TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2003-000656
En fecha 20 de febrero de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-3015 de fecha 11 de febrero de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y Leon Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR ENRIQUE SOSA GÁMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 3.819.639, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, para la Consulta de Ley de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 19 de marzo de 2002, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 25 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
El 19 de marzo de 2003, el abogado Javier Simón Gómez González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.510, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, consignó escrito de informes.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el caso de autos.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los ciudadanos Ana Cecilia Zuleta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
Por auto de fecha 17 de julio de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de ese mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez, por lo que se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de julio de 2013, vencido el lapso fijado en el auto supra mencionado se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 1º de agosto de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2014-0342 de fecha 7 de marzo de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, suspendiéndose así la causa por un lapso de noventa (90) días continuos, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 12 de marzo de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta corte el 7 del mismo mes y año, se acordó librar las respectivas notificaciones al ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, al Alcalde y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, y al Procurador General de la República.
El 3 de abril de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficios de notificación dirigidos al Procurador y al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, los cuales fueron recibidos por la ciudadana Judith Contreras en la misma fecha.
El 9 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.749, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual solicitó la notificación del Gobierno del Distrito Capital.
En fecha 14 de abril de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 11 de abril del mismo año.
El 24 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, la cual fue recibida el 23 del mismo mes y año a las puertas de este Tribunal por el abogado León Benshimol, actuando con el carácter de representante judicial del querellante.
Por auto de fecha 30 de abril de 2014, vista la diligencia suscrita por el abogado Jaiker Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, esta Corte dándole cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2014, ordenó la notificación de la ciudadana Jefa de Gobierno del Distrito Capital.
En fecha 19 de mayo de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, consignó oficio de notificación dirigido a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, el cual fue recibido el 16 de mayo del mismo año por la ciudadana Marvella Rodríguez.
En fecha 21 de julio de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 2 de mayo del mismo año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez; asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, la cual quedaría reanudada una vez vencido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2014, notificadas las partes de la sentencia emanada de esta Corte en fecha 7 de marzo de 2014, y vencido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 1º de octubre de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO
El 4 de junio de 2001, los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y Leon Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, interpusieron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fundamentaron en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “Mediante Oficio s/n, de fecha 19 de Diciembre de 2.000, suscrito por William Medina Pazos, Director de Personal (E), de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, recibido por nuestro representado el 21/12/2000, se le expresa que: ‘En acatamiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, según el cual ‘el personal al servicio de la (extinta) Gobernación del Distrito Federal y sus entes adscritos, continuarán en el desempeño de sus cargos, mientras dure el período de transición…’ le informo que su relación laboral con la mencionada entidad termina el 31 de Diciembre de 2000, por mandato expreso de la citada disposición en concordancia con el artículo 2 de la misma Ley (…)’”.
Alegaron, que “(…) por ser de orden público, solicitamos al Tribunal que analice, antes de considerar otros aspectos, el referente a la competencia del funcionario que decide que ‘… su relación laboral con la mencionada entidad termina el 31 de Diciembre de 2000, por mandato expreso de la citada disposición en concordancia con el artículo 2 de la misma ley’”. (Negrillas del original).
Agregaron, que “(…) el acto administrativo que afectó a nuestro representado está suscrito por el Director de Personal (E), de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a quien no le corresponde esa facultad por cuanto, de acuerdo con lo establecido en el Ordinal 5, del Artículo 74 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, lo relativo a la Administración de Personal es competencia exclusiva del Alcalde (…).
Expresaron, que “(…) para la fecha en que se dictó el acto Administrativo cuestionado, esta disposición tenía plena vigencia, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 28 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.
Argumentaron, que la Resolución Nº 081 de fecha 11 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.098 del 13 de diciembre del mismo año, “(…) no contiene delegación alguna de Atribuciones; se delega la firma únicamente para la tramitación de movimientos de personal, previamente autorizados, sin que exista delegación de ningún tipo de atribuciones o funciones, para dictar Actos Administrativos de retiro de funcionarios (…)”. (Negrillas del original).
Trajeron a colación Sentencias Nros. 92-13.391 (sic) y 93-14.414 (sic), de fechas 22 de mayo de 1996 y 15 de febrero de 1996, respectivamente, ambas emanadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, afirmando a su vez que “(…) Nuestro representado tiene derecho a la estabilidad consagrada en el Artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, que le es aplicable de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Estatuto Orgánico Provisorio de la Alcaldía Metropolitana de Caracas (…)”.
Denunciaron, que “(…) El cuestionado Acto Administrativo que afectó a nuestro representado, a través del cual se pretende retirarlo, se fundamenta en una disposición que no tiene relación alguna con las causales de retiro, previstas para retirar a un funcionario de la Alcaldía. En efecto, mediante la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas (…), sólo se regula el ‘…régimen de transición administrativa, orgánica y de gobierno del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas…’ el cual, de acuerdo con el Artículo 2 de la misma, ‘… es un régimen especial y provisional en materia fiscal, laboral y de gestión administrativa (…)”.
Refirieron, que “(…) nuestro representado se encontraba adscrito al Servicio Autónomo de Lotería Distrital, Lotería de Caracas, el cual, de acuerdo con el Artículo 11 de la referida Ley de Transición, quedó adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. De modo que, tal como está previsto en el mismo Artículo 11, la reorganización o liquidación de este Servicio Autónomo, corresponde al Alcalde, quien la acordará mediante Decreto ‘… y en tal sentido deberá tomar las acciones y medidas necesarias para su ejecución’. Para la fecha en que se dictó el Acto Administrativo que afectó a nuestro representado, no había sido emitido ningún Decreto, en el cual se ordenara una reorganización, o que se procediera a la liquidación, o que se modificara de alguna forma al citado Servicio Autónomo (…)”. (Negrillas del original).
Destacaron, que “(…) el Acto Administrativo que afectó a nuestro representado carece de motivación, ya que no se expresa en forma precisa y en consecuencia él ignora cuál es la causal en la cual se fundamenta su retiro (…). Desconoce (…) el ordenamiento legal por el cual se procede a su retiro, así como también desconoce los motivos fácticos y jurídicos de la citada decisión y por tal motivo se encuentra en estado de indefensión (…)”.
Afirmaron, que “La situación de hecho (…) constituye una violación de los derechos que tiene nuestro representado, ya que el Acto Administrativo mediante el cual se le informa que ‘… su relación laboral con la mencionada entidad termina el 31 de Diciembre de 2000…’ violenta el debido proceso, que la Institución está en la obligación de cumplir, tal como lo exige el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Alegaron, que “(…) el organismo violentó el derecho de nuestro representado, como Funcionario de Carrera, a que se le otorgara el período de disponibilidad, previsto en el Artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa, así como lo previsto, en cuanto a la reubicación de los funcionarios, en los artículos 85 a 88 del (sic) dicho Reglamento General (…)”.
Finalmente, solicitaron “(…) PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual se le informa al ciudadano OMAR ENRIQUE SOSA GAMEZ (sic) que ‘… su relación laboral con la mencionada entidad termina el 31 de Diciembre de 2000…’ sea declarado Nulo, por cuanto se encuentra viciado de Ilegalidad. SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva (…), al cargo que venía desempeñando en el servicio autónomo de Lotería Distrital – Lotería de Caracas. TERCERO: Que se le cancelen (…) los Salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. CUARTO: Que se le reconozca (…) el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Vacaciones, Prestaciones Sociales y Jubilación”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que, siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la procedencia de la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sobre la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto se observa que para la fecha en que fue dictada la referida sentencia, se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual en su artículo 102 consagró para los Municipios la extensión de privilegios y prerrogativas otorgados por la legislación nacional al Fisco Nacional, al señalar textualmente lo siguiente:
“Artículo 102.- El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. (Resaltado de la Corte).
De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales al Fisco Nacional serían aplicables, por efecto del señalado artículo, a los Municipios.
Así las cosas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Del artículo antes mencionado, se desprende que en el caso de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, la misma constituye una prerrogativa procesal acordada por la Ley Nacional a la República como ente político territorial.
En virtud de lo expuesto, atendiendo a lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicada ratione temporis, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-Punto Previo:
De la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el representante judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas consignó en fecha 19 de marzo de 2003, “escrito de informes en segunda instancia” mediante el cual denunció presuntos vicios en los cuales -a su juicio- incurrió la sentencia dictada por el Juzgado a quo, solicitando a su vez que esta Alzada se pronuncie declarando i) la nulidad de la sentencia consultada; ii) el decaimiento del objeto iii) la falta de cualidad pasiva de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y iv) sin lugar la querella interpuesta.
En referencia a este particular, considera necesario precisar esta Corte que en el presente caso, tal como fue señalado anteriormente, a este Órgano Jurisdiccional le corresponde conocer de la presente causa en segunda instancia, en virtud de la institución de la consulta legal, situación esta que no admite la intervención de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, pasa esta Alzada a conocer de la consulta de ley en referencia, sin tomar en consideración los fundamentos explanados por la parte querellada en el mencionado escrito.
-De la consulta:
Determinada la competencia y procedencia de la consulta sometida en el caso de marras, pasa esta Corte, a través de la institución de la consulta legal, a conocer de la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2002, proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y Leon Benshimol Salamanca, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
En este contexto, se observa, que el Juzgado A quo, mediante la sentencia consultada declaró lo siguiente:
“(…) Resulta de manera clara. (sic) que el ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano delegó la firma de varios actos, entre los cuales, se encuentra ‘la tramitación de movimientos de personal relativos a: ingreso, egreso, comisiones de servicio y traslado, previamente autorizados’, y es el caso, que el Director de Personal, en el acto de retiro que nos ocupa, ni siquiera, actuó como delegatario, quien solo puede actuar en la medida en que le es transferida la función, a los fines de la validez de los actos, ya que lo delegado fue la firma mas no la adopción o atribución de adoptar la decisión de retirar el personal. (…)
De allí. (sic) que tal delegación no podía habilitar al Director de Personal a retirar al actor, pues la competencia atribuida por la citada norma en materia de administración de personal solo le corresponde al Alcalde, por lo que el acto se encuentra afectado del vicio de Incompetencia denunciado.
Por tanto, la citada actuación está viciada de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
(…Omissis…)
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto (…) y en consecuencia, declara la nulidad de dicho acto y ordena la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en dicho organismo o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.” (Mayúsculas de la Sentencia consultada).
Con respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido, es menester traer a los autos lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.114, del 1º de octubre de 2008, (Caso: Sociedad Mercantil Inversora Participar, S.A), la cual señaló que:
“‘La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004).
Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (...)”.
Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 324 del 18 de abril de 2012, (Caso: Jesús Rafael Martínez), ratificó la sentencia Nro. 236 del 20 de enero de 2001, proferida por esa misma Sala en la cual señaló:
“(…) tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.
De acuerdo con dichos postulados, por interpretación en contrario, la autoridad competente resultará aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad.
Dentro de este contexto cabe destacarse, que entre las posibles excepciones a la llamada inderogabilidad de la competencia, admitidas por la doctrina administrativa, se encuentra la figura de la delegación, en sus dos formas, esto es, de funciones y de firma. La primera, concebida como un mecanismo de modificación temporal de la competencia, por el cual un órgano de superior jerarquía transfiere a otro de inferior jerarquía el ejercicio de determinadas funciones, siempre que tal atribución se encuentre establecida en la Ley, quedando entendido que el delegante conserva la titularidad de la competencia, pero de forma temporal se desprende de su ejercicio, por lo que se asume la responsabilidad directa del delegado por cada una de sus actuaciones.
En cambio, la delegación de firma supone más bien un acto por el cual el superior descarga en una persona específica, una parte de la labor material que le corresponde, como puede ser, efectivamente, la firma de determinados documentos. Esta figura, en realidad, más que una verdadera delegación comporta una distribución de tareas, por lo que no se requiere de atribución expresa de la Ley para efectuarse en la práctica.
Lo anterior, sin duda, explica el por qué el delegante no llega a perder, ni siquiera temporalmente, la competencia que le ha sido atribuida por mandato legal, pero además, conduce a interpretar que el acto contenido en el documento firmado por el delegado necesariamente ha sido adoptado, en forma previa, por el delegante.
De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación (delegación contemplada en la ley); en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, esto es, cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos, es que la misma acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como lo ha establecido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencias. Nros. 01133 de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Modesto Antonio Sánchez García vs. la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República); sentencia Nro. 01915 de fecha 28 de noviembre de 2007, (caso: Federación Nacional de Ganaderos de Venezuela (FEDENAGA) y la Asociación Civil de Ganaderos de Machiques (GADEMA) contra la Presidencia de la República y el Instituto Nacional de Tierras); y sentencia Nro. 00517 de fecha 30 de abril de 2008, (caso: Rafaela Virginia Gutiérrez de Morales contra Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).
Circunscribiendo lo antes expuesto al presente caso, se observa que riela al folio 16 del presente expediente, Oficio S/N de fecha 19 de diciembre de 2000, suscrito por el ciudadano William Medina Pazos, Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, del cual se desprende lo siguiente:
“En acatamiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, según el cual ‘el personal al servicio de la (extinta) Gobernación del Distrito Federal y sus entes adscritos, continuaran en el desempeño de sus cargos, mientras dure el período de transición…’ le informo que su relación laboral con la mencionada entidad termina el 31 de Diciembre (sic) de 2000, por mandato expreso de la citada disposición en concordancia con el artículo 2 de la misma Ley.
En virtud de la extinción de dicho vinculo, a partir del 03 de enero del 2001 podrá dirigirse a la Dirección de Administración de la Loteria (sic) de Caracas a retirar el pago correspondiente a la liquidación de sus prestaciones sociales y demás derechos legales y contractuales.
(…Omissis…)
Por delegación del ciudadano Alcalde, según resolución 081 del 11-12-2000 (…)”.
En consonancia con lo anterior, la referida Resolución Nº 081 de fecha 11 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.098 de fecha 13 de diciembre de 2000, la cual riela a los folios 26 y 27, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, resolvió que:
“ARTÍCULO 1º Se delega a partir de la presente fecha, al ciudadano WILLIAM MEDINA PAZOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.875.411 Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la firma de los documentos que se mencionan a continuación:
(…Omissis…)
3) La Tramitación de movimiento de personal relativos al ingreso, egreso, comisiones de servicio y traslado, previamente autorizados (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original). (Resaltado de esta Corte).
De la Resolución parcialmente transcrita, se evidencia que al ciudadano William Medina Pazos, en su carácter de Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, le fue delegada expresamente por parte del Alcalde, la competencia para la firma de documentos contentivos de tramitaciones de movimiento de personal de esa Administración Regional relativas al ingreso, egreso, comisiones de servicio y traslado, siempre y cuando estuviesen “previamente autorizados”.
Ahora bien, en base a las disposiciones legales anteriormente traídas a colación, así como de los criterios jurisprudenciales, se evidencia que conforme a la Resolución Nº 081 de fecha 11 de diciembre de 2000, el Director de Personal (E) de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, sólo se encontraba facultado para firmar los documentos relativos a los trámites de retiro del personal, siempre y cuando estuvieran previamente autorizados por el Alcalde, por tanto, no le confirió la facultad para “autorizar o aprobar” el retiro de los funcionarios o trabajadores de ese órgano.
En el caso bajo estudio, observa esta Alzada que no consta en autos, acto administrativo alguno emanado del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, que autorizara el retiro del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, previo a la notificación impugnada, razón por la cual esta Corte debe señalar, que el acto administrativo impugnado, en efecto se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el funcionario que lo suscribió resultaba incompetente, tal como fue declarado por el Juzgado A quo. Así se decide.
Decidido lo anterior, se observa que el Juzgado A quo, mediante la sentencia consultada, ordenó la reincorporación del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, “al cargo que venía desempeñando en dicho organismo o a otro de similar jerarquía y remuneración”.
Al respecto, resulta necesario precisar esta Corte que en principio, el artículo 4 de la derogada Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, estableció la transferencia de todas las dependencias y entes adscritos a la extinta Gobernación del Distrito Federal a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas; posteriormente, en fecha 13 de abril de 2009, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.156 de esa misma fecha, la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, por medio de la cual se estableció y desarrolló las bases para la creación y organización del régimen del Distrito Capital, el cual comprende su organización, gobierno, administración, competencias y recursos.
En este orden de ideas, a los fines de regular lo concerniente a la transferencia de los recursos y bienes administrados provisionalmente por el Distrito Metropolitano de Caracas, entró en vigencia la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.170 en fecha 4 de mayo de 2009, la cual establece en sus artículos 1 y 2 lo siguiente:
“Artículo 1.- Esta Ley tiene por objeto regular todo lo concerniente a la transferencia de los recursos y bienes que le correspondían al Distrito Federal y que de manera transitoria administra de manera especial y provisional el Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital.
Artículo 2.- Se declara la transferencia orgánica y administrativa y quedan adscritas al Distrito Capital las dependencias, entes, servicios autónomos, demás formas de administración funcional y los recursos y bienes del Distrito Metropolitano de Caracas que por su naturaleza permitían el ejercicio de las competencias del extinto Distrito Federal, entre otras: los servicios e instalaciones de prevención; lucha contra incendios y calamidades públicas; los servicios e instalaciones educacionales, culturales y deportivas; la ejecución de obras públicas de interés distrital; la lotería distrital; los parques, zoológicos y otras instalaciones recreativas; el servicio de transporte colectivo; el servicio de aseo urbano y disposición final de los desechos sólidos; la protección a los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad y los adultos y adultas mayores; la prefectura y jefaturas civiles parroquiales; y las demás que resultaren del inventario de recursos y bienes efectuado por la Comisión de Transferencia establecida en esta Ley.
Todos los recursos y bienes adquiridos en razón de la ejecución provisional y transitoria de esas competencias por parte del Distrito Metropolitano de Caracas quedan transferidos al Distrito Capital, a excepción de los que hayan sido transferidos al Ejecutivo Nacional.” (Resaltado de esta Corte).
Del mismo modo, se advierte que el Decreto Nº 6 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 3 de fecha 21 de mayo de 2009, prevé en su artículo 1º lo siguiente:
“Artículo 1.- El Distrito Capital asume de pleno derecho las competencias, servicios, bienes y recursos, que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas, correspondientes al Servicio Autónomo Lotería de Caracas.
La transferencia del Servicio Autónomo Lotería de Caracas operará de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Transitoriamente Administrados por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital en concordancia con las leyes que regulan el funcionamiento de la administración pública” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, se verifica que el artículo 5 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, señala:
“Artículo 5.- El personal al servicio de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de sus entes, dependencias, servicios adscritos y demás formas de administración funcional a ser transferidos, continuará en el desempeño de sus cargos hasta tanto se materialice su transferencia, de conformidad con las normas contenidas en la Constitución y en las leyes”.
Del artículo transcrito, se evidencia que el personal adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, continuará en el desempeño de sus cargos, mientras se realice el período de transición, de conformidad con las normas contenidas en la Constitución y en las Leyes, lo que de ninguna forma implicaba que, cumplido dicho período, los funcionarios y obreros adscritos a los entes legalmente transferidos, perderían la estabilidad y permanencia en el desempeño de sus cargos como consecuencia de la aplicación del principio de seguridad jurídica y libertad contemplados constitucionalmente.
Tomando en consideración el análisis efectuado anteriormente, corresponde señalar que la orden de reincorporación del actor al Servicio Autónomo Lotería de Caracas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, emitida por el Juzgado de Instancia en el fallo apelado, debe recaer en el Distrito Capital, ello con fundamento en el numeral 3 del artículo 4 y en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, así como en lo establecido en el Decreto Nº 6 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 3 de fecha 21 de mayo de 2009. Así se decide.
Ahora bien, en vista de que el a quo en el dispositivo del fallo apelado ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo hubiese experimentado desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, considera esta Corte que para la determinación de los mismos deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, y considerar a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisan cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional (Vid. sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera), en los siguientes términos:

“(…) se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil).
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo.
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio (…)”.

Con fundamento en lo anterior establece este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de calcular el monto indemnizatorio correspondiente a la querellante, deberá realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se tendrá que descontar de la base de cálculo, el plazo de once (11) meses y cinco (5) días, correspondiente al lapso transcurrido desde el 9 de octubre de 2003 hasta el 14 de septiembre de 2004, es decir, desde que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo suspendió sus funciones hasta la fecha en la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo inició sus actividades jurisdiccionales y conoció previa distribución del presente caso; ello en virtud de que dicha situación no le es imputable a ninguna de las partes. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, y conociendo en consulta, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2002 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se ORDENA al Gobierno del Distrito Capital, proceda a la reincorporación del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, al cargo que ejercía para el momento en que fue retirado del Servicio Autónomo de Lotería de Caracas, o a otro cargo de similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, en los extremos establecidos en la sentencia consultada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer por consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2002, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y Leon Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR ENRIQUE SOSA GÁMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 3.819.639, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- Conociendo de la consulta de ley, CONFIRMA con las modificaciones expuestas, la sentencia de fecha 19 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- Se ORDENA al GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, proceda a la reincorporación del ciudadano Omar Enrique Sosa Gámez, al cargo que ejercía para el momento en que fue retirado del Servicio Autónomo de Lotería de Caracas, o a otro cargo de similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, en los extremos establecidos en la sentencia consultada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/58
Exp. AP42-N-2003-000656.
En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________.

La Secretaria.