REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA. Acarigua, diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015). 205° y 156° ASUNTO PRINCIPAL: PP21-L-2013-000528 PARTE ACTORA: Ciudadano HECTOR VICENTE MONTILLA PACHECO, titular de la cedula de identidad N° 13.227.349 APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada YGDALIA ARIAS, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 101.656. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLASTICOS, C.A., (URAPLAST), inscrita por ante el Registro Mercantil que llevara el Juzgado Primero Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el N° 299, folios 202 vlto., al 208, en fecha 21 de junio de 1.979. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados CARMEN MILAGROS JAIMES SUAREZ y CARLOS HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.917 y 14.231, respectivamente. MOTIVO: Cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. I SECUELA PROCEDIMENTAL En fecha 16 de octubre de 2013 fue interpuesta demanda por la representante judicial del ciudadano HÉCTOR VICENTE MONTILLA PACHECO, abogada Ygdalia Arias contra la sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLASTICOS, C.A, (URAPLAST), conociendo el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en virtud de la distribución efectuada, quien se abstuvo de admitir el libelo de demanda por no llenarse en el mismo los requisitos establecidos en el numeral 3 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez consignada de manera tempestiva por la parte demandante, el Juez sustanciador admitió el mismo en fecha 13 de enero de 2014, ordenándose la notificación de la demandada. Una vez lograda la notificación ordenada, se inicio la audiencia preliminar el día 05 de marzo de 2014, acto al cual comparecieron las partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, concluyéndose la etapa preliminar el día 10 de junio de 2014, por no haberse logrado mediación alguna, remitiéndose consecuencialmente las actuaciones contenidas en el expediente al Juez de Juicio respectivo, previa contestación de la demanda. Recibidas las actuaciones por este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se providenciaron los medios probatorios aportados por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica, la cual fue celebrada finalmente el día 12 de noviembre de 2014. A la audiencia de juicio comparecieron ambas partes, las cuales esbozaron de manera oral sus respectivos alegatos contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de contestación, fueron evacuados los medios probatorios aportados, y habiendo considerado quien decide necesaria la comparecencia del accionante, a los fines de que rindiera su declaración de conformidad con lo dispuesto en el articulo 103 eiusdem, se prolongó la referida audiencia para el día 04 de diciembre de 2014,a las 02:30 p.m. Posteriormente, se suspendió la audiencia de juicio, con el fin de oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que determinara el grado de discapacidad padecido por el actor; y una vez recibida por esta instancia la información solicitada, se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio, en la que se evacuó el referido medio probatorio, las partes efectuaron sus conclusiones finales, y quien decide, conforme a lo previsto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictó en ese mismo acto el dispositivo oral del fallo, mediante el cual esta sentenciadora haciendo una breve exposición de sus motivos declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada; por lo que de seguidas se pasa a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: II DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE Alega la apoderada judicial de la parte demandante que su representado ingresó a prestar sus servicios para Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A (URAPLAST) en fecha 27 de febrero de 2006, devengando un salario de Bs. 28,58 diarios, desempeñándose como obrero estruccion-cable cumpliendo una jornada de trabajo comprendida desde su fecha de ingreso hasta el 02 de julio de 2006 de 03:00 p.m a 11:00 p.m de lunes a jueves, y de 02:00 p.m a 11:00 p.m los días viernes, y luego desde el 02-07-2006 al 15-05-2007 de lunes a jueves de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m y los viernes de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 04:00 p.m, y que posteriormente estuvo de reposo medico desde el 16 de mayo de 2007 hasta el 22 de julio de 2008, fecha ésta ultima en la que presentó su renuncia de forma voluntaria a la empresa, obteniendo el pago de sus prestaciones sociales mediante transacción celebrada por ante la Inspectoria del Trabajo y que fuere homologada en fecha 14 de agosto de 2008. Relata de manera precisa en su escrito libelar las funciones que a su decir desempeñaba el ciudadano Héctor Montilla, a saber: 1) Limpieza en el área de trabajo y de maquinarias; en la que a su decir recogía en tres sacos aproximadamente de 33 kg cada uno los desechos de material provenientes de cada maquina para posteriormente ser trasladados en una carretilla vertical hasta los contenedores de basura aproximadamente a 75 mts; 2) Transporte de carretes metálicos con alambre de cobre de aproximadamente 425 kg, en la que el trabajador debe empujar una carretilla especial de 4 ruedas que posee un mini elevador hidráulico manual en el centro de la misma, una vez ubicada la carretilla frente al carrete metálico, éste la empuja para introducir el eje del mini elevador en el centro del carrete, posteriormente en posición de bipedestación, el trabajador inclina su cuerpo hacia delante para bombear el gato hidráulico y levantar el carrete, para lo cual efectúa 10 movimientos de elevación y descenso de miembros superiores a nivel de las rodillas; 3) Subir, bajar transporte de carrete metálico para el enrollado de cable, 600 kg aproximadamente, cuya actividad consiste en transportar rodando un carrete de metal desde una distancia aproximada de 12 mts hasta la maquina enrolladota, una vez ubicado frente a la maquina, el trabajador engancha el carrete con una señorita mecánica y procede a elevarlo hasta acoplarlo en el eje de rotación, para lo cual realiza movimientos de elevación y descenso de miembros superiores para halar las cadenas de la señorita; 4) Subir, bajar transporte de carrete metálico para el enrollado de cable, 2.500 kg aproximadamente, señalando que para iniciar tal actividad el monta cargas coloca un carrete cerca de la línea de enrollado, de donde el trabajador lo empuja hasta colocarlo debajo de la señorita, y una vez estando allí, el trabajador toma un eje de aproximadamente 1,80 mts con un peso de 42 kg desde el piso y lo levanta hasta una altura cercana a la cintura y lo introduce en el centro del carrete, laborando el trabajador en bipedestación y adoptando posiciones de flexión de tronco y miembros inferiores para tomar el eje desde el suelo y extensión de miembros inferiores y tronco con levantamiento de carga hasta una altura aproximada de 1,20 mts; 5) Transporte de materia prima (pcv) para alimentar las maquinas extrusoras, durante tal actividad el actor debe manipular un transportador manual de carga el cual empuja hasta lograr que los ganchos se introduzcan en una paleta, la cual contiene un big ban con materia prima, el cual posee un peso aproximado de 850 kg; 6) montaje, desmontaje y traslado de carrete en maquina enrolladota 4; la actividad consiste en trasladar rodando un carrete vacío de aproximadamente 160 kg hasta la maquina 4, donde es levantado entre dos personas, se engancha el cable y se enciende la maquina. En razón de todo lo antes narrado, el INPSASEL certificó el 26 de enero de 2010 que el accionante presenta una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, origen de un trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar L4-L5 y L5-S1con radioculopatia S1 con signos leves de degeneración axonal y espondilolisis-espondilolistesis L5, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente. En sintonía con lo anterior, manifiesta que el ciudadano Héctor Montilla se encontraba inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante la relación laboral, no obstante, la empresa no posee un análisis seguro de trabajo, incumpliendo con el articulo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no realiza investigación de origen de este tipo de enfermedades para garantizar el mejoramiento de las condiciones de trabajo y seguridad social de sus trabajadores, incumpliendo con el articulo 14 de la LOPCYMAT y que no cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo acorde con lo estipulado en las leyes que rigen la materia, incumpliendo con el articulo 56 eisudem. Corolario de lo anterior, reclama el pago de la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, el daño moral según los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, y el lucro cesante. III DE LA DEFENSA ESGRIMIDA POR LA DEMANDADA Conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la accionada procedió a dar contestación de la demanda en los términos siguientes: Alega primeramente que el actor estuvo de reposo medico 1 año y 2 meses, laborando efectivamente solo 8 meses, así como señala que se evidencia de la investigación de la enfermedad que realizó la empresa que el actor laboró en otra entidad de trabajo y se estableció en la misma que antes de trabajar en Uraplast laboraba con maquinas pesadas. Continua manifestando que Uraplast le dio su notificación de riesgos y el trabajador la firmó en señal de aceptación, cumpliendo con ello a su decir con los requisitos establecidos en la ley. Indica que la hernia discal se produce como consecuencia de la presión que soporta el disco, y médicamente se ha establecido que la hernia discal aparece por los diferentes daños que se producen en el disco, y que son a causa de la presión que soporta el disco es mayor a la fuerza de la envuelta (anillo fibroso) que lo protege, y que se producen tales hernias entre los 30 y 42 años de edad y sus principales motivos son: degeneración o envejecimiento de la articulación, micro traumatismos o traumatismos, por un movimiento repetitivo de flexión y extensión del tronco soportando peso, por una obesidad excesiva, por una atrofia de la musculatura junto a las vértebras de la zona lumbar. En tal sentido, indica que se evidencia de tales parámetros médicos que si el actor laboró 8 meses, ya que el resto del tiempo estuvo suspendida la relación laboral, mal puede establecerse que la actividad en Uraplast produjo la hernia o que ésta fue agravada con ocasión del trabajo realizado, y que esta clínicamente comprobado que las hernias se producen por factores exógenos y endogenos, considerando que la hernia que padece el trabajador no puede catalogarse como enfermedad ocupacional ni mucho menos que sea agravada por el puesto de trabajo, no precisando además la parte demandante la causalidad existente entre el trabajo, las condiciones y la enfermedad alegada. Niega la procedencia de la indemnización prevista en la LOPCYMAT en razón de que a su decir, se evidencia de las pruebas presentadas que Uraplast cumplió con los parámetros establecidos en la ley, y en cuanto al daño moral alega que el demandante pretende culpar a la empresa por no haber conseguido trabajo, y en tal sentido el ciudadano Héctor Montilla se retiró voluntariamente de la empresa en el año 2008, habiendo transcurrido 6 años de la renuncia del actor a Uraplast, y es cuando el actor parece darse cuenta de que es culpa de Uraplast el no haber conseguido trabajo, afirmación a su decir temeraria, toda vez que la entidad de trabajo cumplió con todas sus obligaciones laborales al momento de la renuncia del trabajador, olvidándose éste de indicar que en el informe del accidente de trabajo que corre en el expediente administrativo levantado al efecto, el demandante afirmó que trabajo durante 8 años con maquinas pesadas, lo que constituye una falta de la victima, tal como lo establece el articulo 1193 del Código Civil, trabajando solo 8 meses para Uraplast, no señalando la relación de causalidad entre el daño y la enfermedad alegada. Finalmente, en lo atinente al lucro cesante, niega su procedencia en razón de que el demandante en su escrito libelar establece de manera alegre que la empresa no cumplió con las condiciones de seguridad en el trabajo sin demostrar el hecho ilícito que supuestamente se generó, así como no estableció de manera clara que su discapacidad le impide continuar trabajando, siendo pacifica la jurisprudencia al referirse que debe probarse que el trabajador se encontraba imposibilitado de realizar una labor distinta a la habitual. IV DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y CARGA PROBATORIA Conforme a la forma en que fue planteada la pretensión del ciudadano Héctor Montilla y ejercida como fue la defensa de la demandada Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A., (URAPLAST) se denota que se encuentra convenida la relación laboral que unió a las partes, la jornada de trabajo, el salario devengado, y la existencia de la patología padecida por el actor; por lo que tales hechos se excluyen del debate probatorio. No obstante, el controvertido se circunscribe en determinar la relación de causalidad entre el padecimiento del actor y la prestación de sus servicios para la demandada, esto es, el origen ocupacional de la patología, el incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y salud ocupacional y por ende, la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el daño moral y el lucro cesante. Ahora bien, determinados como han sido los hechos debatidos en el caso in comento, procede quien Juzga a determinar la carga probatoria en la presente causa, a los fines de descender al análisis del cúmulo probatorio que cursa en autos para determinar si las partes cumplieron con sus respectivas cargas, lo cual se efectúa de la siguiente manera: Al encontrarse negado por la demandada el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, corresponde a este último -tal como ha sido sostenido de manera reiterada por la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal- la carga de demostrar la relación causal de dicha enfermedad y el servicio prestado a la parte empleadora, y por otra parte, al ser peticionadas por el accionante las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, las cuales según dicha norma se derivan del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, alegando para ello que la empresa vulneró las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe ser probado por el accionante este incumplimiento. Ahora bien, en cuanto a la defensa esgrimida por la demandada referente a la eximente de responsabilidad en cuanto a la “falta de la victima”, debe esta, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrar tal hecho. Distribuida como ha sido la carga probatoria, se desciende al análisis de los medios probatorios aportados por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la enfermedad que padece el actor y verificar si proceden las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar. ASI SE DECIDE.- V ACTIVIDAD PROBATORIA Instaurada como ha sido la litis y la carga probatoria, corresponde a esta juzgadora valorar cada uno de los medios probatorios traídos por las partes al proceso y que fueron objeto del control de las partes en la audiencia de juicio, tomando en consideración que los mismos serán valorados, conforme al principio de la comunidad de la prueba, las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como norte la verdad que de ellas se desprenda, conforme lo prevé el artículo 257 Cosntitucional. 1.- Consignó la parte demandante marcada “D”, (folio 45), constancia de trabajo de fecha 20-04-2010, la cual es desechada del presente proceso, toda vez que los hechos que se verifican de tal instrumental no se encuentran discutidos por las partes. 2.- Documentales marcadas “E y F”, cursante a los folios 46 al 65 del expediente, referente a investigación de origen de enfermedad de fecha 26-02-2008, donde se observa la orden de trabajo de investigación de la enfermedad donde se dejó constancia de los siguientes hechos: • Inscripción del accionante ante el IVSS (forma 14-02, de fecha 01-03-2006. • La empresa no posee análisis de seguro de trabajo, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 62 de la LOPCYMAT. • La empresa no realizó el respectivo informe de investigación de origen de enfermedad, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 40, numeral 14 de la LOPCYMAT. • La empresa no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 40, numeral 8 de la LOPCYMAT y artículo 21, numeral 3 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT. • La empresa no cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo acorde con lo estipulado en los artículos 56, numeral 7 y 62 de la LOPCYMAT y artículos 81 y 82 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT. En este sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio al expediente administrativo comentado a priori, conforme a lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que es demostrativo de la investigación que efectuare INPSASEL de la enfermedad padecida por el accionante, donde producto de inspección se levantó informe contentivo de la verificación de ciertos incumplimientos a las normas en materia de seguridad y salud laboral. 3.- A la certificación Nº 11/10 de fecha 26-01-2010 emitida por el medico de la Diresat Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo que tiene fuerza de público y adquiere presunción de legalidad, por cuanto hace plena prueba de la existencia de un dictamen administrativo, en el cual el órgano competente determinó que se trata de una ENFERMEDAD OCUPACIONAL AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, tratándose de un trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar L4-L5 y L5-S1con radioculopatia S1 con signos leves de degeneración axonal y espondilolisis-espondilolistesis L5, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, trasladar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo que implique el uso de fuerza física con los miembros inferiores, mantener de forma constante la posición de pie o sentada, trabajo que implique permanecer sentado por tiempo prolongado, trabajo de cuclillas o arrodillado, subir y bajar escaleras de forma repetitiva y con carga, correr y saltar; elementos que serán tomados en consideración por esta sentenciadora a los fines de determinar la naturaleza del padecimiento del accionante y por ende la procedencia o no de los conceptos demandados. Por su parte, la demandada promovió los siguientes medios de prueba: 1.- Documental marcada con la letra “B”, cursante a los folios 71 al 73 del expediente, referente a acta transaccional y homologación de la misma por parte de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa en fecha 14 de agosto de 2008, de la que se evidencia que ambas partes declararon expresamente que la relación laboral que los unió terminó por renuncia voluntaria, y que le fue pagada la cantidad de Bs. 10.000,00 por concepto de prestaciones sociales e indemnización transaccional para cubrir cualquier diferencia legal o contractual que existiere entre las partes, referidas a conceptos que en forma alguna incluyen indemnizaciones derivadas de una posible enfermedad ocupacional, por lo que no se puede extender el efecto de cosa juzgada que contiene dicha transacción a las reclamaciones que nos ocupan en el caso bajo análisis, por lo que se desecha este medio de prueba del presente proceso. 2.- La demandada promovió constancia de trabajo (folio 74), la cual fue consignada de igual modo por la parte demandante, habiendo sido analizada anteriormente. 3.- Certificados de incapacidad y presupuesto (folios 75 al 116), los cuales no merecen valor probatorio conforme a lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, al haber sido impugnadas por ser copias simples. 4.- La demandada consigno marcada con la letra “E”, (folios 117 al 123) informe de investigación de enfermedad ocupacional de fecha 03-03-2008, evidenciándose que el mismo fue consignado ante el INPSASEL en fecha posterior al informe de investigación de origen de enfermedad de fecha 26-02-2008, lo cual explica que se haya dejado constancia de su incumplimiento a la fecha del inicio de la investigación de la enfermedad, no obstante dicho informe de investigación de la enfermedad si fue presentado por la empresa y en el mismo se efectúa una descripción de las labores efectuadas pro el hoy demandante así como de los riesgos a los que estaba expuesto, pro lo que se le confiere valor probatorio. 5.- A las documentales marcadas “F y G”, (folios 124 y 125), se les otorga valor probatorio conforme a lo estatuido en el articulo 77 de la ley adjetiva laboral, por cuanto de las mismas se evidencia que el ciudadano Héctor Montilla se encontraba cubierto por la seguridad social, en razón de la inscripción que hiciera la demandada por ante tal órgano administrativo desde su fecha de ingreso hasta la finalización de la misma. 6.- Promovió la demandada marcada “H”, (folio 126), notificación de riesgos de fecha 27-02-2006 que realizó al actor, la cual es desechada del presente proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fue impugnada por la parte demandante por ser copia simple. 7.- Finalmente, en cuanto a los recibos de pago (folios 127 al 129), siendo que de los mismos se evidencia el salario devengado por el trabajador, en lo que se encuentran contestes ambas partes, no se le otorgan valor probatorio. Por otra parte, esta juzgadora, actuando como rectora del proceso, y en su deber de impulsarlo, ordenó oficiar al INPSASEL en el acto de inicio de la audiencia de juicio, a los fines de que determinase el grado de discapacidad padecido por el ciudadano Héctor Montilla, recibiéndose los resultados de la graduación de la discapacidad en fecha 21 de abril de 2015 (folio 205), fijado en un 29%. VI CONCLUSIONES PROBATORIAS En primer lugar, debemos hacer referencia al hecho de que, para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de enfermedades o accidentes de trabajo, debe forzosamente existir un nexo causal entre el trabajo o servicio prestado y la enfermedad o accidente padecidos, nexo este que debe ser comprobado por el trabajador que alegue el hecho, por tanto, dados los términos en que ha quedado planteada la controversia debe establecerse primeramente si existe relación de causalidad entre la enfermedad que sufre el actor y el servicio prestado a URAPLAST. La parte demandada respecto a la naturaleza del padecimiento del accionante, señala que la enfermedad padecida no fue causada con ocasión de sus labores, sino que la misma es anterior al inicio de la relación laboral del actor con ésta, negando en consecuencia la relación de causalidad con las labores realizadas por el trabajado, juzgando quien decide que niega la etiología de la enfermedad alegada por el actor, correspondiéndole al demandante probar la relación existente entre la enfermedad padecida y los servicios prestados a la demandada para así determinar que ciertamente la enfermedad fue es producto del trabajo ejecutado. En este orden debemos destacar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según certificación emitida en fecha 26 de enero del 2010 realizó la evaluación de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclinico y clínico, concluyendo que la patología constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, conforme lo prevé el artículo 70 de la LOPCYMAT, es decir que fue determinado la naturaleza ocupacional de la enfermedad por haber sido esta agravada por el servicio prestado por el actor a la empresa, por tanto debe tenerse como cierto el origen ocupacional determinado por el instituto competente. En este sentido, es importante hacer mención al contenido del artículo 70 de la LOPCYMAT, el cual emite una definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos: Artículo 70. Definición de enfermedad ocupacional. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud. De la letra de la norma en comento, observamos como existen enfermedades contraídas con ocasión al trabajo, y enfermedades agravadas con ocasión al trabajo, deduciendo esta juzgadora que una patología pudiere haberse contraído con anterioridad y haber sido agravada con ocasión del servicio prestado. Según certificación emitida por el Dr. Carlos Enrique Perez Orozco -médico especialista en salud ocupacional del INPSASEL- el trabajador sufre de una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonomicas. En el caso bajo análisis, en virtud del carácter agravado de la enfermedad, lo procedente no es determinar que la enfermedad fue causada u originada por las condiciones a las que estuvo expuesto el trabajador, si no que por el análisis efectuado por el Instituto competente, se logró establecer que la patología YA EXISTENTE fue agravada por el servicio prestado, hecho que no le resta el carácter ocupacional a la enfermedad. Ahora bien, revisadas como han sido las circunstancias vinculadas con las tareas efectuadas por el demandante evaluadas por el instituto competente, así como determinado como fue el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano Héctor Montilla, y demostrado el daño sufrido, ha llegado esta Juzgadora a la convicción de que ciertamente existe relación directa entre el estado patológico sufrido por el trabajador y el trabajo por éste realizado, debiendo tenerse como cierto el origen ocupacional de la enfermedad. Encuentra quien juzga que se encuentra asociada en gran medida la enfermedad que aqueja al trabajador, al servicio personal prestado, lo cual lleva a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, el estado patológico no hubiese sido agravado, tal como fue establecido por el INPSASEL. La enfermedad padecida por el actor está definida como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, lo que quiere decir que posiblemente la misma no tuvo su origen o su inicio en las labores efectuadas por el demandante a la demandada, sino que fue con ocasión del servicio prestado, que la patología fue agravada, ya que de no haber prestado sus servicios en las condiciones mencionadas, el demandante no habría desarrollado la afección en la misma medida. Por consiguiente, este tribunal puede concluir que quedó evidenciada la existencia del estado patológico sufrido por el actor así como el nexo causal entre el trabajo prestado por este para la demandada y la lesión producida. Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado, es decir que debe de probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad. Ahora bien, del análisis de las actas procesales, específicamente del expediente administrativo llevado por el INPSASEL con ocasión a la investigación de la enfermedad ocupacional (folios 46 al 65), ha quedado evidenciado que el patrono trasgredió las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, respecto a la seguridad y salud en el trabajo, toda vez que en la inspección realizada en la empresa a tales fines se dejó constancia de los siguientes hechos: • La empresa no posee análisis de seguro de trabajo, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 62 de la LOPCYMAT. • La empresa no cuenta con un sistema de vigilancia epidemiológica, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 40, numeral 8 de la LOPCYMAT y artículo 21, numeral 3 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT. • La empresa no cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo acorde con lo estipulado en los artículos 56, numeral 7 y 62 de la LOPCYMAT y artículos 81 y 82 del Reglamento parcial de la LOPCYMAT. De lo anterior se deduce que la hoy demandada incumplió con determinados deberes como empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo, encuadrándose dicha conducta en la norma prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 29%. El salario base para el cálculo de esta indemnización es, tal como lo prevé el ultimo aparte del articulo 130 eiusdem, el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior- entendiendo esta juzgadora que se trata del mes inmediatamente anterior a la determinación del origen ocupacional de la enfermedad, de modo pues que admitido como fue por la demandada el salario básico para esa fecha de Bs. 28.58, solo queda adicionarle las incidencias por bono vacacional y utilidades que corresponden al actor. El marco jurídico aplicable a la relación en comento, es el previsto en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores de la empresa Uraplast, municipio Araure del estado Portuguesa (SUTEU) y la empresa Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A , por lo tanto al tener al momento de la finalización de la relación de trabajo, el trabajador 2 años y 5 meses de servicio para el empleador, conforme a lo previsto en las cláusulas 28 y 30 de dicho cuerpo normativo, a éste le corresponde 30 días de bono vacacional y 90 días de utilidades, es decir que las incidencias de estos conceptos en el salario diario del trabajador son las siguientes: Salario diario Bs. 28.58 * 30 días / 360 días = Bs. 2.38 incidencia bono vacacional. Salario diario Bs. 28.58 * 90 días / 360 días = Bs. 7.14 incidencia de utilidades Así las cosas, el salario integral devengado por el trabajador es el siguiente: Salario básico: Bs. 28.58 Incidencia bono vacacional Bs. 2.38 Incidencia utilidades Bs. 7.14 SALARIO INTEGRAL: Bs. 38.10 En este orden de ideas, esta juzgadora, en aplicación a la equidad y la justicia, dado el porcentaje de la discapacidad es del 29%, y tomando en cuenta que la enfermedad fue agravada con ocasión al servicio prestado, establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, el limite mínimo indicado en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, de 2 años contados por días continuos, lo cual arroja un monto total de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 27.813,00) que resulta de multiplicar los 365 días del año por 2 años y aplicarle el salario integral devengado de Bs. 38.10. Por otra parte, en cuanto al daño moral peticionado, siendo que la demandada rechazó su procedencia en base a que cumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y que además el trabajador incurrió en la eximente de responsabilidad “falta de la victima”, establecida en el articulo 1193 del Código Civil, es menester efectuar las siguientes consideraciones de índole jurisprudencial y legal. En fecha 21 de septiembre de 2006, la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, caso: Juan Carlos Corona Blanco en contra de Frigorífico Regional, C.A, estableció lo siguiente: “(…) Para decidir, la Sala observa: De la propia argumentación de la recurrente, así como de la revisión de la sentencia impugnada, se observa que el Juez de alzada confirió valor probatorio a las instrumentales proferidas por el Ministerio de Trabajo –cursantes a los folios 215 y 216-, ya que como él mismo lo advierte, la recurrida expresa que del acta de levantamiento del accidente elaborada por la Inspectoría del Trabajo, de fecha 10 de enero de 2001, se demuestra cómo sucedió el accidente, y de la documental administrativa proferida por el mismo órgano el 15 de ese mismo mes y año, se desprende que la demandada “no advirtió ni tomó las previsiones sobre los riesgos para la manipulación de la maquina moledora de carne (…)”. En consecuencia, como señala el ad quem, la demandada no probó la falta de la víctima, por cuanto en la referida acta de levantamiento del accidente, no se señala que el trabajador “se hizo daño a su propio querer, lo que exonera de responsabilidad al ‘FRIGORIFICO REGIONAL, C.A.” como alega la demandada; por tanto, resulta improcedente la delación (…)” (Negrillas de este Tribunal). Por su parte, el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, en sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2006, determinó lo siguiente: “(…) La Sala observa: El artículo 563 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, los mismos quedan exceptuados de las disposiciones de este Título de la Ley Orgánica del Trabajo y sometidos a las disposiciones del derecho común o a las especiales que les conciernan. El artículo 1.193 del Código Civil dispone que toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. En el caso concreto la recurrida estableció que por la declaración de los testigos y los manuales consignados, el trabajador debía asegurarse de la suspensión de la corriente eléctrica en el lugar de trabajo, lo cual habría evitado el accidente y concluyó que estos hechos se corresponden con el supuesto establecido en el literal a) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 1.193 del Código Civil, declarando sin lugar la demanda. Es evidente que los hechos establecidos no se pueden considerar como demostrativos de la intención de la víctima en ocasionar un accidente que le costó la vida, sino que constituyen errores en el desempeño de un trabajo riesgoso o a lo sumo imprudencia, cuya consecuencia fue la muerte del trabajador, razón por la cual, considera la Sala que la recurrida erró al aplicar el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual no debió ser aplicado. Por otra parte, en materia de accidentes de trabajo las normas especialmente aplicables son la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que sólo en caso de demanda por hecho ilícito o por mandato de las leyes anteriores es aplicable el Código Civil. Al no ser aplicable el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo parcialmente trascrito, el cual remite al derecho común, las normas pertinentes para los casos de accidente de trabajo son las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en esta materia, razón por la cual, considera la Sala que el artículo 1.193 del Código Civil no era aplicable al caso concreto y la recurrida erró en su aplicación. Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia. De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia (…)”. Nótese como es criterio reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, que la parte demandada debe demostrar que el actor incurrió en una conducta imprudente o culposa para que la enfermedad ocupacional se originara y que cuando no cumple con tal gabela procesal debe declararse la improcedencia de tal defensa. Así las cosas, siendo que en el caso in comento la accionada no trajo a los autos medios probatorios que acrediten ante esta instancia que el ciudadano Héctor Montilla, obró con imprudencia y que éste tuvo la intención o voluntad de causarse el daño que hoy padece, se declara la improcedencia de tal defensa. Ahora bien, habiéndose determinado lo anterior, en cuanto al daño moral es preciso señalar que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el carácter ocupacional de la enfermedad, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como ha sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello y el hecho ilícito que incurrió la hoy accionada principalmente. En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”. De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión. En sintonía con lo anterior, para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002 en el caso de Hilados Flexilón, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente: -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, generada por una enfermedad agravada con ocasión del trabajo con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, trasladar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo que implique el uso de fuerza física con los miembros inferiores, mantener de forma constante la posición de pie o sentada, trabajo que implique permanecer sentado por tiempo prolongado, trabajo de cuclillas o arrodillado, subir y bajar escaleras de forma repetitiva y con carga, correr y saltar; con una pérdida de su capacidad para el trabajo del 29%. -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente (folio 51) que el demandante tiene 5to. año aprobado de bachiller, que al momento de la inspección efectuada por el INPSASEL contaba con 30 años de edad y se encuentra casado. -Grado de participación de la víctima. No se observa que el ciudadano Héctor Montilla haya desplegado alguna acción u omisión para generar el daño causado. . -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso tal como se estableció, se evidenció el incumplimiento de la empresa demandada principalmente a ciertas obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, las cuales se relacionan en forma directa con la ocurrencia del infortunio laboral y la lesión. -Atenuantes a favor de la empresa demandada: Puede observarse de autos que la empresa demandada inscribió oportunamente al trabajador por ante el IVSS, durante toda la relación laboral que los unió, hasta la fecha del retiro. - Capacidad económica de la empresa. Se trata de una empresa que produce cables y tuberías, la cual se entiende económicamente estable, con percepción de ganancias. Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando además en consideración el valor actual de la moneda oficial Nacional, la cual es disminuida por la inflación y los elementos establecidos anteriormente, este Tribunal, considera procedente la pretensión de la es la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 30.000,00) Y así se decide. Por otra parte dentro del petitum de la demanda, el actor solicita la indemnización por daño material, denominado lucro cesante derivado del hecho ilícito de la empresa demandada. Al respecto, considera este Tribunal que la referida indemnización además de ser procedente cuando se demuestra el nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado en el accidente, debe verificarse además que exista una pérdida de la utilidad patrimonial del demandante y una afectación directa a la expectativa de lucro o ganancial futuro del afectado, debiéndose considerar además para su procedencia, que las indemnizaciones de naturaleza laboral sean insuficientes para reparar el daño material causado. Ante tal situación, observa quien decide que, en el caso en marras, no confluyen todas las circunstancias establecidas a priori, porque si bien es cierto existe el nexo causal comentado, no se evidencia de actas procesales que haya habido una pérdida de ganancial del accionante durante el tiempo transcurrido desde la constatación de la enfermedad hasta la fecha, ni se haya desmejorado la situación patrimonial del actor. Por todo ello, la petición de la indemnización del lucro cesante no es procedente, toda vez que el ciudadano actor fue inscrito en la seguridad social, la cual le otorga el derecho de gestionar ante el órgano competente cualquier indemnización por incapacidad, lo cual elimina la circunstancia de la afectación económica futura que pusiera originarse, en consecuencia, no se observa actualmente las circunstancias fácticas para la procedencia del lucro cesante como indemnización extracontractual. Y así se decide. Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor. Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenara la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por el concepto de por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT y del daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.- VII DISPOSITIVA En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano HECTOR VICENTE MONTILLA PACHECO, titular de la cedula de identidad N° 13.227.349, en contra de la sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLASTICOS, C.A, (URAPLAST), inscrita por ante el Registro Mercantil que llevara el Juzgado Primero Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el N° 299, folios 202 vlto al 208, en fecha 21 de junio de 1.979. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLASTICOS, C.A, (URAPLAST) al pago de la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 27.813,00), por concepto de indemnización prevista en el articulo 130 de la LOPCYMAT. TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLASTICOS, C.A., (URAPLAST) al pago de la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS. 30.000,00), por concepto de daño moral. CUARTO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo la indexación ordenada por este Tribunal. QUINTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del fallo Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En Acarigua, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil quince (2015). LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA ABG. GISELA GRUBER ABG. YRBERT ALVARADO GEGM/Gabriela I.