TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000093

En fecha 20 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2310-2014 de fecha 2 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana SARAÍ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.149.162 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.040, actuando en su propio nombre, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 2 de diciembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de febrero de 2013, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 22 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 22 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. Asimismo, se concedieron ocho (8) días correspondientes al término de la distancia más el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de febrero de 2015, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 22 de enero de 2015, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintitrés (23) de febrero de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 18, 19 y 23 de febrero de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (08) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de dos mil quince (2015)”. En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 20 de octubre de 2010, la ciudadana Saraí González, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que, ingresó “…a desempeñar funciones públicas para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) adscrita al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, desde el 01 de febrero del 2.006 (sic), bajo la figura del contrato de servicios tal como se desprende del Oficio D.S.P N° 45-2006, de fecha 30 de enero de 2006, emanado de la Dirección Administrativa Regional del estado Zulia (DAR)…”.

Expresó que, “Posteriormente en fecha 01 de mayo de 2008, [fue] formalmente notificada mediante oficio N° 2942 de fecha 01 de mayo de 2008; emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la aprobación por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura, de [su] ingresó como personal fijo al cargo de Abogada Asistente, adscrita al Juzgado Superior Primero de lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, [participándole] en el mismo, que estaría sometida al período de prueba contemplado en el Estatuto del Personal Judicial, por un lapso de seis (06) meses, período en el cual sería ratificado o no [su] nombramiento” (Corchetes de esta Corte).

Relató que, “…en fecha 16 de julio de 2009, [fue] sorpresivamente llamada por la Jueza Provisoria del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Imelda Luisa Rincón Ocando, a su despacho, donde [le] informó de manera verbal y sin ninguna explicación, que hasta ese día trabajaría en el referido Juzgado, [ordenándole] que recogiera [sus] pertenencias y que [se] retirara inmediatamente de las instalaciones del tribunal…” (Corchetes de esta Corte)

Manifestó que, “…el día 28 de julio de 2009, la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional (DAR), mediante oficio D.S.P. N° 000768, [le] notifica que [se] encontraba a disposición del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, a los efectos de [su] reubicación en el mismo (…) comenzando a partir de esa misma fecha, a prestar [sus] servicios en la Presidencia de dicho Circuito, hasta el 05 de Octubre del mismo año, cuando [fue] notificada por la Alguacil del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia del oficio N° TSP-CMTEZ-2009-0256, contentivo de la ilegal e írrita ‘Acta Administrativa’ dictada por la Jueza Imelda Luisa Rincón Ocando, en la cual resolvió [su] Remoción del Cargo de Abogada Asistente, adscrita a ese Despacho y [su] Retiro del Poder Judicial” (Corchetes de esta Corte)

Esgrimió que, “en el acto administrativo impugnado, la Jueza en cuestión, motiva su ilegal decisión en los artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicando por supletoriedad, toda vez que, considera que la naturaleza del cargo que [ha] venido ocupando dentro del Poder Judicial es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que le están encomendadas revisten, en razón de que ellos deben ejecutar las órdenes que en uso de sus atribuciones les comuniquen los jueces y/o secretarios. En este punto es imperante destacar (…) que adjudicarse la confidencialidad que revisten el conocimiento de asuntos judiciales a los cuales tiene acceso la persona que ejerza el cargo de abogado asistente adscrito a los Juzgado Unipersonales, sería aceptar que dentro del Poder Judicial no existen cargos de carreras, por cuanto el Estatuto del Personal Judicial establece en su artículo 20 literal c, como obligación para todos los empleados judicial, el deber de ‘observar reserva y discreción respecto a los asuntos que se tramiten en el despacho al cual estén adscritos sus servicios, o de los asuntos de los cuales en ejercicio de su cargo tengan conocimiento’” (Corchetes de esta Corte)

Indicó que, “…la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su aplicación a los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Judicial (artículo 1, parágrafo único, numeral 3); sin embargo, ante la ausencia de una ley que regule el procedimiento aplicable a los recursos contencioso administrativos incoados por los funcionarios contra actos que afecten su situación administrativa funcionarial, la jurisprudencia a admitido su aplicación por analogía, desde el artículo 92 al 110, ambos inclusive. No obstante a ellos, el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, establece que en caso de dudas con respecto a la aplicación del referido texto, así como los asuntos no previstos en éste, se podrá aplicar por vía analógica lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa, ley esta que fue derogada en virtud de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual constituye norma vigente del Estatuto de la Función Pública, la cual constituye norma vigente al respecto, por lo que no está impedido el juez para aplicar por vía analógica el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando sea en beneficio del Trabajador y no en perjuicio del mismo con el débil económico”.

Alegó, que “…no es dable para la Jueza Imelda Rincón Ocando, aplicar el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Cargo de Abogada Asistente que [ha] venido desempeñando, no es un cargo de confianza… ” (Corchetes de esta Corte)

Sostuvo que, “el cargo de Abogada Asistente es un cargo que fue creado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y enmarcado dentro de su Manual de Cargos con el grado 10, a razón de introducirlo dentro de la carrera judicial como un cargo de estabilidad”.

Resaltó que, “…el Asistente de Tribunal no es funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual no es un cargo considerado de confianza…” (Negritas del Original)

Alegó que, “…las tareas realizadas por el Abogado Asistente dentro de los Juzgados Unipersonales, vienen a constituir básicamente las mismas tareas que realizan los Asistente Judiciales, quienes en muchos casos, elaboran inclusive proyectos de sentencias, sin ser esas las funciones inherentes a sus cargos, con la única diferencia que por la relevancia y complejidad de los asuntos tratados, se necesita de la profesionalización del asistente que apoya al titular del Juzgado, quien actúa siempre en dependencia jerárquica ante el Juez y Secretario del despacho, no existiendo dentro de las atribuciones del cargo, ninguna de carácter decisorio”.

Estableció que “…una vez notificada de [su] cambio de estatus como personal contratado a personal fijo por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 01 de mayo de 2008, [fue] sometida al período de seis (6) meses de prueba que establece el artículo 9 del Estatuto del Personal Judicial, superando dicho periodo, razón por la cual [su] nombramiento como miembro del personal judicial quedó definitivamente firme, y en consecuencia [quedó] amparada bajo los derechos que resguardan a todo el personal judicial, especialmente, el de la estabilidad en el ejercicio de las funciones judiciales que [ha] venido desempeñando” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, “…la presencia del vicio de falso supuesto de derecho (…) situación que se patentiza en el presente caso por cuanto (…) si bien es cierto que el cargo que [ocupó] dentro del poder judicial es el cargo de Abogado Asistente, la Jueza Imelda Rincón enmarcó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asumiendo erradamente que el cargo que [ha] venido desempeñando es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte).

Apuntó que, “….la jurisprudencia patria ha venido desarrollando nuevas teorías que tutelan a los funcionarios públicos que como en [su] caso, [han] ingresado de forma irregular a desempeñar sus funciones públicas dentro de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles y poderes, ellos es mediante nombramiento sin el respectivo llamado a concurso público, tal es el caso de lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en sentencia que resolvió el Expediente N° AP42-R-2007-000731, en fecha 14 de agosto de 2008…” (Corchetes de esta Corte).

Aseveró, que “…que si la titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Zulia, consideraba que había incurrido en una falta a [sus] deberes y obligaciones como funcionaria judicial, debió dar apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio garante del debido procedimiento administrativo, con audiencia del interesado, respetando la libertad probatoria y los lapso que establece el Estatuto del Personal Judicial en su artículo 46” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó que, “…sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° TSP-CMTEZ-2009-0256 de fecha 05 de octubre de 2009, emanado de la Jueza Imelda Luisa Rincón Ocando en su condición de Jueza Provisoria del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contentivo de [su] remoción y retiro del cargo de Abogada Asistente que [ha] venido desempeñado desde el 01 de febrero del 2006, y en consecuencia sea reincorporada al cargo de Abogada Asistente adscrita al Juzgado en cuestión, con el correspondiente pago de los salarios caídos que se genere desde [su] ilegal y arbitrario retiro hasta que sea definitivamente reincorporada al cargo, con el pago de los conceptos laborales que por ley [le] corresponden” (Corchetes de esta Corte).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de febrero de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“El objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud del querellante de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TSP-CMTEZ-2009-0256 dictada en fecha 05 de octubre de 2009, suscrito por la Dra. Imelda Rincón Ocando, en su condición de Jueza Provisoria del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se resolvió ‘PRIMERO: REMOVER del cargo de ABOGADA ASISTENTEN (sic) a la ciudadana SARAÍ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.149.162, quien desempeñaba esa función en este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, según código de nómina 200021. SEGUNDO: RETIRAR del Poder Judicial a la ciudadana SARAÍ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.149.162; por cuanto la referida ciudadana no ocupó un cargo de carrera administrativa con anterioridad a su designación en el cargo de ABOGADA ASISTENTE.

En tal sentido, la ciudadana Saraí González Martínez, recurre del identificado acto administrativo alegando que el mismo está viciada de nulidad por las siguientes razones: 1) vicio de falso supuesto de derecho 2) estabilidad transitoria; y 3) presidencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

1) Alegó la actora que, ‘en el acto administrativo impugnado, la Jueza en cuestión, motiva su ilegal decisión en los artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicando por supletoriedad, toda vez que, considera que la naturaleza del cargo que [ha] venido ocupando dentro del Poder Judicial es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que le están encomendadas revisten, en razón de que ellos deben ejecutar las órdenes que en uso de sus atribuciones les comuniquen los jueces y/o secretarios. En este punto es imperante destacar (…) que adjudicarse la confidencialidad que revisten el conocimiento de asuntos judiciales a los cuales tiene acceso la persona que ejerza el cargo de abogado asistente adscrito a los Juzgado Unipersonales, sería aceptar que dentro del Poder Judicial no existen cargos de carreras, por cuanto el Estatuto del Personal Judicial establece en su artículo 20 literal c, como obligación para todos los empleados judicial, el deber de ‘observar reserva y discreción respecto a los asuntos que se tramiten en el despacho al cual estén adscritos sus servicios, o de los asuntos de los cuales en ejercicio de su cargo tengan conocimiento’.

Asimismo, agregó que ‘…no es dable para la Jueza Imelda Rincón Ocando, aplicar el supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Cargo de Abogada Asistente que [ha] venido desempeñando, no es un cargo de confianza…’, y que debió aplicar lo establecido en el artículo 2 del Estatuto de Personal Judicial.

Por su parte, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no dio contestación a la demanda, sin embargo de conformidad con el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se tiene como contradicho el referido argumento esbozado por la actora.

Precisados los términos en que quedó trabada la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto este Juzgado observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007, señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

…omissis…

En aplicación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar si la Administración incurrió en el falso supuesto denunciado, para lo cual observa lo siguiente:

Cursa del folio catorce (14) al dieciséis (16), y del ciento veintiséis (126) al ciento veintiocho (128), del expediente judicial, Oficio No. TSP-CMTEZ-2009-0256 dictada en fecha 05 de octubre de 2009, suscrito por la Dra. Imelda Rincón Ocando, en su condición de Jueza Provisoria del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo del acto administrativo impugnado, el cual es del siguiente tenor:

…omissis…

Ello así, del acto supra parcialmente transcrito se desprende que la Jueza Provisoria del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia fundamentó la remoción del recurrente en las previsiones normativas contenidas en los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tal motivo, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el texto de ambas disposiciones:

…omissis…

Realizada la transcripción de los artículos antes reseñados, es de precisarse que el vigente Estatuto de Personal Judicial, publicado en la Gaceta Oficial Número 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Así, dicho Estatuto en sus artículos 1 y 2 establece lo siguiente:

…omissis…

La estabilidad aquí prevista no podrá privar nunca sobre el interés general en la recta administración de justicia”

De lo anterior, se colige que el Estatuto en mención no establece los supuestos en los cuales un funcionario deba ser considerado de confianza.

En tal sentido, es menester recalcar que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Parágrafo Único, excluye de la aplicación de dicha Ley, a los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial, esta exclusión, realizada de manera general, no implica que no pueda aplicarse de manera supletoria dicha Ley a los funcionarios judiciales, por cuanto existe una remisión expresa de la norma general que rige de manera estatutaria a los funcionarios y funcionarias públicas del Poder Judicial y en efecto el artículo 47 del Estatuto de Personal Judicial, establece que subsidiariamente y por vía analógica, podrá tomarse en cuenta lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente, para las dudas que se susciten en la interpretación de ese Estatuto o por asuntos no contemplados en él.

Así, ante la ausencia de una regulación sustantiva específica establecida en el aludido Estatuto del Personal Judicial, resulta necesario acudir a la aplicación supletoria de normas que llenen los vacíos existentes, y encuadrar al cargo de Asistente de Tribunal Grado 6 del Poder Judicial en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa cuales son considerados cargos de confianza, señalando al respecto que serán: ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.

El referido artículo constituye sólo una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración, se insiste, debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictarlo, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad; es decir, debe establecerlo de manera expresa y sustentada con documentación o instrumento idóneo, como, por ejemplo, el Registro de Información del Cargo. (Ver, Sentencia de la Corte Segunda No. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

Planteado lo anterior, se advierte que no se encuentra en autos, como señaló la recurrente, el Manual Descriptivo de Cargos, ni el Registro de Información del Cargo, razón por la cual, y conforme con lo expuesto, a los fines de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la parte actora, se debe atender a las pruebas cursantes en autos pertinentes con el punto en análisis.

Ahora bien, observa este Juzgado, que el acto impugnado, en su segundo y tercer considerando señaló respectivamente, que la entonces funcionaria le corresponde ‘guardar estrecha relación con el más íntimo parecer del Juez o Jueza, pues debe conocer su opinión y los parámetros que señala en relación a cada caso en particular, lo que indica de manera indubitable que, el funcionario que desempeñe dicho cargo debe guardar especial atención, cautela y una estricta confidencialidad en relación a los casos que se le asignen; confidencialidad esta que se constituye en una elemento determinante para calificar el cargo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción’, y que maneja ‘toda información relacionada con las decisiones que dictan los jueces, las cuales conocen incluso antes de publicarse, habida cuenta que tienen entre sus funciones garantizar el apoyo asistencial que en materia jurídica requieran las Sedes Jurisdiccionales, como la redacción de proyectos de sentencias, y entre sus características inherentes al cargo debe prevalecer la madurez de criterio, amplio sentido de responsabilidad y confidencialidad; así como los conocimientos, habilidades, destrezas y competencias que requiere el cargo; quien además deberá como usuario y supervisado mantener el comportamiento en todo momento responsable, ético, con rectitud y transparencia’.

Igualmente, se advierte, que la recurrente, en su escrito recursivo, reconoce que su labor era la de realizar proyectos de sentencia bajo los lineamientos de la Juez y el Secretario, al afirmar que ‘las tareas desempeñadas por [su] persona, han estado circunscritas a la asistencia del Juez en la elaboración de los proyectos de sentencia, actuando siempre bajo las directrices y pautas dadas por el Juez y el secretario’. (Ver, folio 5)

Ahora bien, del análisis de los elementos antes señalados, se evidencia que el Abogado Asistente sí desempeña funciones en las cuales es primordial la confidencialidad, ya que ciertamente el funcionario debe guardar estrecha relación con el más íntimo parecer del Juez, debe conocer su opinión en relación a cada caso en particular, lo que indica de manera indubitable, que el funcionario que desempeñe dicho cargo debe guardar, especial atención, cautela y una estricta confidencialidad en relación a los casos que se le asignen, confidencialidad ésta que se constituye en un elemento determinante para calificar el cargo en cuestión como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa No. 2008-2367 de fecha 17 de diciembre de 2008)

En este sentido, la Corte Segunda ha señalado reiteradamente, que los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, y que, se repite, para la determinación de un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores las que ameritan la confianza del Jerarca del órgano correspondiente, quien podrá, de considerarlo conveniente y sensato, remover y retirar del servicio al funcionario que desempeñe tal cargo, para lo cual sólo se requiere la voluntad del máximo jerarca del órgano sin que resulte necesario que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-770 y 2007-1731 de fechas 3 de mayo de 2007 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, entre.

En atención a las consideraciones explanadas, destaca este Juzgado, que en la especiadísima y confidencial labor que desempeñan el Abogado Asistente, al garantizar apoyo asistencial en materia jurídica directamente al Juez, pues para poder elaborar el proyecto de sentencia, el Abogado Asistente debe necesariamente conocer muy bien las opiniones y los parámetros establecidos por el Juez con antelación a la elaboración del proyecto; lo que implica que, conoce el modo en que será resuelto, y lo más importante, en donde la confidencialidad es de fundamental preeminencia, antes de la publicación del fallo y en consecuencia sabe qué parte resultará vencedora o vencida en el caso que le haya correspondido resolver.

Es por ello, que se requiere por parte de quien desempeña el referido cargo, de conocimientos, habilidades y destrezas de tipo personal y jurídico, además del manejo de información sobre la forma en que será resuelto un caso y, por ende, la decisión que posiblemente se tomará en un determinado expediente, todo lo cual envuelve un altísimo grado de confianza en el funcionario propiamente como tal, en consecuencia, de la apreciación de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente relacionados con el punto en análisis, y con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Órgano Jurisdiccional concluye que el cargo de Abogado Asistente, es un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Asimismo advierte, que como consecuencia de lo anterior no se configuró el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, y por ende el acto administrativo impugnado no adolece del vicio alegado. Así se declara.

2) Esgrimió la actora que ‘….la jurisprudencia patria ha venido desarrollando nuevas teorías que tutelan a los funcionarios públicos que como en [su] caso, [han] ingresado de forma irregular a desempeñar sus funciones públicas dentro de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles y poderes, ellos es mediante nombramiento sin el respectivo llamado a concurso público, tal es el caso de lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en sentencia que resolvió el Expediente N° AP42-R-2007-000731, en fecha 14 de agosto de 2008…’.

A los fines de resolver la denuncia planteada, es menester destacar la sentencia No. 2008-1596 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, la cual estableció:

…omissis…

En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana Saraí González Martínez no tiene derecho a la estabilidad provisional referida en la decisión parcialmente transcrita; por cuanto si bien ingresó al cargo de Abogado Asistente mediante nombramiento, también lo es que el referido cargo no es calificado como cargo de carrera, por el contrario es un cargo de libre nombramiento y remoción; razón por la cual no puede ser acreedora del derecho de estabilidad provisional establecido en la sentencia en mención, por cuanto la misma exige que el funcionario haya ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento ‘a un cargo calificado como de carrera’. Así se establece.

3) Por último denunció la querellante, que el acto administrativo impugnado fue dictado en ‘prescindencia total y absoluta de debido procedimiento administrativo’, agregando al respecto que ‘si la titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado (sic) Zulia, consideraba que había incurrido en una falta a [sus] deberes y obligaciones como funcionaria judicial, debió dar apertura a un procedimiento administrativo sancionatorio garante del debido procedimiento administrativo, con audiencia del interesado, respetando la libertad probatoria y los lapso que establece el Estatuto del Personal Judicial en su artículo 46’.

Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que no existe la alegada violación toda vez que el acto administrativo que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, mediante el cual se haya producido la destitución de la hoy recurrente y en consecuencia, su separación de la Administración, en otras palabras no se constituye en una sanción, por el contrario, su remoción y retiro del órgano querellado, se fundamenta en que ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual sólo se requiere la voluntad del funcionario competente para remover a la recurrente de su cargo, por lo que no resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimientos administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2008-1498 y 2011-0627 del 06 de agosto de 2008 y 18 de abril de 2011, respectivamente), en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar el alegato expuesto por el querellante. Así se decide.

En virtud de las consideraciones realizadas, y desechadas cada una de las denuncias expuestas por el querellante, considera este Juzgado que el presente recurso debe declarase SIN LUGAR. Así se decide.

VI
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Saraí González Martínez en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
No hay condenatoria en costas para la parte perdidosa en juicio en virtud del principio de igualdad de las partes en el proceso, y por gozar la recurrida del privilegio establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia . Así se declara.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Ahora bien, Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 22 de enero de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 23 de febrero de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, asimismo se dejó constancia de haber transcurrido el lapso de ocho (8) días correspondiente al término de la distancia, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de febrero de 2013, por la parte querellante. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun (sic) cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 22 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de febrero de 2013, por la ciudadana SARAÍ GONZÁLEZ, actuando en su propio nombre, contra la contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2015-000093
MEM/9