REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CON SEDE EN VALENCIA Valencia, 22 de junio de 2015 204º y 155º EXPEDIENTE: GP02-L-2011-000809 PARTE DEMANDANTE: MAGALY ELIZABETH CONTRERAS PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº: 5.523.191. APODERADO JUDICIAL: ASDRUBAL JOSE NUÑEZ CASTILLO, IPSA Nº 86.922, (PODER APUD ACTA folio 14 y su vuelto). PARTE DEMANDADA: GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO. APODERADOS JUDICIALES: GREGORY JOHAN BOLIVAR RODRIGUEZ, MARIA LUISA ARDILES RODRIGUEZ, OSMARY JOSEFINA LINAREZ RODRIGUEZ, LORENA SANCHEZ CONTRERAS, ANGELA PEREZ PALMA, ANA MARIA FREY, KARELIA FIGUEROA COBURUCO, GABRIELA FOLGAR, AMIRA CACERES M CLAUDIA CAROLINA SILVA GIL y NATACHA ANDREA LARA STELLA, IPSA Nº: 101.512, 40.334, 78.424, 125.263, 129.718, 134.637, 102.373, 135.460, 79.117, 125.295 y 156.135, respectivamente (oficio de sustitución de facultades distinguido con la nomenclatura Nº. PEC-DE-AJ-CL-952/2013 folios 30-43 y 59-71). MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO SENTENCIA: DEFINITIVA I Se inició la presente causa en fecha 13 de abril de 2011, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Luego de concluida la audiencia preliminar, sin lograrse la mediación, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la continuación de la causa en fase de juicio, razón por la cual este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sentenció la causa oralmente declarando FORZOSAMENTE SIN LUGAR LA DEMANDA que por ACCIDENTE DE TRABAJO incoara la ciudadana MAGALY ELIZABETH CONTRERAS PEREZ, contra la entidad de trabajo GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO ( FUNDACION DE SERVICIOS DE ATENCION A NINOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO ( FUNAESCA) y en este acto pasa a la reproducción y publicación del fallo. Por ello, estando dentro de la oportunidad procesal, procede a reproducir el fallo en extenso y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: II ANTECEDENTES DE HECHO DEL PETITUM Y CAUSA PETENDI Se observa del escrito libelar, cursante a los folios “01” al “06”, los hechos y fundamentos en que se apoya la pretensión de la parte actora, alegando: -Que comenzó a prestar servicios personales a la FUNDACION DE SERVICIOS DE ATENCION A NINOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO (FUNAESCA), en la casa abrigo “Dr. Luis Guada Lacau”, ubicado en Caprenco, frente al Boulevard Rómulo Gallegos, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo. -Que desempeña funciones de GUIA DE CENTRO I, realizando las siguientes funciones: Cito: ….(…)….“Atendía a los niños en su cuidado, vestirlos, peinarlos, cepillarlos, llevarlos a la escuela, estar pendiente de que se durmieran, cumplirle tratamiento médico, acompañarlos a los paseos programados por la institución, estar pendiente de que se alimentaran, acompañarlos a las actividades deportivas, citas medicas, ayudarlos en la realización de las tareas diarias escolares, estar pendiente de resguardar el buen comportamiento de los menores…(..)..”. -Que estuvo trabajando para la institución de forma normal, continua, bajo subordinación, dependencia, sin interrupción hasta el día 31 de diciembre de 2007. -Que la relación laboral termino en virtud del Decreto Nº 1.111 emitido por el Gobernador del Estado en fecha 13 de septiembre de 2007, publicado en Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria Nº. 2397. -Que se suprimió y liquidó LA FUNDACION NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBO (FUNAESCA), que se decretó que funcionaria hasta el 31 de diciembre de 2007. -Que devengaba como último salario normal la cantidad de Bs. 21,77 diarios y de Bs. 653,25 mensuales. - Que trabajaba turnos rotativos mensuales: - El primer turno de 06:00 a.m. a 01:00 p.m. - El segundo turno de 01:00 p.m a 06:00 a.m. de lunes a domingo, trabajando un día y librando otro día. -Que en fecha tres (3) de junio de 2006, siendo las 11:30 a.m, se encontraba en su horario de trabajo, y le fue solicitado por la Guía II Carmen Sánchez, y alega lo que de seguidas cito: …(…)..” me encontraba en horario de trabajo realizando mis labores habituales, me solicito la guías II Carmen Sánchez que me dirigiera a las oficinas a buscar un niño que lleva por nombre Carlos Rodríguez porque se encontraba en las oficinas y en vista que la guía que se encontraba con ese grupo que era la señora Janeth Peniche, fui a la oficina y tome al niño por la mano y cuando lo traía a su habitación el niño se tiro al piso y comenzó a tirar golpes y patadas porque no quería que lo metieran en su habitación, me ayudaron a meterlo en su habitación las guías Pilar Delegado, Yamileth León y Janeth Peniche que venían llegando a ayudarme, cuando entramos al cuarto lo colocamos en el suelo, pero yo estaba al frente de el, en fracciones de segundo alzo sus piernas y me golpeo lanzándome contra la puerta de la habitación y tumbándome al piso, en donde caí sentada con un fuerte impacto, en vista de lo ocurrido mis compañeras me ayudaron a levantarme del piso ya que estaba privada del dolor. Fui a ver inmediatamente a la Doctora Maria Eugenia Briceño, pediatra de la institución, quien me examinó y me dijo que no tenía nada. Trabajé durante tres días más, pero al ver que el dolor no desaparecía y cada vez se intensificaba mas, me trasladé con la Guía Pilar Delgado, a la clínica la milagrosa para que me hicieran unas placas, allí me informaron que tenía dos vertebras desplazadas y que tenía que operarme de la columna, motivado a este accidente de trabajo la comisión regional para la evaluación de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la evaluación N° 794-07 de fecha 09/11/2007, me diagnosticó como descripción de la discapacidad : Síndrome de Espalda Fallida intervenida septiembre 2006 y junio 2007. Espondilolistesis L5S1. Artrodesis L4L5S1, con porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo: sesenta y siete por ciento (67%), por lo que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante oficio N° 000145 de fecha 23 de Octubre de 2009 certifico el accidente como de trabajo que me ocasionó un diagnostico de Anterolistesis L5, que me produce una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, la cual indica no realizar actividades que impliquen alta exigencia física como levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, no debo hacer movimientos de rotación y dorsi-flexion del tronco en forma repetitiva re inadecuada, y debo alternar de posiciones de pie y sentado. No debo subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. Hasta el momento me han realizado dos operaciones infructuosas, lo cual me obliga a someterme a una tercera operación de alto riesgo, en donde algunos especialistas no aprueban esta nueva cirugía en virtud que puedo quedar invalida. En relación al tratamiento médico que recibo actualmente es con los siguientes medicamentos Adelmox, Drago, Viridex, Baubinia, Antiviral, Vegetalina, Apymicina, Espectromicina, la cual me receto la Dra. Lidia Pineda. N relación al centro asistencial donde recibo el tratamiento médico es Torre Miranda primer piso, Avenida Norte Valencia. Estado Carabobo…(…)”. -Que presenta demanda por pago de indemnización derivada de un accidente laboral que le ocasionó una discapacidad total y permanente. -Que fundamenta su demanda en los artículos 20, 30 87, 89 Constitucional, 236, 237, 560, 575 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), 1, 56, 59, 60, 61, 62, 69, 71, 78, 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 80 y 83 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano y 9 literal E del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (Principio de Favor, Principio In dubio Pro Operario y Principio de Conservación de la Condición Laboral mas Favorable) -Que demanda: -RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE COMPRENDE: -INDEMNIZACIONES TARIFADAS EN LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. -INDEMNIZACION POR DANO MORAL. -RESPONSABILIDAD SUBJETIVA QUE COMPRENDE: -INDEMNIZACION TARIFADA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LOPCYMAT. -INDEMNIZACION DERIVADA DEL ARTÍCULO 171 DE LA LOPCYMAT. -RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (incumplimiento de una conducta preexistente, Carácter Ilícito de Incumplimiento Culposo, El daño producido por el incumplimiento culposo ilícito y relación de Causalidad ( Causa- Efecto ). -Que el último salario devengado corresponde a: o Bs 512,4 mensual, es decir bs 17,08 diarios. o Que la alícuota de la bonificación de fin de corresponde a bs 4,27 o Que la alícuota del bono vacacional corresponde a bs 2,09. o Bono sustitutivo (Convención Colectiva del Trabajo de los empleados al Servicio de la Fundación Servicio de Atención al Menor del Estado Carabobo (FUNDAMENORES, Clausula 20) corresponde a Bs 0,17. o Prima por Antigüedad (Convención Colectiva del Trabajo de los empleados al Servicio de la Fundación Servicio de Atención al Menor del Estado Carabobo (FUNDAMENORES, Clausula 38) corresponde a Bs 0,17 o Salario integral bs. 23,77. -Que demanda a la Gobernación del Estado Carabobo en su condición de empleador a que la cancele: -SETENTA MILBOLIVARES (BS. 70.000,00) por concepto de daño moral. CINCUENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (BS. 52.056,03) por concepto de indemnización derivada de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, de conformidad con lo establecido en el articulo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT. -CUARENTA Y TRES MILTRES CIENTO OCHENTA BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS. 43.380,25) por concepto de indemnización derivada de la secuela o deformación permanente proveniente del accidente de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 130 numeral 3 de la LOPCYMAT. -NOVENTA Y UN MIL SESENTA BOLIUVARES CON DOS CENTIMOS (BS. 91.060,02) por concepto de lucro cesante. -Que demanda la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTENTA Y SEIS CENTIMOS ( BS. 256.496,75). -Que demanda además las costas y costos así como la indexación o corrección monetaria, de igual manera demanda los intereses moratorios que se generen hasta la ejecución de la sentencia definitiva. DE LAS DEFENSAS Y EXCEPCIONES PERENTORIAS DE LA PARTE DEMANDADA Corre a los folios 96-111 escrito de contestación a la demanda presentada por la abogada MARIA LUISA ARDILES RODRIGUEZ, inscrita en el IPSA bajo el Nº 40.334, en su condición de sustituta del Ciudadano Procurador del Estado Carabobo ( folios 59-71) quien alegó lo siguiente: DE LA EXCEPCION DE ILEGALIDAD En este sentido, expresa, cito: ....(….)..”La excepción de ilegalidad, conforme lo señala el numeral 1 –in fine- del artículo 32 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, obliga a que dicha disposición se interprete en atención a los principios de pro-cives o favor libertatis. Pues, consideramos que inexcusablemente es esa la razón o ánimo que ha inspirado a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en diversas decisiones dentro de la cual destacamos la sentencia de fecha 20 de julio de 2010, Caso Teodoro Alejandro Mujica, mediante la cual se afirma que la excepción de ilegalidad representa “…la máxima tutela que el Derecho otorga a la legitimidad de las actuaciones administrativas…”. Aunado a lo anterior, la ubicación de la referida excepción en el mencionado artículo no hace más que reconocer que el hecho de que haya caducado –en apariencia- la oportunidad para proponer la demanda contra el acto administrativo de efectos particulares, no constituye impedimento legal para cuestionar la legalidad del acto administrativo por vía de excepción, pues la intención del legislador es que esta pueda ser opuesta en todo momento. Lo anterior nos permite afirmar, que no es únicamente en el marco de un procedimiento administrativo autónomo de nulidad en el que resulta posible el ejercicio de la excepción comentada. Ya que el Juez natural para conocer de tal excepción lo sería el Juez llamado por ley a conocer y decidir la pretensión sometida a su consideración. Como quiera que en el presente caso se requiera el proveimiento de una sentencia declarativa que amerita se transite por un proceso que permita el examen de los elementos probatorios que darán plena certeza al juzgador para dictar su sentencia, lo que escapa del marco competencial que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo confiere a los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo y se corresponde con las funciones propias de los Tribunales de Juicio del Trabajo. Por lo que consideramos que este Juzgado es competente para emitir el pronunciamiento en torno a lo aquí postulado. En el presente caso, denunciamos la excepción de ilegalidad contra el acto administrativo de efectos particulares consistente en la certificación contenida en el oficio No. 000145 dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009, que le sirve de título fundamental a la demanda de la actora. Lo anterior, motivado a que el referido acto administrativo se reputa como ilegal, pues el mismo esta inficionada del vicio de nulidad absoluta por razones de ilegalidad. El acto administrativo señalado, esta inficionado del vico del falso supuesto de hecho en la modalidad de tergiversación de los hechos, el cual según la doctrina en palabras de Enrique Meier, la considera como “el error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad externa, que puede implicar al mismo tiempo en uso desviado de la potestad conferida por la Ley. Se trata de una tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma” (…)….. El anterior vicio, se patentiza el acto cuestionado al evidenciarse objetivamente que la administración para emitir su pronunciamiento solo tomo en cuanta la versión de la demandante, tal como se explana en el Informe Complementario de Investigación de Accidente según Orden de Trabajo N° CAR-09-0238 de fecha 17/03/2009, y realizado en fecha 02/06/2006, el cual sirve de fundamento para que la Dra. Marioly R. Ruiz, titular de la Cedula de Identidad N° 13.770.702, actuando en su condición de Medica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla (Diresat-Carabobo) del Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales (INPSASEL), emita una Certificación, distinguida con el Oficio N° 000145 de fecha 23 de octubre de 2009 en virtud de: “ A la consulta de Medicina Ocupacional de la Direcion Estadal de Salud de los trabajadores Carabobo-DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales-INPSASEL-, ha asistido la ciudadana Magaly Elizabeth Contreras Pérez, titular de la Cedula de Identidad N° 5.523.191, de 49 años de edad, desde el día 01-03-2007, a los fines de evaluación médica correspondiente por haber sufrido accidente de trabajo en fecha 03-06-2006, prestando sus servicios para la Institución Casa de Abrigo Dr. Luis Guada Lacau, antiguo Fundación Niños Niñas y Adolescentes del Estado Carabobo FUNAESCA, adscrita a la Gobernación del Estado Carabobo, ubicada en avenida 106, frente al Boulevard Rómulo Gallegos, Urbanización Caprenco, Municipio Naguanagua donde se desempeñaba como guía de Centro I. según consta en el acta de investigación de accidente realizada en la empresa (sic) en fecha 04-06-2009, por funcionario asdcrito a esta Diresat, Ingeniero Joel Leonardo Sequera Villegas, titular de la Cédula de Identidad N° 13.357.871, actuando en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabjo II, según orden de trabajo N° CAR 09-0238, los hechos se sucedieron cuando la trabajadora se encontraba en el cuarto de varones de la casa abrigo Dr. Luis Guada Lacau a las 11:00am aproximadamente, mientras corregía a niño de 12 anos de edad, quien la golpeo bruscamente, impulsándole contra la puerta y cayendo al piso ocasionándole dolor región lumbar”. Revisando dicha acta de Investigación de Accidente nos conseguimos que la misma aparece en el renglón titulado DESCRIPCION DE LOS HECHOS, VERSION DE LA TRABAJADORA : (omissis) y VERSION DEL TESTIGO: Se entrevista a la ciudadana Carmen Sánchez, preindentificada quien a la fecha del accidente no estaba laborando, pero es testigo referencial….” Es decir, que la certificación N° 000145 de fecha 23 de octubre de 2009, donde certifican accidente de Trabajo, se fundamenta en un informe técnico de Investigación, que carece de asidero jurídico, está basado en un supuesto de hecho falso, no demostrado, pues el mismo según acta de investigación no pudo ser corroborado, por cuanto al manifestar el funcionario actuante que la testigo que va a confirmar la veracidad del hecho que dice la ciudadana Magaly contreras, sucedió en su lugar de trabajo, es referencial, es decir, que sin que se demuestre fehacientemente la ocurrencia del mismo, el funcionario actuante Ing. Yoel Sequera, titular de la Cedula de Identidad N° 13.357.871, actuando en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla (Diresat-Carabobo) del Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales (INPSASEL), textualmente establece en el reglon que dice: “ ANALISIS DEL ACCIDENTE: luego de revisar parte del expediente de la trabajadora, inspeccionando el lugar donde ocurrió el accidente y de tomar declaración de la testigo referencial, se determina que el accidente ocurrido a la ciudadana Magaly Contreras, preidentificada, ocurre al momento que la trabajadora estaba en el cuarto de los varones en la casa de Abrigo Luis Guaad Lacau…”causas inmediata: La Trabajadora recibe fuerte golpe,,” CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACION: por lo tanto se concluye que el hecho investigado y reflejado en este informe es un “Accidente de Trabajo” Donde las pruebas concordantes y fehacientes que llevaron a la convicción y conclusión del funcionario actuante para determinar que hubo el hecho y donde ocurrió, incluso desde el punto de vista legal, para apreciar las testimoniales es necesarios que las misma concuerden entre sí con las demás pruebas, pero en el presente caso, el funcionario actuante con solo la prueba referencial da cómo veraz y cierto, un hecho que no tiene sustento técnico-legal, es por lo que el referido acto administrativo que comprende la certificación, antes identificada, se fundamento en un hecho incierto, en un falso supuesto de hecho, debiendo el mismo reputarse como ilegal, por lo qu este digno tribunal debe desechar la valoración del mismo. Así solicito sea declarado. En este sentido, es necesario indicar que con el ejercicio de esta excepción no se busca la nulidad de la certificación (acto administrativo) contenida en el oficio No. 000145 dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009, mediante el cual le determino una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual a la demandante por un supuesto accidente de trabajo, por lo que no buscamos un pronunciamiento de carácter constitutivo, sino, por el contrario un pronunciamiento con efectos declarativos sobre la legalidad del Título en que se fundamenta la demanda de la actora. Como antecede de la revisión de la parte de los órganos jurisdiccionales de una excepción como la comentada, podemos indicar como ejemplo que en caso de ser cuestionado un poder otorgado sin el cumplimiento de las debidas formalidades contempladas en el artículo 1555 del Código de Procedimiento Civil, en el marco de un procedimiento cualquiera. El Juez, una vez constatada la ilegalidad de la Nota estampada por el Notario –ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares “la certificación” del notario-, debe desconocer toda la eficacia de la nota, concluyendo que el poder no cumple con los requisitos de ley. Por ello insistimos, que el pronunciamiento del Juez gira en torno a la legalidad del acto, constituyéndose como un mecanismo de control de la actuación de la administración cuyo ejercicio no conduce a la anulación del acto, sino a desechar o desestimar el poder invocado, con lo que se modifica el objeto del proceso, sino que constituye un presupuesto lógico y necesario de la decisión de fondo. Por lo antes expuesto, solicitamos se declare procedente la excepción opuesta y en consecuencia se declare sin lugar la presente demanda…(…)”. DE LOS HECHOS QUE ADMITE: -Que admite como cierto que la ciudadana MAGALY CONTRERAS, laboó para la Fundación Servicio de Atención al Niño, Nina y Adolescente del Estado Carabobo (FUNAESCA) (creada por Decreto Estadal N° 176 de fecha 28 de septiembre de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Estado Carabobo extraordinaria N° 596, desde el quince (15) de diciembre de 2000. -Que admite que la ciudadana MAGALY CONTRERAS, laboró en el cargo de Guía Centro I, para la Fundación Servicio de Atención al Niño, Nina y Adolescente del Estado Carabobo (FUNAESCA). -Que admite que en fecha trece (13) de septiembre de 2007, según decreto N° 111 publicado en Gaceta Oficial del Estado Carabobo Extraordinaria N° 2397, mediante el cual se suprime y liquida la Fundación Servicio de Atención al Niño, Nina y Adolescente del Estado Carabobo (FUNAESCA) - DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS: - Niega, rechaza y contradice que la actora cumpliera horario rotativo mensual. - Niega, rechaza y contradice que su representada tenga responsabilidad en el accidente, alega que aun cuando el mismo fue declarado por el organismo competente, como accidente de trabajo, es solo por la versión dada por la ciudadana MAGALY CONTRERAS, ya que según el Informe Complementario de Investigación de Accidente, consta que la testigo del supuesto accidente es referencial. - Niega, rechaza y contradice que la ciudadana MAGALY CONTRERAS, continuara en sus labores 5 días posteriores al accidente, por cuanto en el informe no existe prueba de ello. - Niega, rechaza y contradice que el supuesto accidente que sufrió MAGALY CONTRERAS y que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) mediante oficio N° 000145 de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009 que le ocasionó una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, la cual indica no realizar actividades que impliquen alta exigencia física como ; levantar, empujar, halar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, no hacer movimientos de rotación y dorsiflexion del tronco repetitiva e inadecuada, alternando posiciones de pie y sentado, no debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren, sea producto de la relación laboral que mantuvo con su mandante fue declarado bajo un supuesto de hecho…(…)…no reposan pruebas concordantes que así lo demuestren. - Niega, rechaza y contradice que la ciudadana MAGALY CONTRERAS deba someterse a una tercera operación de alto riesgo , con ocasión al accidente que sufrió, por cuanto nada prueba en autos acerca de tal alegato - Niega, rechaza y contradice que la ciudadana MAGALY CONTRERAS, reciba tratamiento médico con Adelmox, Drago, Viridex, Baubinia, Antiviral, Vegetalina, Apymicina, Espectromicina, por cuanto nada prueba en autos sobre ese alegato - Niega, rechaza y contradice que la ciudadana MAGALY CONTRERAS, deba someterse a una nueva intervención quirúrgica ya que nada prueba en autos acerca de lo alegado. - Niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en violación de los preceptos constitucionales indicados en la demanda a saber 20, 30, 87 y 89 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto no son aplicables en la presente causa. - Niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en violación de los artículos 236, 560 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo indicados en la demanda, por cuanto no son aplicables en la presente causa - Niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en violación de los artículos 1, 56, 59. 6’0, 61, 62, 69, 71, 78, 80 y 130 de la Ley de Condiciones y Medio ambiente del Trabajo , alega: “…que según el Informe Complementario de Investigación del Accidente, no demuestra fehacientemente que el mismo haya ocurrido en las instalaciones de la entidad de Trabajo Casa Abrigo “Luis Guada Lacau, al única testigo a que hace referencia se informo del mismo mediante un libro de novedades, y en el supuesto negado que dicho accidente padecido por la trabajadora MAGALY CONTRERAS, ocurrió en su horario de trabajo, el mismo como bien declara fue con ocasión al hecho de un tercero, por lo que mal se podría responsabilizar a mi representada por el mismo….”. - Niega, rechaza y contradice que su representado haya incurrido en violación de los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil. - Niega, rechaza y contradice que su representada hay incurrido en violación al artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, establecidos así en la presente demanda. - Niega, rechaza y contradice que le deba pagar su representada a la ciudadana MAGALY CONTRERAS cualquier monto por concepto de daño moral, establecido en el Código Civil, las indemnizaciones tarifadas en la Ley Orgánica del Trabajo (ahora Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras), por cuanto el accidente sufrido por la demandante demuestra que el mismo no fue ocasionado por la conducta culposa del empleador - Niega, rechaza y contradice que su representado no haya cumplido con las normas de higiene y seguridad industrial. - Niega, rechaza y contradice que la conducta de la ciudadana MAGALY CONTRERAS hay sido intachable hasta el momento del accidente. - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar a la actora cualquier monto por concepto de Responsabilidad Subjetiva de conformidad con lo establecido en los artículos 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al igual qu la responsabilidad Extracontractual - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la cantidad de Bs 70.000, por concepto de daño moral. - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la cantidad de Bs 52.056,03 por concepto de indemnización establecido en el articulo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT. - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la cantidad de Bs 43,380,25, según lo establecido en los articulo 71 y 130 de la LOPCYMAT - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la cantidad de Bs 91.060,02, por concepto de lucro cesante - Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelar la cantidad de Bs 256.496,75 como monto total de la presente demanda. - Finalmente, rechaza de manera pormenorizada todos los conceptos y cantidades reclamadas por la actora en la demanda. - Solicita que la presente demanda por accidente de trabajo incoada por la ciudadana MAGALY ELIZABETH CONTRERAS PEREZ contra FUNDACION NIÑOS, NINAS Y ADOSLECENTES DEL ESTADO CARABOBO (FUNAESCA) sea declarada SIN LUGAR, ya que no existen fundamento de hecho y de derecho que puedan ser invocados por la accionante. III DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé: « Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado» Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe: « Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal» En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que: De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que la accionada contestó la demanda reconociendo la relación laboral, le corresponde a esta juzgadora establecer que conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,). Es de destacar que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “….la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión…..” NO CONSTITUYE HECHOS CONTROVERTIDOS, ni objeto de pruebas ni análisis, por haber sido expresamente admitido por la demandada en la litiscontestación los siguientes: - Que la actora prestó servicios para la demandada. - Que la institución donde prestó servicios la actora fue suprimida y liquida por la Gobernación del Estado Carabobo. Así queda el tema a decidir circunscrito a revisar los hechos controvertidos, a saber: 1) La procedencia o no de la excepción de la Ilegalidad (Punto de mero derecho). 2) La ocurrencia de un accidente de carácter ocupacional, cuya carga corresponde al accionante. 3) La existencia del hecho ilícito o nexo causal entre el daño sufrido y el hecho ilícito que se atribuye a la demandada, para estimar las indemnizaciones que correspondan, cuya carga de probar se mantiene en el accionante. 4) La procedencia o no de los conceptos demandados por accidente de trabajo, por lo cada una de las partes deberá probar sus alegatos. Dicho lo anterior procede esta sentenciadora pasa a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. IV ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS 1) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE: DE LAS DOCUMENTALES: Riela a los folios 76 y 77, instrumental marcada ”A”, referida a certificación de discapacidad, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Oficio N° 000145, de fecha 23 de octubre de 2009, suscrita por la Dra. Mariorly Rocío Ruiz Godoy, mediante la cual certifica: “….ACCIDENTE DE TRABAJO que le ocasiono (sic) un diagnostico de: ANTEROLISTESIS L5, que produce en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, la cual se indica no realizar actividades que impliquen alta exigencia física como: Levantar, halar, empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, y debe alternar posiciones de pie y sentado. No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren…….” La parte demandada denuncia vicio de ilegalidad en cuanto a la referida certificación, por cuanto no está probado que el accidente fue ocasionado con ocasión del trabajo. Riela a los folios 78-85, instrumentales marcado “B”, referido a copia certificada de Informe de investigación de accidente, realizado por el Ingeniero Joel Sequera, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla” (Diresat-Carabobo) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). En dicho informe de investigación describe los hechos conforme a la versión de la trabajadora y la versión de la testigo referencial quien manifestó que se informó del accidente mediante el libro de novedades, en donde se reseña la conducta del niño quien le dio una patada y la tumbó al piso. Señala como causa inmediata fuerte golpe en la espalda al contacto con la puerta en la habitación, por el impulso de la patada propiciada por el niño, siendo la causa inmediata la agresividad del niño, aunado a que la trabajadora no fue informada de las medidas de prevención en caso que los niños asuman conductas agresivas. Causa básica: Inexistencia en la detención, evaluación de los riesgos y su gestión. Conclusiones de la investigación: Accidente de Trabajo. La parte demandada señala que el informe complementario nada aporta y legalmente no tiene valor probatorio, no hay concordancia con otros elementos, no está probado la negligencia, no hay elemento que demuestre que se trata de un accidente de trabajo. Indica que se determina que el hecho fue fortuito En cuanto al valor probatorio que riela a los folios 76 al 85, este Tribunal se pronunciará en capítulo aparte, al examinar la procedencia o no de la excepción de ilegalidad propuesta por la demandada contra la certificación e investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece. Riela al folio 86, instrumental marcada ”C”, referido a Fotostato de constancia de ingreso, el cual nada aporta a la controversia, toda vez que no se encuentra referido a hechos controvertidos, dada la admisión de la relación de trabajo, cargo y fecha de ingreso, de tal manera que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinente. Así se establece. De las pruebas oficiosas En fecha 19 de febrero de 2015, tal como quedó constancia en Acta, la cual riela a los folios 180 al 182, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 6 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 12 del Código de Procedimiento civil, aplicado por analogía, este Tribunal ordenó la comparecencia de la Dra. Mariorly Rocío Ruiz Godoy y del Ing. Joel Sequera, a los fines de rendir declaración en su carácter de expertos y funcionarios actuantes en la emisión de la certificación de discapacidad. En fecha 24 de marzo de 2015, comparecieron a rendir declaración los ciudadanos Nilda Gómez de Pinto en su carácter de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II –Sede Carabobo- y Soraida Rojas Aguilar, médico general II, en los siguientes términos: SORAIDA ROJAS AGUILAR titular de la cedula de identidad No.7.061.241 Médico General II, indicó: - Que la demandante prestaba servicios cuando acudió a INPSASEL en 2007 - Que se le abrió historia médica No. 22.181 donde ella refirió haber sufrido un accidente laboral el 06/06/2006 durante jornada laboral y que ella refirió los hechos del accidente – empuje de un adolescente cayendo sentada – dijo que sentía dolor lumbar, que el médico la refirió a una evaluación médica, que dijo sentir un dolor intenso en la región lumbar, que se practicó rayos X, que el Doctor se llamaba FREDDY MALDONADO, que en rayos X se observó un desplazamiento de la vértebra por lo que se envió a la realización de la resonancia magnética como para confirmar. - Que la resonancia magnética que se practicó el 26/06/2006, reportó un desplazamiento de vertebra que es característico de un traumatismo, que en vista de eso siguió manifestando dolor en una evaluación manifiesta tener un dolor muy intenso en miembros inferiores y que esto es característico desde el punto de vista médico de una compresión radio muscular, por lo que el médico refirió la intervención quirúrgica, que se le hizo una primera intervención quirúrgica con reposo, que mejoró y se reincorporó a sus funciones con limitaciones. - Que pasó el tiempo y que volvió a presentar dolor de fuerte intensidad y que fue evaluada nuevamente por el Dr. Castro quien detectó previo exámenes una fibrosis. - Que en agosto 2008 fue intervenida nuevamente por presentar fibrosis. - Que se sugirió control periódico e incapacidad indefinida. - Que el 09/11/2007 el seguro Social le emitió la incapacidad con el diagnóstico de síndrome de espalda fallida intervenida. - Que la espalda fallida es un dolor crónico, que quiere decir que pese a las operaciones y tratamiento todavía sigue presentando dolor. A las preguntas formuladas por la Juez: - Que en la primera intervención se trato de la L3 a la L5, que toda esa musculatura que es todo lo que cubre la vertebras no tiene movilidad, que se hacen duras, que ellas comprimen y que al comprimir una vértebra nerviosa que sale de la médula espinal, que tiene 15 de compresión, que la compresión es importante, que la de 15 es una compresión de dolor intenso. A las preguntas formuladas por la representación de la Demandante: - Que las raíces de los nervios dan la sensibilidad motora y la sensibilidad es que se siente. la Parestesia es la perdida de la sensibilidad, que el hormigueo es característico de eso, que la parestesia es la perdida de la sensibilidad. A las preguntas formuladas a la Demandada: - Que el dolor se fue agudizando, que ella sintió dolor pero con el tiempo el dolor se fue intensificando. - Que al momento quizá no pudo haber hecho el desplazamiento que indicó que fue días después. Que de acuerdo a su conocimiento ella pudo haber esperado 5 días para ir a la medico y el dolor se agudizo con los días más otros síntomas, que el desplazamiento no hace al momento el mismo dolor, que no hay fecha exacta sobre los informes preclínicos, no indica la clínica. NILDA GOMEZ DE PINTO, titular de la cedula de identidad No. 7.092.775 Inspector, ambas funcionarias adscritas a INPSASEL-Sede Carabobo, indicó: - Que el ingeniero ya no trabaja en INSPASEL. - Que la evaluación se hizo partiendo del traslado de la institución hasta el lugar de trabajo. - Que la evaluación va desde la verificación en el lugar donde presta el trabajo y la verificación de las normas y seguridad de prevención del daño y la salud. En el trabajo y la reconstrucción de lo que sucedió en cuanto al accidente en ese caso. - Que en cuanto al informe, hacen un resumen de la gestión en materia de seguridad y salud (CASA HOGAR). - Que no había comité de Seguridad y salud en el trabajo, que también resume la actividad de la señora MAGALY CONTRERAS. - Que hubo una testifical referencial y prueba, que la demandante estaba en la sala o habitación de los varones recibiendo una patada de un adolescente de 12 años que ella estaba atendiendo que hace que ella se golpee contra una puerta y caer al piso, que en vista de todos esos elementos, el funcionario concluye que se trato de un accidente de trabajo, que se encontraba laborando, cumpliendo sus funciones. - Que la causa inmediata es la lesión. - Que la lesión se la produce un accidente cuando el niño le produce una patada y determina como causa fáctica, la falta de prevención de riesgos en el área de trabajo. A la Jueza: - Sobre el por qué de testigos referenciales: Que cuando se hace la investigación ya se había suprimido la casa hogar y se encuentran con una trabajadora que no vio el hecho como accidente sino que lo leyó en el libro de novedades ( 2006), que era la única que estaba - Que se trabajó con testigos referenciales porque no fue presenciada la situación - Que esta trabajadora (testigo) no vio el accidente, que refirió que fue visto en el libro de novedades en julio de 2006, que en el libro se determina la actitud agresiva del niño. - Que es testigo referencial porque es la única persona que pudo dar referencia de la fecha y se investigó en el año 2009. - Que la empresa envió también información sobre la trabajadora y del proceso de jubilación más no del accidente. - Que la versión que se tomo fue la de la testigo A la actora: - Que según lo evidenciado en el expediente llevado por INPSASEL para la fecha de ocurrencia del accidente no existía un Comité para la Seguridad en el Trabajo pero que si contaba con un Servicio de seguridad Salud. - Que en conclusión se recomendó al ente laboral que debe poner en funcionamiento un Comité un servicio de seguridad y salud en el trabajo y ejecución y aplicación del Servicio de seguridad y Salud y que nada de eso existía. - Que la norma técnica de investigación de accidente en el trabajo establece que hacer el seguimiento de accidente que ocurre así como las enfermedades que se pudieran generar así como la vigilancia del trabajador a través de un servicio de salud. - Que en la investigación no se evidenció que existiera que en algún momento la trabajadora hubiera sufrido un accidente, que las referencias que habían eran de un libro de novedades más no de una historia médica. Que la historia médica no se ubicó. - Que cuando existe una gestión tal cual como lo determine la ley, desde que se ingresa hay un control médico, una vigilancia a nuestra salud respecto al trabajo y que en base a eso hay controles periódicos y un control al sistema de vigilancia que va a indicar en que momento la trabajadora había tenido un accidente que la referencia que había era de un libro de novedades. Una desmejora de salud con ocasión o que sea producto del trabajo. - Que la causa del accidente es la patada que el niño le da a la trabajadora, que no cumplió con la LOPCYMAT en el sentido que no fue informada de la trabajadora sobre las leyes de prevención. - Que hicieron un análisis del ambiente y actividades en el trabajo. - Que se establecen la relación laboral, fecha, lugar, causa, que en base a eso las declaraciones de la victima de los testigos, del patrón y descripción de los hechos (fuente) - Que luego entrevistas los testigos que vieron que realizan la misma actividad y narran el momento del accidente ( la testigo hacia la misma actividad que hacia la actora al momento del accidente). También que es de Ley que el patrono informe la ocurrencia del accidente. - Que con esa información y la declaración d ela trabajadora se hace una reconstrucción y ocurrencia. - Que el funcionario se dirigió al lugar de los hechos y supo que trabajaban con niños con algún grado de discapacidad, - Que la institución FUNAESCA ya estaba cerrada, por lo que pidió el libro de novedades de ahí saco la información y se valió de una trabajadora que tenía el mismo trabajo. - Que hicieron la recopilación de los datos y la causa del accidente. - Que el funcionario (el Ingeniero) confundió la causa del accidente que es la causa inmediata colocando la causa básica. - Que si la declaración del testigo referencial concuerda con la información del trabajador o tergiversa la información pudiera darse, o no darse la reconstrucción. - Que había problemas de agresividad que deban de dar recomendaciones de cómo debe ser el trato, que deben advertir o prevenir una actitud repentina. - Que la solicitud fue realizada (actora) en agosto de 2006 y la LOPCYMAT tenía dos (2) meses de haber entrado en vigencia. - Que los formatos eran vacios sin orientación ni referencia de nada. Hoy en día se pide referencia de todo En cuanto al valor probatorio de las declaraciones precedentes, las cuales complementan el informe de investigación de accidente, este Tribunal se pronunciará en capítulo aparte, al examinar la procedencia o no de la excepción de ilegalidad propuesta por la demandada contra la certificación e investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se establece. : 2) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA: DE LAS DOCUMENTALES: Riela a folios 91 – 94, instrumental marcada “A”, referida a copia del Decreto No. 1.111 publicado en la gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Carabobo No. 2.397, marcada “B”, referida a copia simple del comprobante de pago de liquidación de prestaciones sociales de fecha 31/12/2007 y marcada “C”, referida a copia simple de la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales nada aportan a la controversia, toda vez que no se encuentra referido a hechos controvertidos, no encontrándose en discusión el pago de las prestaciones sociales, la inscripción en el sistema de seguridad social, ni la liquidación de la FUNDACION, NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO CARABOBIO (FUNAESCA), de tal manera que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinentes. Así se establece. DE LA PRUEBA INFORMATIVA: Promovida de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, librándose Oficio N° 8196/2013, dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de informar: - Constancia de registro de la actora - Constancia si el registro proviene de la accionada - Constancia si aparece registrada por un patrono distinto a la demandada. - Constancia de fecha de inscripciones posteriores. Sus resultas rielan al folio 146, en el cual indican: - Que aparece registrado como asegurado la ciudadana CONTRERAS PEREZ MAGALY ELIZABETH.. - Que fue registrada por la empresa: Contratados INE con una fecha de egreso 30-11-2011y por la empresa: FUNAESCA. Con fecha de egreso 31/12/2007. Dicha información nada aporta a la controversia, toda vez que, no se encuentra referido a hechos controvertidos, no encontrándose en discusión la inscripción en el sistema de seguridad social, ni la relación laboral, de tal manera que se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinentes. Así se establece. Valoradas como han sido todos y cada uno de los medios probatorios promovidos por las partes, pasa este Tribuna a emitir pronunciamiento en cuanto a las defensas de fondo: V DE LA EXCEPCION DE ILEGALIDAD La parte demandada opone la ilegalidad del acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referido a la investigación del accidente y certificación de incapacidad como vía de excepción. Refiere la accionada que en el presente caso se requiera el proveimiento de una sentencia declarativa y que se corresponde con las funciones propias de los Tribunales de Juicio del Trabajo, por lo que considera que este Juzgado es competente para emitir el pronunciamiento en torno a lo aquí postulado. Denuncia la accionada la excepción de ilegalidad contra el acto administrativo de efectos particulares consistente en la certificación contenida en el oficio No. 000145 dictado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009, que le sirve de título fundamental a la demanda de la actora, pues el mismo esta inficionada del vicio de nulidad absoluta por razones de ilegalidad por vicio de falso supuesto de hecho en la modalidad de tergiversación de los hechos, por cuanto la administración para emitir su pronunciamiento solo tomo en cuanta la versión de la demandante, tal como se explana en el Informe Complementario de Investigación de Accidente según Orden de Trabajo N° CAR-09-0238 de fecha 17/03/2009, y realizado en fecha 02/06/2006, el cual sirve de fundamento para que la Dra. Marioly R. Ruiz, titular de la Cedula de Identidad N° 13.770.702, actuando en su condición de Medica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla (Diresat-Carabobo) del Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laborales (INPSASEL), emita una Certificación, distinguida con el Oficio N° 000145 de fecha 23 de octubre de 2009. Señala la demandada que la certificación se fundamenta en un informe técnico de Investigación, que carece de asidero jurídico, está basado en un supuesto de hecho falso, no demostrado, pues el mismo según acta de investigación no pudo ser corroborado, al tomar en cuenta un testigo referencial, por lo que se busca un pronunciamiento con efectos declarativos sobre la legalidad del Título en que se fundamenta la demanda de la actora. El artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, en su numeral 1° establece la excepción de ilegalidad en los siguientes términos: Artículo 32. Caducidad. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales…..” (Destacado del Tribunal) Lo expuesto en el artículo anterior, constituye la máxima tutela que el Derecho otorga a la legitimidad de las actuaciones administrativas que se ha limitado sólo en el marco de un procedimiento judicial de ejecución de actuaciones administrativas firmes. Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se ha señalado que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial. Es necesario que la Administración produzca un acto o realice una actuación tendente a obligar al administrado a ejecutar un acto que éste considera ilegal. Ahora bien, resulta necesario dilucidar si la excepción de ilegalidad es exclusivamente admisible en los juicios contenciosos administrativos o por el contrario son admisibles en juicios de distinta naturaleza. La legitimación activa para interponer esta excepción corresponde a cualquiera de las partes de un litigio, no encontrándose circunscrito sólo a aquéllas que no hubieran podido recurrir directamente contra el acto administrativo. Las sentencias que declaran la procedencia de la excepción de ilegalidad, no anulan el acto administrativo, sólo lo inaplican en el caso concreto. Es menester señalar lo que debe entenderse por acto administrativo, para lo cual considera quien juzga, citar al Profesor Eloy Láres Martínez, en su obra: MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, quien define los actos administrativos de la siguiente manera: “En un sentido orgánico, entendemos por actos administrativos, las declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales” De lo anterior se desprende las siguientes características: 1) Son en esencia actos jurídicos, actos lícitos, que contienen declaraciones de voluntad de juicio o de conocimiento, hechas por individuos dotados de aptitud legal para ello, con el propósito de producir efectos de derecho. 2) Estos actos solo pueden ser dictados por los órganos de la Administración Pública. 3) Tales actos deben ser emitidos de acuerdo a las formalidades y requisitos establecidos en las leyes. Esta forma de control de ilegalidad de la actuación de la Administración o excepción de ilegalidad, sólo puede recaer sobre actos administrativos, por lo que las certificaciones de discapacidad, deben ser consideradas como verdaderos actos administrativos, pues se trata de una declaración de juicio acerca del supuesto incumplimiento por parte del patrono de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es emanado de un organismo con competencia en la materia, y tiene como propósito producir una serie de efectos en la esfera jurídica en el patrono, constituidos por la afirmación de existencia de un accidente de trabajo que produjo una discapacidad en la trabajadora debido al incumplimiento de normas de higiene y seguridad, por lo que en consecuencia son susceptibles de este tipo de control. Dentro de un juicio incoado por accidente laboral, donde si bien el órgano emisor no procura la ejecución de aquellos Actos, no obstante, se pretende obtener la declaración de la responsabilidad por daño moral, documentada precisamente en un informe de investigación y certificación de discapacidad, cuyo contenido podría estar viciado de nulidad absoluta, produce la necesidad de que cualquier juez que conozca de éstas no tome en cuenta sus efectos jurídicos al momento de dictar sentencia definitiva. A tal efecto, cabe destacar lo expuesto por el autor Pedro Ramos en su trabajo “La Excepción de Ilegalidad en Materia Laboral”, Librería Álvaro Nora, Caracas, Septiembre de 2013, páginas 38, 39, 40 y 41, expresó lo siguiente: (…) VI. Efecto que produce la excepción de ilegalidad en el juicio laboral (…) si el Juez de Juicio observa conforme a Derecho la excepción de ilegalidad, es decir, que efectivamente el acto administrativo que le sirve de fundamento a la pretensión pecuniaria del demandante es ilegal, contraria a Derecho, debe desaplicarlo al caso concreto, que en la práctica se traduce en que dejará sin efecto el acto administrativo y el mismo no podrá ejecutarse, lo que trae como consecuencia procesal e inmediata que las pretensiones pecuniarias del demandante que han sido peticionadas en el juicio laboral deban desestimarse, es decir, que deberán declararse sin lugar las mismas o se deberán ajustar o reducir en la medida en que lo ordene el Juez de Juicio, quien en el cuerpo de la sentencia, realizará los señalamientos correspondientes. Hay quien ha visto en este poder del juzgador una especie similar al control difuso de la constitución previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, claro está, dentro del ámbito del Derecho Administrativo, en nuestro caso, mutati mutandi decimos que se trata de un control difuso de la legalidad, debido al rango sublegal que tienen los actos administrativos (…) (…) la excepción de ilegalidad pura y simple, persigue la desaplicación del acto administrativo al caso concreto, con la nulidad opuesta por vía de excepción se persigue su inexistencia, o su modificación parcial a futuro, de tal forma que cobra una enorme importancia el hecho de que el demandado observe una u otra conducta procesal (…) (…) la finalidad perseguida (…) es la desaplicación del acto al caso concreto y por la otra, que la causa debe continuar el curso normal del juicio ordinario laboral. (…) Así mismo, el Dr. José Antonio Muci Borjas en su obra “La Excepción de Ilegalidad en el Derecho Administrativo”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2013, páginas 121, 122,123, 150 y 151, señala: (…) el fallo judicial que se pronuncia acerca de la excepción de ilegalidad propuesta contra un acto administrativo tiene carácter declarativo, habida cuenta que el juez se limita a declarar, incidenter tantum, que el acto, bien sea de efectos generales o individuales, debe ser ignorado; que lo dispuesto por ese acto contrario a Derecho ha de ser desatendido tamquam non est a los fines de la justa decisión de una controversia específica. No estamos, pues, frente a un fallo constitutivo, que anule –i.e., que elimine o suprima- el acto administrativo con efectos erga omnes. (…) La interpretación propuesta por nosotros se corresponde, además, con la letra del artículo 253 de la Constitución en vigor, conforme al cual la potestad de administrar justicia se imparte >, expresión o fórmula de la cual cabe deducir el deber impuesto a todos los jueces para que, en el ejercicio de sus funciones, decidan con sujeción plena a la ley (principio de legalidad estricta en el ejercicio de la jurisdicción), y, por consiguiente, impidan la eventual aplicación de los actos administrativos contra legem. Desde estar (sic) perspectiva, la desaplicación es en realidad un corolario de la potestad de impartir justicia encomendada a los jueces (a los jueces en general), pues en un Estado de Derecho los jueces no se hallan ni en el deber de observar, ni tampoco en el deber de aplicar, los actos dictados por órganos en el ejercicio del Poder Público contra ius. Así lo ratifica el artículo 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual los tribunales deben impartir la justicia > (…) SECCIÓN IV. LOS EFECTOS DEL FALLO QUE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN La decisión en virtud de la cual se declara con lugar la excepción de ilegalidad propuesta por cualquiera de una de las partes en litigio, produce, por lo que a la desaplicación del acto administrativo se refiere, efectos equivalentes a los contemplados por los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil. Dicho de otra forma, no estamos frente a un pronunciamiento judicial de carácter constitutivo, que anule –i.e., que elimine o suprima- el acto administrativo contra el cual fue hecha valer la excepción de ilegalidad con efectos erga omnes. El pronunciamiento judicial, por el contrario, sólo produce efectos inter-partes. Es más, por su carácter instrumental o preparatorio de la decisión de fondo, porque se inscribe en la cadena o secuencia de razonamientos –i.e., de antecedentes lógicos- que sirven de fundamento a la decisión de fondo, el pronunciamiento judicial sobre la excepción de ilegalidad, en principio, no adquiere la condición de cosa juzgada (res iudicata). Como ya hemos tenido oportunidad de destacar con anterioridad, la declaratoria con lugar de la excepción de ilegalidad, conduce a que el acto administrativo, sea éste de efectos generales o individuales, resulte ignorado o desatendido por el juez tamquam non est a los fines de la justa decisión de una controversia específica. Esa y no otra es su consecuencia natural……” Cónsono con los criterios expuestos, considera quien decide que es posible oponer la excepción de ilegalidad, esto es, introducirla en el procedimiento laboral pero de manera restrictiva, de tal manera que si el Juez de Juicio observa que el acto administrativo que sirve de fundamento a la pretensión pecuniaria es ilegal, debe desaplicarlo y en consecuencia desestimarse la reclamación o indemnización que de este se deriva. El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece: Artículo 259. ° La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. (Destacado de este Tribunal) La disposición constitucional transcrita atribuye a la jurisdicción contenciosa administrativa la competencia para anular los actos administrativos de efectos generales o particulares, ahora bien, se observa que la excepción de ilegalidad no persigue anular el acto administrativo el cual adquirió firmeza al no ejercerse contra el mismo recurso contencioso de nulidad, por lo cual, este control de ilegalidad puede ser opuesto en una jurisdicción distinta a la contenciosa administrativa. El vicio de ilegalidad del acto administrativo se produce cuando viola disposiciones legales u otras fuentes de legalidad administrativa, así tenemos la violación de los límites a la discrecionalidad, de conformidad con lo previsto en el Art. 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. El poder discrecional de los órganos de la administración pública no deben ser entendidos como absolutos e ilimitados, ni pueden conducir a la arbitrariedad, por el contrario tienen diversos límites que la propia norma les establece, de tal manera que un acto que no guarde la debida racionalidad, proporcionalidad, adecuación, justicia y equidad puede ser susceptible de ser anulado o desaplicado. En consecuencia, si la administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en la providencia o acto, por supuesto que no guarda la debida adecuación con el supuesto de hecho, lo cual da origen a lo que se conoce como el falso supuesto de hecho. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución, la ley y al derecho, en cumplimiento al Principio de Legalidad, de tal manera que cuando la administración falsea los hechos, los interpreta de una manera errónea produciendo un resultado distinto al que le corresponde incurre en un falso supuesto. En el caso que nos ocupa, del análisis del informe de investigación del accidente y la certificación de discapacidad concatenado con la declaración de los expertos se observa que dicho informe de investigación describe los hechos conforme sólo a la versión de la trabajadora y la versión de la testigo referencial, quien no presenció el hecho, sino que manifestó haberse informado del accidente mediante el libro de novedades, en donde se reseña la conducta del niño quien le dio una patada y la tumbó al piso, señalando como causa inmediata fuerte golpe en la espalda al contacto con la puerta en la habitación y como causa básica: Inexistencia en la detención, evaluación de los riesgos y su gestión y sólo con ello concluye que se trata de Accidente de Trabajo. De la declaración de la Ing. NILDA GOMEZ DE PINTO, en su carácter funcionaria adscrita a INPSASEL-Sede Carabobo, se observa dos respuestas de manera especial, a saber: - Que en la investigación no se evidenció que existiera que en algún momento la trabajadora hubiera sufrido un accidente, que las referencias que habían eran de un libro de novedades más no de una historia médica. Que la historia médica no se ubicó. - Que el funcionario (el Ingeniero) confundió la causa del accidente que es la causa inmediata colocando la causa básica. Se pregunta quien decide ¿Si en la investigación no se evidenció que la trabajadora hubiere sufrido un accidente, sino una mera referencia, cómo se concluye la existencia de un accidente de trabajo?, asimismo reconoce la funcionaria, que el funcionario actuante confundió la causa inmediata con la causa básica, es así que esta juzgadora se pregunta ¿Ante el reconocimiento de una imprecisión o equivocación, qué credibilidad puede arrojar el acto administrativo?. La certificación emitida por Inpsasel es producto de una investigación, recolección de datos, evaluación médica, declaraciones, inspecciones, que en principio merecen certeza por provenir de un tercero imparcial y calificado, sin embargo, su valoración judicial, va a depender de las circunstancias o hechos controvertidos, de su correspondencia con la situación inicial, o la limitación de explanar los hechos tal como los percibe, o bien su extralimitación en las deducciones. El Inpsasel es un ente de gestión del régimen prestacional de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo expuesto en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 18, numerales 9, 14, 15, 16 y 17, se observa las lo siguientes competencias: Artículo 18: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: (…) 9. Calificar el grado de peligrosidad de las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, así como de las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio. ……omissis…. 14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes. 15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente. 16. Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales. 17. Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora. El certificado emitido debe contener entre otras cosas el grado de peligrosidad de las empresas, estableciendo las metodologías aplicadas e indicando los criterios de evaluación de la discapacidad, aunado a lo anterior de las normas técnicas para la declaración de enfermedades (NT 02-2008) por el Inpsasel, N° 6.228, de fecha 01 de diciembre 2008, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, se establecen los criterios y las acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de enfermedades los cuales también se pueden tomar o considerar para la declaración de accidente, observándose que entre los elementos importantes a considerar para la investigación se encuentran en otros, los siguientes: a. Criterio higiénico ocupacional en el cual se analiza la actividad de trabajo y las condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo. b. Cada caso a investigar debe contener lineamientos específicos para la construcción del criterio higiénico ocupacional, tomando en cuenta los detalles técnicos y científicos inherentes al proceso peligroso, detallando la presencia de los mismos, su interacción con el trabajo, tiempo y niveles de exposición implicados en la patología a investigar. c. Debe contener los datos epidemiológicos, esto es la morbilidad general y especifica, resumen de los reposos médicos. d. Para la formación del criterio clínico, en el cual se hace mención de informes, exámenes pre-empleos, exámenes periódicos. En la formación del criterio paraclínico, debe indicarse las evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico (laboratorio, diagnóstico de imagen, entre otros), realizadas a la trabajadora afectada o el trabajador afectado. De la certificación no se observan los datos epidemiológicos, no se observa si se pudo constatar la frecuencia de los accidentes en la entidad de trabajo, ni se observa un resumen de los reposos médicos de la trabajadora, no se hace mención de informes, exámenes pre-empleos, ni exámenes periódicos para la formación del criterio clínico, no se indican las evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico como exámenes de laboratorio, diagnóstico de imagen realizadas a la trabajadora para la formación del criterio paraclínico. La certificación en la presente causa sólo refleja una signología y la sintomatología de la trabajadora, las cuales son poco específicas y no determinantes, ahora bien, el estudio radiográfico es fundamental en el diagnóstico de estas fracturas, lo cual no se observa de la certificación a los fines de la determinación de la discapacidad, como tampoco se observa la cantidad de reposos absolutos o relativos otorgados a la actora, por lo que, no existen suficientes elementos probatorios que sustenten que la discapacidad sea total y permanente, de tal manera que este Tribunal discrepa de la graduación otorgada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Considera quien juzga, que hay un acto administrativo que se encuentra fundado sobre una trasgresión de los límites de la discrecionalidad de la administración, fundamentado en un falso supuesto, toda vez que, tal como refirió la declaración de la Ing. NILDA GOMEZ DE PINTO “….en la investigación no se evidenció que existiera que en algún momento la trabajadora hubiera sufrido un accidente…..” por lo cual no ha debido concluir en la ocurrencia de un accidente laboral. En el caso de autos se justifica esa excepción de ilegalidad y si bien no se puede anular el acto administrativo porque causó estado, este acto no se aplica al caso en concreto por ser contrario a la verdad y a la justicia. En atención a lo expuesto, se considera procedente la excepción de ilegalidad opuesta por la parte demandada en relación al informe de investigación de accidente y certificación de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se decide. Al no constatarse de otros medios de pruebas la ocurrencia de un accidente de tipo laboral, se declara improcedente la pretensión de la parte actora. Y así se decide. DECISION Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: FORZOSAMENTE SIN LUGAR LA DEMANDA que por ACCIDENTE DE TRABAJO, incoara la ciudadana MAGALY ELIZABETH CONTRERAS PEREZ, contra la GOBERNACION DEL ESTADO CARABOBO, ya identificados. SEGUNDO: No hay condena en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se ordena la notificación de la presente decisión al PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, una vez que conste en autos la notificación, déjese transcurrir el lapso a que alude el Articulo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la sede del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En valencia a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Abg. Eduarda Gil La Jueza Abg. María Luisa Mendoza La Secretaria En esta misma fecha siendo las 02:20 pm se dicto y publicó la presente sentencia, Abg. María Luisa Mendoza La Secretaria GP02-L-2011-000809 22/06/2015 EG/dc