JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001137
En fecha 14 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1149-11 de fecha 11 de octubre de 2011, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.902.380, asistido por la Abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.689, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 11 de octubre de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de octubre de 2011, por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.518, respectivamente, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de octubre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que decidiera acerca de la apelación interpuesta. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 21 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República,
En fecha 3 de noviembre de 2011, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 10 de noviembre de 2011.
En fecha 14 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 30 de enero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES; Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su renaudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de mayo de 2014, vencido como se encontraba el lapso establecido en la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 8 de agosto de 2014, esta Corte dictó el auto Nº AMP-2014-0131, en el cual a los fines de determinar la legalidad del acto impugnado, ofició “…a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la notificación respectiva, remita el Registro de Información de Cargos (R.A.C.) o cualquier otro documento conducente, a los fines de precisar las funciones que ejercía el actor en el cargo del cual fue removido y retirado, debiéndose precisar que, a tenor de lo previsto en el artículo, con la advertencia que la omisión en la remisión de lo aquí solicitado podrá ser sancionado con multa de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 12 de agosto de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha ocho 8 de agosto de 2014, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, y los oficios Nos. 2014-6084 y 2014-6085 dirigidos a los ciudadanos Director Ejecutivo de la Magistratura y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fechas 23 de septiembre y 7 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia haber practicado el 4 y 30 de septiembre de 2014, las notificaciones practicadas a los ciudadanos Procurador General de la República y Director Ejecutivo de la Magistratura.
En fecha 13 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano Gustavo Adolfo Gómez.
En fecha 15 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Geralys Gámez Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 129.699, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, consignando la información solicitada por esta Corte.
En esa misma fecha, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 8 de agosto de 2014, y vista la exposición del Alguacil de esta Corte, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, se acordó librar la boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esta misma fecha, se libró la boleta por cartelera dirigida al ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, la cual fue fijada y retirada de la Corte en fechas 22 de octubre de 2014 y 11 de noviembre de 2014, respectivamente.
En fecha 8 de diciembre de 2014, esta Corte ratificó la Ponencia de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de febrero de 2011, el ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, asistido por la Abogada Brismar Alcalá Guacuto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 4 de febrero de 2011, fue notificado por oficio No. 0057 de fecha 2 de febrero de 2011, del contenido de la Resolución No. 0017 de la misma fecha, suscrita por Director Ejecutivo de la Magistratura, quien en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.522 de 1º de Octubre de 2010, resolvió su remoción y retiro del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, por considerarlo de confianza en virtud de sus funciones.
Aseveró, que el motivo por el cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba está fundamentado en que dicho cargo es de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas, obviando subsumir tal alegato en alguna norma jurídica.
Señaló, que para llevar a cabo el examen de las funciones inherentes al cargo o funciones encomendadas, debió el Organismo querellado cumplir con el Registro de Información de Cargos, la determinación de sus funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, era de confianza o no, agregando que esta labor e información debió levantarla la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, previo a la emisión del acto, pues el resultado del levantamiento del respectivo Registro constituye la motivación del mismo.
Expresó, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura obvió realizar la labor examinadora de sus funciones y que no basta un enunciado en la descripción oficial de las tareas típicas del funcionario, sino que además se requiere que la Administración demuestre suficientemente que tales labores eran cumplidas, de forma que pudiesen ser calificadas como de confianza; cuestión que a su decir, no fue satisfecho por la Administración, pues tan solo se limitó a hacer una calificación genérica, lo que afectó sus derechos y demostró una actuación ilegal contra los principios básicos del derecho funcionarial.
Destacó, que el Manual Descriptivo de Cargo Auxiliar Administrativo I, no reseña que el Auxiliar Administrativo I, requiera de un alto grado de confiabilidad, pues a su decir, evidentemente el propósito era el de apoyar a la unidad administrativa a la cual estaba adscrito y atender los requerimientos del supervisor inmediato y que tales actividades no implicaban poder de decisión ni estaba en cadena de mando o con alto grado de confiabilidad.
Alegó, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0017, notificado por oficio Nº 0057, ambos de fechas 2 de febrero de 2011, carece de todos los requerimientos legalmente establecidos para su validez pues de su contenido no se desprenden las funciones inherentes al cargo de Auxiliar Administrativo I, ni el nivel de confidencialidad que requiere en el ejercicio de sus funciones, además de ello, no subsumió causal de remoción en ninguna norma legal que contemple la calificación, incurriendo así, en el vicio de falso supuesto acarreando su nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó, que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial interpuesta y ordene su reincorporación inmediata, se decrete la nulidad del acto impugnado y se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Auxiliar Administrativo I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde su ilegal remoción hasta su reincorporación efectiva.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, asistido por la Abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…observa este Tribunal que el querellante denuncia que el acto a través del cual fue removido y retirado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, adolece del vicio de falso supuesto, afirmando que la Administración no señaló las funciones o actividades que realizaba, las cuales fueron tomadas en consideración para clasificar el cargo de Auxiliar Administrativo I como de confianza, produciéndose así una errónea aplicación de la norma, ya que no se corresponde con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo mediante el cual se decidió el retiro del querellante, textualmente expone:
(…)
Ahora bien, del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que, la Administración fundamentó la decisión de retirar al querellante por considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza, sin señalar la norma jurídica en la cual se insertaba dicho supuesto, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, así como tampoco señala cuáles eran las funciones desempeñadas por el actor en el cargo de Auxiliar Administrativo I.
En ese orden de ideas, este Tribunal advierte que según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley, de allí que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
En consecuencia, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe describirse en el propio acto cuáles son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.
(…)
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública a un cargo de carrera, adicionalmente el citado artículo prevé que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley. Por su parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…)
En tal sentido, a tenor de lo previsto en el citado artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otro lado, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza (…).
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende ‘principalmente’ las funciones que lo califican como de confianza. Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa en el acto administrativo que afecta al funcionario todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, considera oportuno este Juzgador traer a colación el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23 de noviembre de 2010, en la que señaló lo siguiente:
(…)
En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio jurisprudencial citado anteriormente, y considera que efectivamente el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado, y al mismo tiempo que efectivamente ejecute tales funciones, siendo éste último supuesto el que le corresponde a la Administración demostrar en autos, es decir, las funciones que ejecutaba en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.
Ahora bien, observa el Tribunal que no se evidencia del análisis de los documentos insertos a los autos, ni del contexto general del acto impugnado cuáles eran las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auxiliar Administrativo I, en base a las cuales se calificó dicho cargo como de confianza, y acarreó su remoción y retiro, es decir, no señala el presupuesto de hecho en el cual se encontraba el actor para ese momento que haya podido acarrear tal consecuencia, aunado a ello considera quien aquí decide que el artículo 15, numerales 9 y 12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, actualmente artículo 77 numerales 9 y 12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, invocado en el acto impugnado se refiere a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, es decir las competencias que puede ejercer, y no al fundamento legal que permitió dicha actuación por parte de la Administración al remover al querellante, ya que en el mismo, a pesar de que se menciona cual fue la condición del actor tomada en cuenta para proceder a su remoción, esto es, que el funcionario se desempeñaba en un cargo de confianza, no se señalan cuáles eran las funciones que realizaba el mismo en el cargo que ocupaba, y así constatar la naturaleza del cargo que desempeñaba en el organismo querellado. En tal sentido, se reitera que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el elemento probatorio idóneo o por excelencia para que este Órgano Jurisdiccional pueda constatar si efectivamente el querellante ejercía funciones catalogadas como de confianza, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor.
Siendo así, el acto administrativo impugnado se limita a señalar que el cargo desempeñado por el recurrente es de confianza, sin indicar cuáles eran las funciones que desempeñaba, dentro de la categoría de confianza, razón por la cual era susceptible de ser removido y retirado en cualquier momento de la Administración Pública, tal como lo establecen los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del presente expediente no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C.) al querellante con el cargo de Auxiliar Administrativo I, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala el sustituto de la Procuradora General de la República, efectivamente el querellante ejercía un cargo de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas. Por todo ello dicho acto adolece del vicio de falso supuesto, lo cual acarrea su nulidad absoluta, y así se decide.
En cuanto a lo alegado por el representante legal del ente querellado, relativo a que el querellante no había ingresado por concurso y por consiguiente no puede ser considerado como funcionario de carrera. Advierte este Juzgador que en modo alguno el acto administrativo que afectó al querellante se fundamentó en tal circunstancia, pues su motivación fáctica consistió en el hecho de considerar al funcionario como de libre nombramiento y remoción, es decir, le reconoció la condición de funcionario público más no de carrera. No obstante a ello estima oportuno este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, en la que señaló lo siguiente:
(…)
Partiendo del criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima este Juzgador que efectivamente el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público, gozará de estabilidad provisional en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, debe precisar este Tribunal que de acuerdo al referido criterio los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertir quien aquí decide que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda.
No puede dejar pasar por alto este Tribunal, que la sentencia parcialmente transcrita referida al estatus de funcionario provisional, hace una exclusión en lo que se refiere a la aplicación de esa figura, en su sentencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció:
(…)
En el presente caso, se está dilucidando una relación funcionarial, de un funcionario adscrito a un organismo que se encuentra excluido de manera expresa de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo prevé el parágrafo único del artículo 1 numeral 3, de manera pues que en principio tal criterio no debería aplicarse al presente caso. Ahora bien, la misma sentencia toma como fundamento para establecer esta innovación del funcionario provisional, lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su prominente fallo, que ‘…el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo…’. Por ello, en criterio de este Órgano Jurisdiccional exceptuar de la aplicación de ese fallo a los órganos de la Administración Pública que están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta discriminatorio para éstos, por cuanto los funcionarios que prestan servicios para la Administración Pública que no se rigen por este cuerpo normativo, también tienen la expectativa de ingresar a la carrera funcionarial y por ello se encuentran en las mismas condiciones de los funcionarios regidos por el estatuto general, de manera pues que este Tribunal considera que el criterio del funcionario provisional por el hecho de no haber realizado el concurso público, debe ser extendido a los demás funcionarios de la Administración Pública, entendida ésta en sentido amplio, excluir a otros funcionarios sería contrariar el espíritu y propósito del constituyente establecido en el artículo 2 Constitucional, y lo más grave aún se estaría dándole a esas personas un trato desigual o discriminatorio cuando se encuentran en las mismas condiciones o situaciones de los que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Concatenado con lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el hoy querellante fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, con fecha de vigencia a partir del 01 de mayo de 2008, según se desprende de la copia certificada del Memorandum Nº 1180/2008 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada de la Directora de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura inserta al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, sin embargo no se evidencia de los autos que dicho nombramiento haya sido el producto de haber ganado el concurso público alguno para ingresar al referido cargo. Aunado a lo anterior, observa quien aquí decide que de las actas insertas en el expediente no se evidencia tal como se mencionó anteriormente, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), cual es el medió idóneo para demostrar que las funciones que desempeñaba el querellante se insertaban en el supuesto para calificarlo como funcionario de confianza, cuya carga probatoria le correspondía en este caso al ente querellado, por lo tanto estima este sentenciador que en el presente caso debe aplicarse el criterio antes referido, relativo a los funcionarios que gozan de estabilidad provisional, y así se decide.
Así mismo, no deja de observar quien aquí decide que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Concatenado con lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que de las actas que corren insertas al expediente no se evidencia Resolución alguna por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, haya impartido instrucciones al Director Ejecutivo de la Magistratura con el objeto de remover al querellante, así como tampoco se deriva de los autos que el actor haya sido sometido a un proceso de evaluación institucional cuyo resultado haya justificado la remoción de su cargo, por lo que este Juzgado debe forzosamente concluir que, en el caso de autos, el actor no podía ser removido con fundamento en las atribuciones que tenía conferidas el Director Ejecutivo de la Magistratura en el artículo 15, numerales 9 y 12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, actualmente artículo 77 numerales 9 y 12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, catalogando el cargo desempeñado por el actor como de confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía el actor de Auxiliar Administrativo I en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirado de su cargo en base a tal hecho, la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto tal como se decidiera, de allí que el mismo resulta procedente, en consecuencia se declara la nulidad absoluta del acto impugnado, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó al actor, se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura, reincorporar al mismo al cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.
Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.
En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
(…)
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
(…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si (sic) y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.
Yendo mas (sic) allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las ‘…primas, demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, desde la fecha se su remoción hasta su efectiva reincorporación’, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentes este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta, y así se decide.
Deja claro este Tribunal que el presente fallo no le confiere el estatus de funcionario de carrera al querellante sino el de provisorio, y sólo podrá ser retirado por las causales previstas en la ley o que se saque el cargo a concurso y éste no sea el ganador, y así se decide.
(…)
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.902.380, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución N° 0017 dictada en fecha 02 (sic) de febrero de 2011 suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se removió y retiró al hoy querellante del cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del estado Anzoátegui, en consecuencia se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura reincorporar al mismo en el cargo de Auxiliar Administrativo I, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago como indemnización el monto de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo.
TERCERO: A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como indemnización tratándose como base los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.
CUARTO: Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las ‘…primas, demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, desde la fecha se su remoción hasta su efectiva reincorporación’, se niega por la motivación expuesta en este fallo…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2011, se recibió el escrito presentado por la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Destacó, que el Tribunal de Instancia inobservó que el recurrente ingresó el Poder Judicial en fecha 1º de mayo de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de un nombramiento y no a través de concurso público, siendo el único medio de ingreso a la carrera en la Administración Pública.
Seguido a ello, denunció que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que del artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no se evidencia el fundamento jurídico del acto impugnado, agregando que la referida norma es la que faculta al Director Ejecutivo de la Magistratura para remover al personal adscrito al organismo que rige.
Por último solicitó, se declare Con Lugar la apelación interpuesta, se Anule el fallo apelado y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0017 de fecha 2 de febrero de 2011, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, actuando con la condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar al ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, del cargo de “…Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital…”, conforme a las atribuciones contenidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por considerarlo de confianza en virtud de las funciones que le son encomendadas.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento correspondiente, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 2 de agosto de 2011, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Ello así, observa esta Corte que la parte apelante denunció contra el fallo de mérito, los vicios de suposición falsa y el vicio de falso supuesto de derecho, sin embargo por razones de practicidad y conveniencia, esta Instancia pasa a analizar el segundo vicio denunciado en los términos siguientes:
Al respecto, se observa de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, que la Abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que sea declarada la nulidad de la sentencia apelada por cuanto el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no fundamentaba jurídicamente el acto impugnado, siendo el caso que la referida norma era precisamente la que facultaba al Director Ejecutivo de la Magistratura para remover al personal adscrito al organismo que rige.
En atención a lo anterior, se advierte que el Tribunal A quo en la oportunidad de emitir pronunciamiento con respecto al tema, indicó lo siguiente:
“….no se evidencia del análisis de los documentos insertos a los autos, ni del contexto general del acto impugnado cuáles eran las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Auxiliar Administrativo I, en base a las cuales se calificó dicho cargo como de confianza, y acarreó su remoción y retiro, es decir, no señala el presupuesto de hecho en el cual se encontraba el actor para ese momento que haya podido acarrear tal consecuencia, aunado a ello considera quien aquí decide que el artículo 15, numerales 9 y 12 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, actualmente artículo 77 numerales 9 y 12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 (sic) de agosto de 2010, invocado en el acto impugnado se refiere a las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, es decir las competencias que puede ejercer, y no al fundamento legal que permitió dicha actuación por parte de la Administración al remover al querellante, ya que en el mismo, a pesar de que se menciona cual fue la condición del actor tomada en cuenta para proceder a su remoción, esto es, que el funcionario se desempeñaba en un cargo de confianza, no se señalan cuáles eran las funciones que realizaba el mismo en el cargo que ocupaba, y así constatar la naturaleza del cargo que desempeñaba en el organismo querellado. En tal sentido, se reitera que es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el elemento probatorio idóneo o por excelencia para que este Órgano Jurisdiccional pueda constatar si efectivamente el querellante ejercía funciones catalogadas como de confianza, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor…”.
De lo anterior se evidencia, que efectivamente el Juzgador de Instancia consideró que lo establecido en el artículo 77 numerales 9 y 12 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no atañía como fundamento legal de la Resolución impugnada, para decidir válidamente la remoción del querellante, ya que a pesar de mencionarse en el contenido del acto, no permite colegir cuáles eran las funciones que realizaba el querellante para subsumir la naturaleza de tales labores en la norma in commento siendo en su consideración, el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el elemento probatorio idóneo o por excelencia para que este Órgano Jurisdiccional pudiese constatar tal particularidad.
Ahora bien, esta Corte considera necesario ahondar sobre el punto, trayendo a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que en principio, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requiera un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En tal sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no obedece a una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, se observa del folio ciento noventa y seis (196) del expediente judicial, que la parte querellada en fecha 15 de octubre de 2014, consignó la información requerida por esta Corte según auto para mejor proveer del 8 de agosto del mismo año, contentiva del Manual Descriptivo del Cargo, en el que se precisan con meridiana claridad cuáles son las funciones del cargo de Auxiliar Administrativo I, entre las cuales se encuentran las siguientes:
“…Omissis…
. Transcribir trabajos de mecanografía, tales como: memoranda, cuadros y correspondencia en general.
. Revisar y organizar documentos y material de trabajo.. Atender y efectuar llamadas telefónicas.
. Llevar y mantener actualizado el archivo de la unidad donde presta sus servicios.
. Registrar documentación.
. Tramitar las solicitudes de audiencias de su Supervisor Inmediato.
. Recibir visitantes y les informa sobre diferentes asuntos relacionados con la unidad.
. Efectuar requisiciones del material de oficina.
. Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su Supervisor Inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo. …” (Negrillas de esta Corte).
Visto como han sido las funciones desplegadas por el cargo en cuestión, esta Alzada estima que quien las desempeña –como era el caso del hoy querellante-, especialmente las relativas a “…Llevar y mantener actualizado el archivo de la unidad donde presta servicios (…) Registrar documentación (…) Recibir visitantes y les informa sobre diferentes asuntos relacionados con la unidad…”, debe mantener cautela con la información que está bajo su resguardo y ubicación, lo que a su vez, conlleva a que el funcionario responsable sea de confianza, pues es el que conoce con exactitud la ubicación de los documentos que almacena y que son del interés institucional.
Ello así, esta Corte considera que existiendo tal responsabilidad en el ejercicio de las funciones que desempeñaba el ciudadano Gustavo Adolfo Gómez en el cargo de Auxiliar Administrativo I, resulta determinante calificar el mismo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, es menester indicar, que si bien es cierto, el Juzgado A quo decidió conforme a los documentos que constaban en autos, no es menos cierto que, al evidenciarse la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante, debe forzosamente declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada. Así se decide.
Así las cosas, considera esta Corte INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre el resto de los alegatos expuestos en la fundamentación de la apelación ejercida. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de falso supuesto, corresponde indefectiblemente a esta Alzada REVOCAR el fallo dictado en fecha 2 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0017, de fecha 2 de febrero de 2011, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar al ciudadano Gustavo Adolfo Gómez, del cargo de “…Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital…”, conforme a las atribuciones contenidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar dicho cargo de confianza en virtud de las funciones que le son encomendadas.
En ese mismo orden de ideas, se evidencia que el querellante denunció que el acto impugnado, carecía de todos los requerimientos legales establecidos para su validez, pues a su decir, de su contenido no se desprendían las funciones inherentes al cargo de Auxiliar Administrativo I, ni fue subsumida la causal de remoción a ninguna norma legal que contemplara su calificación.
Al respecto, observa esta Alzada que del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprenden los requisitos de exteriorización que debe contener todo acto administrativo, y que de la lectura detallada al mismo, se aprecian claramente el cumplimiento de tales requisitos de validez. Tal es el caso, que consta que fue la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la que dictó el acto administrativo de remoción y retiro del actor, por órgano de su máxima autoridad como es el Director Ejecutivo de la Magistratura; que el acto fue dictado en la ciudad de Caracas el 2 de febrero de 2011; que el destinatario del acto se encuentra plenamente identificado, que hoy día asume la condición de querellante por encontrarse afectado por la decisión tomada; también que conserva claramente las motivaciones de hecho (que era de libre nombramiento y remoción) y de derecho (numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); su respectiva decisión (removerlo y retirarlo del cargo) y finalmente el sello de la Institución emisora.
Asimismo, siendo que fue verificado, como se explanó anteriormente en la presente decisión, que el Auxiliar Administrativo I en virtud de las funciones que le son inherentes, es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional, considera que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho por lo que resulta forzoso desestimar las denuncias de la parte actora y con ellas desechar los pedimentos efectuados, relativos a que una vez restituido en su cargo le sean pagados los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo. Así se decide.
En vista de lo anterior, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, asistido por la Abogada Brismar Alcalá Guacuto, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp.- AP42-R-2011-001137
MB/12
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil quince (2015), siendo la (s) __________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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