TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciocho de junio de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2015-000020

PARTE DEMANDANTE: YURAIMA PERNIA CHACÓN, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 12.700.095, divorciada, de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.150.

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA REGENCY, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de mayo de 2.006, bajo el Nº 32, Tomo 20-A, representada por el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, quien es venezolano, titulas de la cedula de identidad Nº 11.734.753, Licenciado en Administración, de este domicilio y civilmente hábil, y en su propio nombre.

MOTIVIO: SIMULACIÓN

SENTENCIA: DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:

En fecha 10 de julio de 2.014, el abogado ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YURAIMA PERNIA CHACÓN, interpuso demanda por motivo de SIMULACIÓN contra la sociedad mercantil PROMOTORA REGENCY, C.A., representada por el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, y en su propio nombre (todos supra identificados), alegando que éstos en fecha 26 de junio de 2.009, por ante la Oficina del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, según documento debidamente protocolizado e inscrito con el Nº 2009.1317, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 362.11.2.1.822, correspondiente al Folio Real del año 2.009, simularon de manera absoluta un contrato de compraventa del 50% de los derechos de propiedad de un inmueble consistente en un terreno de aproximadamente NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (993,50 Mts.2), ubicado en la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren de esta Ciudad de Barquisimeto, en la Avenida los Abogados esquina de la calle 11, cuyos linderos son los siguientes: Norte: Avenida los Abogados o calle 29 que es su frente; Sur: Parcela que es o fue del Dr. Francisco Seijas; Este: Parcela Nº 11 que es o fue del Dr. Joaquín Ortiz; y Oeste: calle 11; en donde está construido un edificio de 8 pisos, 25 apartamentos y sus puestos de estacionamiento, que tiene por nombre Residencia La Lagunita, los cuales identificó y describió, exponiendo que éste lo adquirieron el cónyuge de su representada ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, y el ciudadano FELIX ALBERTO DUCHARNE GUERRA, quienes mediante ésta transacción vendieron el mismo a la sociedad mercantil PROMOTORA REGENCY, C.A., la cual es representada por éstos, alegando que el inmueble pertenece a la comunidad de gananciales formada por el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ y su representada, quienes adujó mantuvieron unión matrimonial desde el 14 de diciembre de 2.002 hasta el 15 de julio de 2.010 por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, según documento registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 24 de mayo de 2.006, quedando anotado bajo el Nº 10, folios 80 al 84, Protocolo Primero, Tomo décimo Tercero, del Segundo Trimestre del año 2.006, y que de los 25 apartamentos, 12 le correspondían al ciudadano FELIX ALBERTO DUCHARNE GUERRA, 6 apartamentos al ex cónyuge de su representada ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ y 6 apartamentos a su poderdante. Fundamentaron su pretensión en los artículos 148, 164, 156, 168, 1.281, 1.185, 1.196, 1.273, 1.981, 1.921 del Código Civil, en sentencia de la Sala de casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, decisión Nº 000008, de fecha 30 de septiembre de 2.003, en sentencia dictada por la misma Sala, decisión Nº RC-00427, de fecha 14 de octubre de 2.010, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, decisión Nº 1.391, de fecha 15 de junio de 2.000, y en sentencia de la Sala Constitucional, decisión Nº 1.704, de fecha 19 de julio de 2.002.

Seguidamente expuso que del acta de matrimonio de GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ y del acta de defunción del padre de éste ciudadano GIORGIO VALERIANO BERARDINELLI POLICENI, se entiende que por las reglas que rigen el orden de suceder, los bienes que pertenecen al de cujus lo heredaron sus 5 hijos, entre ellos GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, y como al causante le pertenece en propiedad el cincuenta por ciento (50%) de todo lo adquirido dentro de la comunidad conyugal, se deriva que le pertenece una quinta parte del cincuenta por ciento (50%) de esos bienes a cada uno de sus herederos, razón por la cual solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un quinto de los derechos de propiedad de ese cincuenta por ciento (50%) de los bienes que le pertenecieron al causante, los cuales procedió a identificar y describir.

Estimó la demanda en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (25.000.000,00 Bs.), equivalentes a CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (196.850,39 U.T.).

En fecha 21 de julio de 2.014, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada para que compareciere a dar contestación a la demanda a los vente (20) días de despacho siguientes a que constare en autos su citación.

En fecha 25 de julio de 2.014, el Tribunal de la causa apertura cuaderno separado de medidas a fin de proveer sobre las medidas solicitadas en el libelo, igualmente instó a la parte demandante ratificar la solicitud de dicha la medida; en fecha 26 de noviembre de 2.014, el abogado ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO solicitó nuevo pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar solicitada.

En fecha 17 de diciembre de 2.014, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, dictó auto el cual se transcribe:

“…Revisadas como han sido las presentes actuaciones, en el presente juicio de SIMULACIÓN, seguido por la ciudadana YURAIMA PERNIA CHACON contra el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VAZQUEZ y la sociedad de comercio PROMOTORA REGENCY C.A., este Tribunal observa que el artículo 151 del Código Civil, establece:

Son bienes propios de los cónyuges los que pertenecen al marido y a la mujer al tiempo de contraer matrimonio, y los que durante éste adquieran por donación herencia, legado o por cualquier otro título lucrativo….

De las actas se desprenden que los inmuebles que señala la parte actora para que se decrete la prohibitiva de enajenar y gravar, fueron adquiridos por el codemandado GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, como herencia de su padre GIORGIO VALERIANO BERARDINELLI POLICENI, por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, niega el decreto de la Medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Así se decide.-…”

Decisión ésta que fue apelada en fecha 17 de diciembre de 2.014 por el abogado ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO, por lo que en fecha 16 de enero de 2.015, el Tribunal de la causa oyó la apelación en un solo efecto, razón por la cual ordenó remitir las copias certificadas que la parte apelante considere pertinente a la URDD CIVIL a fin de que las distribuyere entre uno de los Juzgados Superiores.

Correspondiéndole conocer del presente asunto a este Juzgado Superior, quien lo recibió el 05 de febrero de 2.015, y mediante auto de fecha 06 del mismo mes y año, se le dió entrada y se fijó el para la realización del acto de informes al vigésimo (20°) día de despacho siguiente, conforme con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 10 de marzo de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes, éste Juzgado Superior dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes, por lo que el Tribunal se acogió al lapso de Observaciones establecido en el artículo 519 del Código Adjetivo Civil. En fecha 20 de marzo de 2.015, siendo la oportunidad procesal para la presentación de Observaciones a los Informes, este Tribunal dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito al respecto, por lo que este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar Sentencia establecido en el artículo 521 del Código Adjetivo Civil. En fecha 19 de mayo de 2.015, este Tribunal difirió el dictamen y la publicación de la sentencia en el presente asunto para dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes al de esa fecha. Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la negativa del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión interlocutoria dictada por el a quo en fecha 17 de diciembre del 2.014, supra transcrita, está o no ajustada a derecho y para ello se ha de determinar, si del escrito de demanda y de la documentación consignada en el cuaderno separado de medidas se cumple o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar exigida por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa:

“..Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Sobre éstos requisitos es pertinente traer a colación lo señalado por el autor patrio Rafael Ortiz Ortiz, quien en su obra las medidas cautelares innominadas estudio analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Tomo 1, Caracas Venezuela 1.999, señala respecto al primer requisito exigido por el supra transcrito artículo 585, es decir, sobre el periculum in mora que: “…en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es suficientemente capaz como para fundamentar, sin más el dictado de una medida cautelar, sino que por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditada en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolentarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica a demás, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse ocasionará fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el peruculum in mora, debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate…”

Por su parte dicho autor al referirse al segundo requisito exigido por dicho artículo, es decir: “…la apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar que no toca el fondo por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es necesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación etc…, pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que es endosatario, propietario, comprador, etc…”

La doctrina jurisprudencial reiterada, establecida al respecto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a los efectos de lo establecido en el artículo 321 del Código Adjetivo Civil, se trae a colación la doctrina establecida en la sentencia N° 197 de fecha 28 de marzo de 2.007, cuyo ponente fue el Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, en el cual señaló:

“…Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medida preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sen prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

…Omissis…

…Por tal razón, la sentencia que resuelve la oposición no sólo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que a demás debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil… Sic” (Véase http://www.tsj.gob.ve/es/web/tsj/decisiones#4)

Ahora bien, en base a lo precedentemente expuesto y de acuerdo a lo argumentado por la parte acciónate en el libelo de demanda y lo pretendido en ella, bajo el fundamento que a continuación se expone:
1.- La pretensión principal en la cual demanda al ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, quien es titular de la cédula de identidad N° 11.734.753, de este domicilio y civilmente hábil y a la Sociedad de Comercio PROMOTORA REGENCY, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 04 de mayo de 2006, bajo el N° 32, Tomo 2-A, representada por el mismo ciudadano Giorgio Carlos Bernardinelli Vásquez, para que convenga o el Tribunal en su defecto declare que en fecha 26 de junio de 2009 y por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, según documento debidamente protocolizado e inscrito con el N° 2009.1317, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.1.822 y correspondiente al folio real del año 2009, simulación de manera absoluta en contrato de compraventa del 50% de los derechos de propiedad de un inmueble pertenecientes a la comunidad de gananciales formada por el primero de los nombrados y la aquí accionante, en el cual se habían construidos 25 apartamentos y sus puestos de estacionamiento y que era la propiedad de esa comunidad según consta de documento registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 24 de Mayo de 2006, quedando anotado bajo el N° 10, folios 80, Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Segundo Trimestre de ese Año 2006; con una superficie de novecientos noventa y tres metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (993,50 M2), ubicado en esta Ciudad Barquisimeto, Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del Estado Lara, en la Avenida Los Abogados o calle 29 que es su frente; SUR: Parcela que es, o fue del Dr. Francisco Seijas; ESTE: Parcela N° 11, que es, o fue del Dr. Joaquin Ortíz ; y OESTE: Calle 11, y que por ende dicha venta se encuentra viciada de nulidad absoluta por efecto de la simulación.
2.-) La Acción Subsidiaria.
Los demandamos subsidiariamente para que convenga o a ello sean condenados por este Tribunal, en que:
a.-) Cometieron un hecho ilícito al negociar simuladamente el 50% de los derechos de propiedad del inmueble señalado, en donde se encontraba construido el edificio de veinticinco apartamentos y sus puestos de estacionamientos, que fueron vendidos a terceros de buena fe.
b.-) Que le ha producido un daño a nuestra representada, toda vez que no podían recuperar sus derechos de propiedad sobre lo vendido simuladamente, debiendo entonces pagarle a ella, por concepto de indemnización del daño causado, la cantidad de dinero que sea equivalente al 25% de la sumatoria del valor que arroje la experticia complementaria del fallo que se realizó sobre veinticinco (25) apartamentos, construidos en Residencias Lagunita.
Quien emite el presente fallo concuerda con el A quo con la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una quinta parte de los derechos de la sucesión del difunto Giorgio Valeriano Benardinelli Policeni que le corresponde al hijo de éste, aquí co-demandado, Giorgio Benardinelli, por cuanto si bien es cierto tal como consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Barquisimeto del Estado Lara en fecha 05 de enero de 2.005, bajo el N° 35, Tomo N° 1, de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho (folio 466 al 467), la aquí accionante ya le había revocado a su cónyuge (para ese momento) el poder con el cual adujo en la venta aquí impugnada actuaba en su propio nombre y en representación de su cónyuge (aquí actora), y que la codemandada PROMOTORA REGENCY, C.A., como compradora del cien por ciento (100%) del derecho de propiedad, del cual del cincuenta por ciento (50%) que se impugna en simulación fue constituida en fecha 04 de mayo de 2.006, con un capital social de diez millones de bolívares (10.000,00 Bs.) dividido en cien (100) acciones de bolívares cien mil (Bs. 100.000) cada una, de las cuales el codemandado GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ (cónyuge para ese momento de la aquí accionante) suscribió y pagó cincuenta (50) acciones y el otro socio FELIX ALBERTO DUCHARNE GUERRA, suscribió y pagó cincuenta (50) acciones, lo que implica que de acuerdo al artículo 156 del Código Civil, las acciones suscritas y pagadas por el referido codemandado, pertenecían a la comunidad conyugal de éste y la accionante, la cual en criterio de quien emite el presente fallo se mantiene a pesar de la sentencia de divorcio de fecha 15 de julio de 2.010, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial (folio 386 al 392), por cuanto no consta la declaración definitivamente firme de ésta y que de que en el supuesto caso de haber adquirido esta última tal cualidad jurídica, pues la comunidad respecto a esas acciones simplemente pasa a ser comunidad ordinaria y por tanto, la aquí accionante es propietaria del veinticinco (25) de las cincuentas (50) acciones que en ella tiene el codemandado GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ; hechos estos que permiten concluir que no se da el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil supra transcrito, ya que aparte de pretender que se declare la nulidad por simulación parcial de una venta, por cuanto demanda solo en lo que respecta al cincuenta por ciento (50%) del cien por ciento (100%) de los derechos de copropiedad vendidos, además se omite traer al juicio a los terceros adquirientes de los apartamentos construidos sobre el terreno objeto de la venta impugnada, existencia de éstos terceros que admite la actora en su libelo de demanda y así queda demostrado a través de las documentales cursantes a los folios 276 al 293 del cuaderno de medidas de autos; lo cual evidencia una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio establecido en el artículo 361 del Código Civil que impide emitir un pronunciamiento de fondo del asunto, por cuanto al haber terceros compradores en los apartamentos construidos sobre el terreno que se pretende ilegalmente la simulación parcial de la venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de copropiedad sobre dichos terrenos, éstos como eventuales perjudicados de la decisión a tomar en el proceso de simulación pasaría de acuerdo al artículo 148 eiusdem a constituir un litis consorcio necesario; por lo que al no haberse constituido procesalmente el mismo, obliga a negar la medida cautelar solicitada respecto a la acción principal sin necesidad del análisis por innecesario de la inexistencia o no del otro requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada como lo es el periculum in mora, por cuanto los requisitos exigidos por el supra transcrito artículo 585 del Código Adjetivo Civil, son concurrentes, por lo que basta que falte uno de ellos para que sea haga improcedente la medida cautelar solicitada, y así se decide.
3.-) Respecto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, en virtud de la acción subsidiaria de daños y perjuicios dado a que la actora recurrente a través de su apoderado judicial ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO, aduce en su escrito de informes cursante al folio 510 como fundamento de la impugnación de la decisión del a quo lo siguiente:
a.-) Que la solicitud de la medida cautelar solicitada especificó cómo se cumplieron los requisitos de procedencia de esa solicitud de medida nominada.
b.-) Que el a quo en la sentencia recurrida como fundamento de su negativa a la medida cautelar solicitada, estableció que como quiera que se tratara de bienes que fueron adquiridos como propios estos no pueden ser objeto de la medida cautelar sin tomar en cuenta que su representada y GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ se encuentran divorciados y no se está demandando ninguna partición, ni su representada pretende derechos sobre dichos bienes generados por las relaciones conyugales, sino que precisamente la propiedad de los derechos sucesorales es el fundamento de la solicitud de la medida cautelar con la acción principal, la cual estimó el daño al equivalente del veinticinco por ciento (25%) de la sumatoria del valor que arroje la experticia complementaria del fallo que se realizará sobre los veinticinco (25) apartamentos construidos en Residencias Lagunita, ES IMPROCEDENTE, por cuanto tal como lo fue supra analizado, no se da el requisito concurrente de presunción de buen derecho de la actora, en virtud que existe una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio de simulación de venta incoado como acción principal por cuanto al pretender la declaración parcial de simulación de venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el terreno del cual ya se había construido y vendido veinticinco (25) apartamentos, origina un litisconsorcio necesario al tenor del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, lo cual impide emitir pronunciamiento al fondo del asunto y por ende, la solución al conflicto de interés planteado como acción principal; más aunado a ello, que la acción subsidiaria de acuerdo al auto de admisión de la demanda cursante al folio 318, cuyo tenor es el siguiente:
“…Vista la demanda de SIMULACIÓN, intentada por la ciudadana YURAIMA PERNIA CHACON, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.700.095, a través de su apoderado judicial, abogado ARMANDO JOSE WOHNSIEDLER RIVERO, inscrito en el I.P.A.S., bajo el N° 22.150, contra el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.734.753, y contra la Sociedad de Comercio PROMOTORA REGENCY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04/05/2006, bajo el N° 32, Tomo 20-A, representada por el ciudadano GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ, antes identificado;, por cuanto no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ó a alguna disposición expresa de la ley, SE ADMITE CUANTO HA LUGAR EN DERECHO. Cítese a los demandados, con copia certificada del libelo de demanda, y orden de comparecencia al pie, para que comparezca por ante este Tribunal, dentro de los VEINTE (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, en horas de despacho, comprendidas entre las 8:30 a.m. y 3:30 p.m., a contestar la demanda.-…”
No fue admitida y por ende respecto a ésta, la medida cautelar solicitada no es procedente de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil; por lo que en criterio de éste Juzgador la decisión de la negativa de la medida cautelar solicitada dictada por el a quo está ajustada a lo preceptuado en dicho artículo y a la doctrina jurisprudencial supra transcrita; por lo que la apelación interpuesta contra dicha decisión se ha de declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma haciendo la salvedad del cambio de motivación aquí expuesta, y así se decide.
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado el abogado ARMANDO JOSÉ WOHNSIEDLER RIVERO, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente ciudadana YURAIMA PERNIA CHACÓN, ambos identificados en autos, contra la decisión de fecha 17 de diciembre de 2.014, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre una quinta parte del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad que tiene el codemandado GIORGIO CARLOS BERARDINELLI VASQUEZ sobre los bienes de la sucesión del padre de éste, difunto GIORGIO VALERIANO BERARDINELLI POLICENI.

TERCERO: De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil, se condena en costas a la parte apelante.

CUARTO: Queda así confirmada la sentencia recurrida.

De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil quince (2.015). Años: 204º y 155º.

El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.

La secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, Siendo las 11:08 a.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el Nº 05.
La secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

JARZ/NCQ/mavg.