TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000061

En fecha 16 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2326-2014 de fecha 17 de diciembre de 2014 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la Abogada EVELIN KARINA RODRÍGUEZ MONCADA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.663, actuando en su propio nombre y representación contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de diciembre de 2014, la apelación interpuesta el 10 de diciembre de 2014, por el Abogado Domingo José Mejías Pernalete, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.134, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del estado Lara contra la sentencia del 12 de junio de 2014, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de febrero de 2015, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de enero de dos mil quince (2015) y los días 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de febrero de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (04) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 23, 24, 25 y 26 de enero de dos mil quince (2015)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 11 de octubre de 2013, la Abogada Evelin Karina Rodríguez Moncada, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los fines de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 044-C-01/06/2013, de fecha 11 de junio de 2013, mediante la cual fue removida del cargo de Jefa de la Oficina de Licores de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del estado Lara, y por el otro, de la Resolución Nº 044-f-07-06-2013, de la misma fecha, a través de la cual la remueven del cargo de Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del referido Municipio; en virtud del estado de gravidez en que se encontraba para la fecha.

Expresó, que en fecha 2 de enero de 2006, ingresó a la referida Alcaldía mediante contrato, posteriormente, el día 2 de mayo del mismo año fue designada como Jefa de la Oficina de Licores, cargo que ocupó hasta el momento de su remoción.

Indicó, que aunado a ello, en fecha 1º de agosto de 2006, mediante la Resolución N° 034-11/07/2006, le fue delegada la firma de todos los documentos relativos a la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas. Igualmente, que en fecha 23 de abril de 2008 mediante Resolución N° 020-16/04/2008, fue designada representante del área jurídica de la Comisión de Contrataciones Públicas de la Alcaldía querellada.

Agregó que, en fecha 13 de febrero de 2009, mediante oficio N° 0288-2009 de fecha 13 de febrero de 2009, fue notificada de su ratificación en el cargo de Jefa de la Oficina de Licores, y que además según el artículo segundo de dicha Resolución, las funciones que desempeñaba serían remuneradas en compensación al Cargo de Dirección, seguidamente el 16 de septiembre, mediante Resolución N° 043-16/09/2009, se reestructuró y se designó nuevamente la Comisión de Contrataciones Públicas de la Alcaldía, ratificando sus funciones en la Comisión como miembro principal y representante del área jurídica.

Sostuvo, que luego de varias ratificaciones, en fecha 19 de agosto de 2011, mediante oficio N° 3174, fue notificada que además de todos los cargos que anteriormente mencionó, y que aún continuaba ejerciendo, había sido designada como Presidenta de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Urdaneta del estado Lara según Resolución N° 080-11/08/2011 de fecha 11 de agosto de 2011.

Afirmó, que tenía bajo su cargo el ejercicio de Tres funciones de alta responsabilidad, inherentes a los tres cargos ya mencionados, y aunado a esto le designaron un cuarto cargo de Alto Nivel, según el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expuso, que en fecha 7 de junio de 2013, le notificó a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, que a partir del día 17 del mismo mes y año, comenzaría su descanso de seis (6) semanas antes del parto y veinte (20) semanas después, y que por tanto del día 10 al 14 de junio de 2013, estaría haciendo entrega de los expedientes y bienes que tenía bajo su responsabilidad tanto en la Oficina de Licores, como en el Instituto Autónomo, tal y como efectivamente hizo.

Alegó, que a pesar de su desempeño y estar embarazada, mediante oficio Nº 0775-2013, de fecha 11 de junio de 2013, le notificaron de sus remociones tanto del cargo de Jefa de la Oficina de Licores, según la Resolución N° 044-C-07/06/2013, así como del cargo de Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del referido Municipio, considerando que son cargos de libre nombramiento y remoción, obviando en todo momento que tenía un derecho constitucional de protección que no puede ser cercenado por cuanto se encontraba amparada y protegida por la Constitución bajo la figura jurídica denominada fuero maternal.

Arguyó, que dicha conducta además de haber violentado los derechos consagrados en los artículos 75, 76, 78, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se violó el contenido de los artículos 6, 331, 335 y 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Finalmente, añadió que aún siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción se encontraba amparada por fuero maternal, por lo tanto, solicitó se declarara con lugar el recurso ejercido, y en consecuencia se anularan los actos administrativos dictados, y como consecuencia su reincorporación a los cargos que venía desempeñando, así mismo solicitó se acuerde la medida cautelar innominada, y por consiguiente se ordene el pago inmediato de la diferencia de sueldos devengado en el momento de la remoción del cargo, equivalente a cinco mil bolívares (Bs 5.000,00) que venía percibiendo y los ocho mil cien bolívares (Bs 8.100,00) que fueron aprobados como aumento en el sueldo en los cargos de Jefa de la Oficina de Licores y Presidenta de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de junio de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana EVELIN KARINA RODRÍGUEZ MONCADA, ya identificada, actuando en nombre propio; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Ente demandado, desempeñando diversos cargos, siendo removida de dos (02) (sic) de ellos mediante las Resoluciones N° 044-C-01/06/2013, de fecha 11 de junio de 2013, como Jefa de la Oficina de Licores de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, y N° 044-f-07-06-2013, de la misma fecha, como Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del referido Municipio; indicando que ‘(…) aun siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción [se] encuentr[a] amparada por fuero maternal (…)’.

Que con motivo a ello solicita se declare con lugar el recurso ejercido, y en consecuencia se anulen los actos administrativos dictados, con la reincorporación a los cargos que venía desempeñando, y el pago correspondiente a los mismos.

Por su lado, la parte querellada opone como punto previo la caducidad de la acción, negando a todo evento, la demanda interpuesta ‘(…) tanto en los hechos cuyas falacias los hacen exagerados y así mismo contradi[ce] el derecho en el cual se basa la demanda’.
Igualmente, se observa que la parte querellante a lo largo del procedimiento judicial tramitado, presentó diversos escritos a los fines de agregar circunstancias, hechos y solicitudes, diferentes a las esbozadas en el escrito libelar, pues a su decir, se generaron con posterioridad; por ello se advierte que la oportunidad procesal correspondiente para ello responde al momento de ejercer el recurso, pues es en tal etapa procesal, donde se configura el deber de indicar los hechos, el derecho y pretensiones, a los fines de que la parte contraria pueda ejercer su derecho a la defensa en la oportunidad otorgada por la Ley, en este caso, a través de la contestación; siendo -en todo caso- la etapa probatoria ofrecida para demostrar los hechos ya explanados inicialmente, razón esta por la cual no puede revisar esta Sentenciadora alegatos nuevos esbozados en etapas procesales que no corresponde. Así se determina.

Por tanto, le corresponde primeramente a este Órgano Jurisdiccional, providenciar como punto previo la caducidad de la acción, alegada por la parte querellada en el asunto.

Así pues, es preciso señalar que en el contencioso administrativo funcionarial existe un condicionamiento en el tiempo para ejercer determinada acción por disposición expresa del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma ésta que es de obligatoria observancia, y que establece lo siguiente:

(…omissis…)

Por lo tanto, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que toda acción que se ejerza con ocasión a la existencia de una relación de empleo público, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ello, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto; es por ello que la caducidad prevista en materia contencioso administrativa es un lapso que no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y cuyo vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

Sobre ello, dadas las defensas opuestas a lo largo de las audiencias funcionariales celebradas en el asunto, se debe aclarar en primer lugar a las partes que cuando el vencimiento de un lapso, en este caso, para la declaratoria de caducidad, coincida con el período de receso judicial, la parte querellante debe interponer su recurso el primer día laborable siguiente a dicho receso para que no opere la caducidad de la acción; pues se reitera que dicho tiempo no es susceptible de interrupción alguna (Vid. sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 02078 del 10 de agosto de 2006, 0464 del 22 de febrero de 2006 y 1957 del 16 de noviembre de 2003).

En segundo lugar se advierte que, al constituir el principal objeto del presente recurso, la nulidad de los actos administrativos de remoción emitidos, el hecho generador a los efectos de verificar la caducidad en el asunto es el día en el cual la querellante fue notificada de los mismos, pues a partir de tal fecha, la misma podía acudir a la vía jurisdiccional para exponer lo que considerase pertinente respecto a los mismos. Con motivo a ello, se advierte que al ser notificada la ciudadana Evelin Rodríguez de las Resoluciones dictadas, el mismo día de su emisión, es decir, el 11 de junio de 2013 (vid. folio 89), debe ser a partir de esa fecha que comienzan a transcurrir los tres (03) (sic) meses previstos en el referido artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, dado el derecho tutelado en el caso de marras, y constatando la existencia del fallo emitido en fecha 06 (sic) de diciembre de 2013, en el cuaderno separado abierto para tal fin, que declaró parcialmente procedente la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos de las Resoluciones emitidas, considera oportuno esta Sentenciadora señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, dispone lo siguiente:

(…omissis…)

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se entiende que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, ya que precisamente la figura del amparo cautelar, tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación.

El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Lo indicado permite concluir, que el verdadero sentido que comporta la protección de un derecho constitucional, implica que resulte contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las salidas jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

Conforme al criterio jurisprudencial antes aludido, el derecho a la inamovilidad derivada del fuero maternal y paternal representa una garantía especialísima de orden constitucional, y de estricta observancia para todos los Juzgadores de Instancia así como aquellos órganos y demás entes de la Administración Nacional, Estadal y Municipal que en el margen de sus competencias emitan un determinado acto de efectos particulares, el cual incida directa o indirectamente en los derechos de aquellos administrados amparados de la referida protección especialísima.

Ello así, visto que la presunta existencia del fuero maternal fue el fundamento utilizado para -en la etapa preliminar- acordar la suspensión de efectos de los actos impugnados, tratándose por ello de un derecho constitucional tutelado por el Estado Venezolano, y por ende, de estricta observancia para los Juzgados que a él pertenecen, concluye esta Sentenciadora señalando que para el caso de marras, dadas las particularidades descritas y a la correspondencia entre la medida solicitada y el derecho constitucional tutelado, considerar que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, procede en cualquier tiempo, circunstancia ésta que conlleva a desechar la caducidad alegada por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.

Desechada como lo fue la defensa previa, procede esta Sentenciadora a providenciar el fondo del asunto, aduciendo para ello lo siguiente:

Así, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la inconstitucionalidad del acto recurrido conforme lo prevé el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con lo establecido en los artículos 75, 76, 78, 89, 93 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con los artículos 335 y 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En efecto el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé los supuestos de nulidad absoluta de los actos administrativos, bajo los siguientes términos:

(…omissis…)

Por su parte, visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

(…omissis…)

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los fines del Estado: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado (sic) garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer ‘trabajadora’ de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

(…omissis…)

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5152, de fecha 19 de junio de 1997, previó en su artículo 384 que ‘(…) la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)’.

Por su lado, la hoy vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076, Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, vigente para el momento del ejercicio del recurso, prevé en su artículo 335 que ‘La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años’.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada goza de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y uno (1) o dos (02) (sic) años, dependiendo de la legislación aplicable, -período post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Wendy Coromoto García Vergara vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

(…omissis…)

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que el acto administrativo dictado incurrió en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues la misma fue removida de dos (02) (sic) de los cargos desempeñados, aun y cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

.- Folio 54: Acta mediante la cual se hace constar que el día 1º de julio de 2013, nació una niña, cuya madre responde al nombre de Evelin Karina Rodríguez Moncada, titular de la cédula de identidad Nº 16.323.062 -querellante de autos-.

.- Folios 55 al 58: Reposos, informes y récipes médicos relacionados con el estado de gravidez de la querellante de autos.

Ahora bien, en cuanto a la relación funcionarial sostenida y la forma de separación de dos (02) (sic) de los cargos, constata quien aquí juzga, lo siguiente:

.- Folios 16 al 50 y 52: Contrato de trabajo, designaciones, delegaciones de firma, ratificación de cargos y oficio de notificación de operativo.

.- Folios 85 y 86: Resolución N° 044-D/07/06/2013, de fecha 07 (sic) de junio de 2013, mediante la cual el Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, designa (sic) a la ciudadana Evelin Rodríguez, en el cargo de Asesora de los Consejos Comunales.

.- Folio 51: Oficio suscrito por la ciudadana querellante, dirigido al Alcalde del este querellado, en fecha 07 (sic) de junio de 2013, a través del cual le notifica (sic) que a partir del día 17 de junio del mismo año, comenzaría a hacer uso de su descanso prenatal.

.- Folios 09 (sic) al 12 y 82 al 84: Resolución N° 044-C/07/06/2013, de fecha 11 de junio de 2013, mediante la cual el Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, remueve a la ciudadana Evelin Rodríguez, del cargo de Jefe de la Oficina de Licores -acto impugnado-.

.- Folios 13 al 15: Resolución N° 044-F/07/06/2013, de fecha 11 de junio de 2013, mediante la cual el Alcalde del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, remueve a la ciudadana Evelin Rodríguez, del cargo de Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Urdaneta del Estado Lara -acto impugnado-.

.- Folio 53 y 89: Oficio mediante el cual el Director de Recursos Humanos le hace entrega de los actos administrativos de remoción dictados, a la querellante de autos, a quien identifica como ‘ASESORA DE LOS CONSEJOS COMUNALES’.

Verificado lo anterior, se extraen las siguientes conclusiones:

1) La querellante no ha sido retirada de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, solo fue removida en fecha 11 de junio de 2013, de dos (02) (sic) de los cargos desempeñados, reubicándola en el cargo de Asesora de los Consejos Comunales.

2) La actora, dio a luz una niña en fecha 1º de julio de 2013, por lo que -para la fecha- era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta dos (02) (sic) años siguientes, vale decir, hasta el día 1º de julio de 2015,

Siendo ello así se debe indicar que mientras una ciudadana esté investida por fuero maternal, la Administración está impedida de desvincularla del servicio, por lo que, en todo caso, debe posponer los efectos del acto por el lapso que falte del embarazo y verificar el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).

Ahora bien, paralelo a ello se observa que la propia querellante manifiesta que ‘(…) aun siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción [se] encuentr[a] amparada por fuero maternal (…)’. En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado (sic) Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

(…omissis…)

Adicional a ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de julio de 2011, expediente AP42-R-2011-000130, caso: María Rosario Rondón vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reiterando el criterio anterior, refirió que:

(…omissis…)

En efecto, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción no excluye al funcionario del régimen de protección constitucional analizado, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional y Legal referido con anterioridad, se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras del sector privado como las del sector público, independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción que ostenten, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

Así pues, en términos generales se debe advertir que al ser retirada del ejercicio de la función pública, una funcionaria en estado de gravidez, al ordenarse la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, (Vid. Sentencia Nº 00824 de fecha 22 de junio de 2011 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de ‘las normas constitucionales protectoras de la familia’ y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante. Así se declara.

En este sentido, precisa este Órgano Jurisdiccional que el verbo protección lleva en sí mismo un contenido que, al ser definido, implica tomar la defensa de algo, preservar, resguardar, cuidar los intereses jurídicos de un sujeto de derecho. Siendo ello así, la protección a la maternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el Estado para el resguardo de la vida del puerperio y por consiguiente el conjunto de posibilidades de resguardo a la cual debe tener derecho la mujer embarazada por ser esta el continente de la vida que se encuentra en gestación.

Así, la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Sentenciadora a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se encuentra inmersa en la obligación de la administración de mantener a una funcionaria de confianza en el cargo que desempeña, si no en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.

Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica de dos años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser.

Por tanto, más allá del aspecto laboral, manifestado a través del ejercicio de los cargos que desempeñaba la querellante, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, exteriorizado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral; por lo que visto que la ciudadana no fue retirada del ejercicio de la función pública, sino que continúa desempeñando un cargo dentro de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado Lara, se procede a revisar si la protección tutelada a través del fuero invocado, resultó vulnerada con la actuación de la Administración en el caso de marras.

Así pues, se advierte que al haber estado ejerciendo cargos de libre nombramiento y remoción para el momento en que fueron dictados los actos -conforme la misma querellante señala-, no siendo retirada del ejercicio de la función pública, sino ‘removida’ de las funciones, le resulta forzoso a este Órgano Jurisdiccional, negar la nulidad pretendida respecto a las Resoluciones dictadas. Así se decide.

En igual sentido, en cuanto a las demás pretensiones se observa lo siguiente:

Se evidencia del folio ciento veinte (120) que la remuneración del cargo de Jefa de la Oficina de Licores, para el mes de junio de 2013, correspondía con la cantidad de Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 5.000,00).

Por su lado, del folio ciento veinticuatro (124) se desprende que la remuneración del cargo de Asesora de los Consejos Comunales, para el mes de junio de 2013, correspondía igualmente con la cantidad de Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 5.000,00).

Paralelo a ello, se constata del cuaderno separado de medidas abierto, signado con la nomenclatura KE01-X-2013-000059, que la querellante consignó -entre otros elementos- control de ‘PAGO DE SUELDO CORRESPONDIENTE A LA SEGUNDA QUINCENA DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2013’, remitidos a través de oficio suscrito por el Director de Recursos Humanos (folio 59), no desconocido por la parte contra quien obra, que señala que para la referida fecha el cargo de Asesora de los Consejos Comunales se correspondía con un salario mensual de Cinco Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 5.000,00) -folio 80-; mientras que para el cargo de Jefa de la Oficina de Licores, se correspondía con la cantidad de Ocho Mil Ciento Ocho Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 8.108,19) -folio 81-, monto éste que coincidió con la cantidad devengada para el cargo de Director de Hacienda.

Ante tal circunstancia, se constata que la querellante en el escrito libelar presentado, indicó que en el mes de septiembre del año 2013, se ‘(…) hace evidente la desmejora que [le] causaron en el mes de junio, ya que (…) se produce un aumento de la remuneración de los directores de la Alcaldía (…) de Cinco Mil Bolívares (5.000 Bs.) a Ocho Mil Cien Bolívares (8100), lo cual se puede corroborar en la nómina (…)’, motivo por el cual solicita se ordene la cancelación inmediata de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir ‘(…) así como también el pago del aumento o incremento en el sueldo aprobado y debidamente cancelado en el mes de septiembre (…)’.

En sintonía con lo anterior, se constata del cuaderno separado de medidas abierto, constancia de trabajo emitida por el Director de Recursos Humanos, en fecha 16 de octubre de 2013, que indica la cantidad de Ocho Mil Ciento Ocho Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 8.108,19) como salario devengado por la titular del cargo de Jefa de la Oficina de Licores (folio 57). Por su lado se desprende del folio cincuenta y ocho (58), constancia de trabajo emitida por el Director de Recursos Humanos, en fecha 09 (sic) de octubre de 2013, que indica la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) como salario devengado por la titular del cargo de Asesora de los Consejos Comunales, para el momento desempeñado por la ciudadana Evelin Rodríguez.

En virtud de lo anterior, se constata que ciertamente el cargo que desempeñaba la querellante de autos para el momento en que fue removida, sufrió un aumento de salario, lo que permite afirmar que, en efecto se vulneró la protección motivada al fuero maternal, pues durante la gestación y hasta dos (02) (sic) años después del parto, la Administración debe garantizar la estabilidad socioeconómica de la funcionaria, reconociéndole el pago de todos los beneficios que se generen, con todos aquellos incrementos salariales que se hubieren dado en esos períodos.

Motivado a lo anterior, se ordena el pago como indemnización de la diferencia de salario y demás beneficios adeudados a la ciudadana en el período antes señalado, en virtud de la falta de consideración del sueldo del cargo del cual fue removida estando en estado de gravidez. Para ello deberá considerarse el momento en el cual la remuneración sufrió la variación, hasta que venza la protección por fuero maternal de la cual es acreedora en virtud de lo analizado en el presente fallo; lo cual deberá estimarse mediante experticia complementaria del fallo, conforme lo prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, visto que no fue acordada la nulidad solicitada, y siendo la indemnización acordada en el presente fallo temporal; resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana Evelin Karina Rodríguez Moncada, ya identificada, actuando en nombre propio; contra la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior declaratoria, al tener las medidas cautelares un carácter instrumental y accesorio, toda vez que fue interpuesta conjuntamente con el presente recurso, le resulta forzoso a este Juzgado, considerar inoficioso pronunciarse acerca de la oposición ejercida respecto a la medida acordada. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana EVELIN KARINA RODRÍGUEZ MONCADA, ya identificada, actuando en nombre propio; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se NIEGA la nulidad solicitada respecto a las Resoluciones N° 044-C-01/06/2013, de fecha 11 de junio de 2013, que la remueve como Jefa de la Oficina de Licores de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado (sic) Lara, y N° 044-f-07-06-2013, de la misma fecha, que la remueve como Presidenta del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del referido Municipio.

2.2. Se ORDENA el pago como indemnización de la diferencia de sueldo y demás beneficios adeudados en virtud de la falta de consideración del sueldo del cargo del cual fue removida estando en estado de gravidez. Para ello deberá considerarse el momento en el cual la remuneración sufrió la variación, hasta el momento que venza la protección por fuero maternal de la cual es acreedora en virtud de lo analizado en el presente fallo.

TERCERO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO: No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto”(Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 12 de junio de 2014, y a tal efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 12 de junio de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 18 de febrero de 2015, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 27, 28 y 29 de enero de dos mil quince (2015) y los días 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de febrero de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (04) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 23, 24, 25 y 26 de enero de dos mil quince (2015)”,evidenciándose que en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, la apelación interpuesta en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Abogado Domingo José Mejías Pernalete, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Urdaneta del estado Lara contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Abogado Domingo José Mejías Pernalete, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del MUNICIPIO URDANETA DEL ESTADO LARA, contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la mencionada Alcaldía.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2015-000061
MEM/4