TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Junio de 2015
Años: 205º y 156º
ASUNTO: KP01-R-2014-000783.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-017931.

PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN
De las partes:
Recurrente: Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 17/10/2014 y fundamentada en fecha 21/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 17/10/2014 y fundamentada en fecha 21/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

Recibidas las actuaciones en fecha 08 de Junio de 2015, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Yanina Beatriz Karabin, quien con tal carácter suscribe la presente decisión en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 15 de Junio de 2015, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en los siguientes términos:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2014-017931, interviene la Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de Defensor Público Primero Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió 31/03/2015, día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la decisión recurrida, hasta el día 08/04/2015, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 22/10/2014, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 04/11/2014 día hábil siguiente al emplazamiento del Ministerio público, hasta el día 06/11/2014, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte emplazada ejerció su derecho de contestar el Recurso de Apelación en fecha 06/11/2014. Computo practicado de conformidad con el artículo 156 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el Escrito de Apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, ALMAR1NA FERRER GUERRERO. Defensora Pública Penal Segunda adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando con el carácter de tal en el presente asunto, seguido contra el ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNANDEZ RODRIGUTEZ, suficientemente identificados en autos, ante Usted acudo conforme a la atribución prevista en el 24 del artículo 42 de LA Ley Orgánica de la Defensa Pública, con todo respeto a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión de privación judicial preventiva de libertad dictada en audiencia de calificación de flagrancia contra los ciudadanos arriba mencionados por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO DE DROGA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; audiencia que fuere celebrada en la sede de este Circuito judicial Penal en fecha 17 de Octubre de 2014. El presente recurso se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y paso a exponerlo en los siguientes términos:

La responsabilidad del ciudadano LEANDRO ALBERTO HER1ANDEZ RODRIGUEZ, quien está siendo involucrado en un hecho delictivo va a dilucidarse en el curso de un juicio oral y público; puesto que ante el alegato del fiscal del Ministerio Público basado sólo en un acta policial, sin testigos presénciales del procedimiento.

Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238, tenernos:

Aun cuando a mi defendido se le ha imputado-injustamente- la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea corno pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
A tenor del segundo supuesto exigido en el articulo 236 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen [os supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoria de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendido.

Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable corno anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del articulo 237 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 232 y 233 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.

Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 2.52 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron colectadas, y se encuentran en manos de la órganos de investigación haciendo imposible que mi defendido, en especial que se encuentran privado de su libertad pueda obstaculizar la investigación.

Es importante resaltar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el vago y recurrente argumento retórico que las causas de droga son delitos de lesa humanidad y que por eso no debe considerársele medida cautelar sustitutiva alguna, es un argumento que no se COMPADECE CON LA REALIDAD SOCIAL que actualmente vive nuestro país, en el que la ausencia de políticas de estado serias para atacar las causas estructurales del problema de la droga toca cada vez mas sectores jóvenes de nuestro país, son completamente ineficaces y en algunos casos inexistentes.

Pero, mas lamentable aún para quienes de una u otra manera somos operadores de justicia es que el ESTADO, a través de los órganos jurisdiccionales, con EL LATIGO DE LA REPRESION pretendan la gran quimera de lo que significa erradicar la DROGA, privando de su libertad a un ciudadano joven adulto, que en el supuesto negado de haber tenido la droga en su poder, y que por desorientación cayo en el mundo de las drogas, se constituyó en una victima doblemente inobservada por el ESTADO, porque en una primera fase sencillamente no está a su lado para brindarle la protección que necesita; y en la segunda fase pues el hace valer su IUS IMPERIO, imponiendo una privación judicial preventiva de libertad y enviándolo a uno de los Centros Penitenciarios mas peligrosos de Latinoamérica, destruyendo su vida y colocándola en un evidente riesgo, porque para nadie es un secreto el nivel de inseguridad en el que se exponen a esas personas recluidas allí.

Aun sin argumentos, el Juez de manera caprichosa y poco consiente de la realidad social de nuestro país decide otorgar el pedimento del Ministerio Público de solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por demás voluble y sin fundamento, obviando la situación particular del joven adulto traído al proceso con una cantidad de droga que inclusive pudiera justificarse con la obtención del peritaje psiquiátrico y el alegato de consumo por ser considerado un enfermo funcional crónico.

En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 237 y 238 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal violentando así ci espíritu del legislador en cuanto al juzgarniento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así corno los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 232, 233, 236, 237, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho, es por lo que en definitiva a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y solicito el levantamiento de la misma, así como la aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en el plazo indicado reducido a la mitad por mandato expreso del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha 17/10/2014 y fundamentada en fecha 21/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4º como primer motivo de apelación, lo siguiente:
“…Aun cuando a mi defendido se le ha imputado-injustamente- la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea corno pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
A tenor del segundo supuesto exigido en el articulo 236 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen [os supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoria de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendido.

Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable corno anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del articulo 237 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 232 y 233 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.

Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 2.52 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron colectadas, y se encuentran en manos de la órganos de investigación haciendo imposible que mi defendido, en especial que se encuentran privado de su libertad pueda obstaculizar la investigación…”

Ahora bien, una vez analizados por esta instancia superior, los argumentos esgrimidos por el recurrente de autos, en esta denuncia, es necesario indicar lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo, que para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:
“…LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 237 ò 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Observa este Tribunal, que de actas se evidencia: 1.- La Existencia de un Hecho Punible que merece Pena Privativa de Libertad, tratándose de los Delitos de Trafico Ilícito de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley de drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6 ejusdem y el uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes 2.- Dentro de lo que configuran las investigaciones adelantadas existen Fundados Elementos de Convicción, para estimar la Posible Participación de Hernández Rodríguez Leandro Alberto de cedula de identidad V- 25.433.931 en el hecho punible investigado, de lo cual se desprende de lo asentado en las Actas Policiales, entre lo cual se dejó constancia por parte de los funcionarios actuante en el procedimiento, que el día 15 de Octubre de 2014 siendo las 2:30 de la tarde, se encontraban patrullando los funcionarios Agüero Figueroa José Francisco C.I.V-17.574.880, Ortiz Colmenárez Luis Ernesto C.I.V-16.293.641, Navas Linares Hugo Alberto C.I.V- 15.307.022 y Cañizales Rodríguez Oscar Antonio C.I.V- 15.580.596 adscritos a la Compañía Motorizada del Destacamento de Seguridad Urbana Nro12-Lara del Comando Zonal Nro. 12 de la Guardia Nacional Bolivariana, según lo establece la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, por la calle 41 entre carrera 22 y 23, cuando percibieron a dos ciudadanos que se encontraban revisando un bolso pequeño de color negro, que al ver a la comisión policial se dieron a la fuga hacia una vivienda, en esa misma dirección, al lado de una licorería “la 41”, los funcionarios de acuerdo a lo establecido en el artículo 196, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron ingresar a la vivienda, identificándose como efectivos de la Guardia Nacional, posteriormente, los funcionarios le solicitan al ciudadano Leandro Hernández y al adolescente (Identificación Omitida), por lo establecido en la ley que exhibieran de manera voluntaria, los objetos de interés criminalístico que poseían, manifestando que no cargaban nada de interés policial, luego proceden a realizar una inspección corporal en virtud a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se les incauto nada de interés criminal, el funcionario Cañizales Oscar realizo una inspección a la vivienda, donde en la parte de arriba de la casa se les incauto un bolso pequeño de color negro, conteniendo en su interior 17 envoltorios de material sintético transparente, en el interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada “Perico” arrojando un Peso aproximado de 40 gramos y tres envoltorios de material sintético de color negro y amarillo, contentivo en su interior un polvo beige de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada “Piedra”, arrojando un peso aproximado de 01 gramo, una balanza de color gris de marca “Pocket Scale” de fabricación china, de una capacidad de 500g/0.1g y un teléfono marca Blackberry, modelo curve 9360 de color negro, posteriormente el funcionario Navas Hugo notifica el motivo de su detención. 3.- Y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del Peligro de Fuga, siendo necesario revisar lo señalado en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, Parágrafo Primero, en cuanto a la Presunción Razonable del Peligro de Fuga, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse excede en su Límite Máximo de Diez (10) Años.
1. LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, Hernández Rodríguez Leandro Alberto de cedula de identidad V- 25.433.931 por encontrarse acreditado las disposiciones legales señaladas en los Artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos Trafico Ilícito de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley de drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6 ejusdem y el Uso De Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes
2. EL SITIO DE RECLUSIÓN
Se ordena el ingreso del ciudadano ya identificado, al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Sgto. David Viloria…”

De la decisión antes transcrita, evidencian quienes deciden, que el Juzgador A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos, lo cual dejó plasmado en la decisión hoy objeto de revisión por esta Instancia Superior, indicando que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la precalificación de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, igualmente consideró el Tribunal A Quo, contrario a lo alegado por la Defensora recurrente, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, lo cual se desprende de las actas cursantes al asunto y del cual deja constancia en su decisión.

En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:
"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

Así las cosas, y en lo que respecta al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado de mayor entidad, está referido a: TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem, siendo este un delito considerado por nuestro máximo Tribunal como de Lesa Humanidad, aunado al hecho de que el mismo es imprescriptible y que por el limite de pena que establece es considerado un delito grave.

Por lo que, no podemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Es por ello, que ante la presencia de este tipo de delitos que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de las procesadas de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza del Tribunal A Quo.

En este mismo orden de ideas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 723 de fecha 15 de Mayo de 2001, por la que deja asentado que corresponde al juez, por mandato legal, “…determinar cuándo (omisis) existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (Omisis) es de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso…”.

Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte del Juez del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Jueza de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa hoy recurrente, es por lo que esta alzada declara Sin Lugar el punto alegado. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la procesada de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en Defensa del ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 17/10/2014 y fundamentada en fecha 21/11/2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano LEANDRO ALBERTO HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante establecida en el ordinal 6° ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal signado con el N° KP01-P-2014-017931, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión. No se ordena notificar a las partes en virtud de que la presente decisión se publica dentro del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 16 días del mes de Junio del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional

Arnaldo José Osorio Petit Arnaldo Villarroel Sandobal

La Secretaria

Abg. Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2014-000783
YBK/emyp