TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000238
En fecha 1º de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0199, de fecha 8 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, por los abogados Rafael Domínguez, Teodoro Córdoba, Alejandro Urdaneta, Luis Cárdenas y Guillermo Aza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.112, 77.352, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 31 de octubre de 2007, bajo el Nº 50, Tomo 220-A-SGDO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de febrero de 2011, por medio del cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 8 de noviembre de 2010, por el abogado Alejandro Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, contra la decisión dictada por el iudex a quo en fecha 2 de noviembre de 2010, a través del cual se declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada por la representación judicial de dicho instituto.
El 3 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 22 de marzo de 2011, el abogado Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la ciudadana Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza.
El 18 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero del mismo año, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, y por cuanto no se había dado cumplimiento al auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 3 de marzo de 2011, se acordó, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la empresa Seguros Premier, C.A., al Director del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, al Superintendente de la Actividad Aseguradora y al Procurador General de la República, concediéndole a este último los ocho (8) días de despacho establecidos en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Asimismo, se acordó, que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, y siempre que hubiera vencido el mencionado lapso, comenzarían a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, así como los cinco (5) días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dejó constancia que una vez vencidos los mencionados lapsos, se fijaría por medio de auto separado el inicio del procedimiento de segunda instancia.
En la misma oportunidad, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
El 13 de agosto de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación dirigido al Superintendente de la Actividad Aseguradora, el cual fue recibido en fecha 7 del mismo mes y año por el ciudadano Johan Sosa, quien dijo desempeñarse como asistente de correspondencia de dicho órgano.
El 25 de octubre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 30 de septiembre del mismo año por el referido ciudadano.
El 4 de noviembre de 2013, se recibió Oficio Nº FSAA- 2-2-19638-2013, de fecha 28 de octubre de 2013, mediante el cual la Superintendencia de la Actividad Aseguradora acusó recibo del Oficio Nº CSCA-2013-007902, de fecha 18 de julio de 2013, contentivo de la notificación sobre el auto de fecha 18 de julio de 2013, mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación ejercido el 8 de noviembre de 2010, por la representación judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura del estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 2 de noviembre de 2010, a través del cual se declaró Improcedente la medida cautelar de embargo que fuera solicitada sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Premier C.A.; y en atención a su contenido, dicha Superintendencia comunicó lo siguiente:
“(…) en fecha nueve (9) de agosto de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la quiebra de la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A. (…)
En virtud de ello, es importante destacar que las actuaciones relacionadas con la mencionada empresa de seguros, hoy fallida, deben ser tramitadas por ante el mencionado Órgano Jurisdiccional; por cuanto las atribuciones inherentes a este Órgano de Control quedan dirigidas a actuar como veedores de dicho proceso; sin embargo, en aras de coadyuvar con la tramitación de su notificación, se remitió de manera oportuna a esa sede Jurisdiccional a los fines que sea incorporada al expediente llevado al efecto.
De igual manera, es oportuno indicarle, que en virtud del aludido proceso de quiebra, todos los tomadores, aseguradores, beneficiarios y demás acreedores de la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., deberán consignar por ante las Taquillas de Recepción del Juzgado en referencia, todos los soportes o recaudos que justifiquen el proceso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del documento).
El referido Oficio emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, fue agregado a los autos el 14 de noviembre de 2013.
En fecha 26 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 7 del mismo mes y año en la Consultoría Jurídica de dicho órgano.
El 28 de noviembre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Seguros Premier, C.A., la cual fue recibida en esa misma fecha por el ciudadano Gustavo Arias, quien se desempeña como Síndico de la quiebra de la mencionada empresa.
El 21 de enero de 2014, notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, y transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contenido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se recibió de la Procuraduría General de la República Oficio de fecha 14 de enero de 2014, mediante el cual acusó recibo del oficio librado por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, manifestando, que “(…) oficiamos al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, con el objeto de informar sobre la notificación realizada a este Órgano Asesor del Estado”.
El 6 de febrero de 2014, inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; dejándose constancia que el mismo venció en fecha 13 de febrero de 2014.
El 17 de febrero de 2014, visto el vencimiento de los lapsos previamente nombrados, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a fin que se dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 18 de febrero de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de marzo de 2014, se dictó auto mediante el cual este Órgano Jurisdiccional observó, luego de la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno separado, que desde la fecha en que el iudex a quo, emitió sentencia sobre la medida cautelar de embargo bajo análisis, esto es, 2 de noviembre de 2010, hasta esa misma fecha, había transcurrido un lapso de tiempo, dentro del cual dicho Juzgado pudiera haber dictado decisión sobre la causa principal, razón por la cual, en aras de evitar decisiones contradictorias que menoscaben el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó oficiar al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que constara en autos el recibo de la notificación correspondiente, remitiera a este Órgano Colegiado información concerniente al estado actual de la causa principal relacionada con el presente cuaderno separado, por cuanto a juicio de esta Corte, la aludida información resultaba indispensable para emitir una decisión ajustada a derecho sobre la apelación planteada.
En fecha 25 de marzo de 2014, se libró la notificación al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 9 de abril de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del Oficio de notificación Nº CSCA-2014-001911, dirigido al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; dejando constancia que el mismo fue recibido en esa misma fecha, por el ciudadano Iván Paredes.
En fecha 22 de abril de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió Oficio Nº 14-0361, de fecha 14 de abril de 2014, mediante el cual acusó recibo del Oficio signado con el Nº CSCA-2014-001911, remitido por esta Corte, y en atención a su contenido, informó lo siguiente:
“(…) desde el 10 de enero de 2011, hasta la presente fecha la causa se encuentra paralizada en virtud que ninguna de las partes interesadas ha realizado el impulso procesal necesario para la continuación de la misma (…)”.
En fecha 22 de abril de 2014, se ordenó agregar a los autos el oficio parcialmente transcrito, remitido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 28 de abril de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 26 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual, se dejó constancia que en fecha 2 de ese mismo mes y año, fue reconstituido éste Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del ciudadano Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de embargo, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 30 de septiembre de 2010, los representantes judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), interpusieron por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de ejecución de fianza, conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra la sociedad mercantil Seguros Premier, C.A.; con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “(…) La COROPORACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (CORPOMIR), S.A. (…) suscribió con la empresa INVERSIONES LOMBAR-MOLIN, C.A., (en adelante la contratista), en fecha 19 de junio de 2008, contrato de obra Nº 064-2008, (vid anexo ‘B’), cuyo objeto era la ejecución de la obra denominada: ‘CONSTRUCCION DE LA U.E.E. UQUIRA, VÍA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’, por un monto de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresaron, que “(…) mediante convenio de transferencia de fecha 11 de marzo de 2009 (vid anexo ‘C’), suscrito entre nuestro representado INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (en lo adelante INFRAMIR) y CORPOMIR, se acordó la transferencia de proyectos, obras y recursos financieros por parte de CORPOMIR a INFRAMIR, para la ejecución parcial o total de los proyectos identificados en documentos anexo, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido (sic) 064-2008, cuyo objeto es: ‘CONSTRUCCION DE LA U.E.E. UQUIRA, VÍA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Los apoderados judiciales de la parte demandante, transcribieron parcialmente el contrato de obras Nº 064-2008, especialmente las cláusulas relacionadas con el objeto, monto, plazo de inicio y de ejecución, multa, lapso de garantía de la obra; la fianza que debía otorgar el contratista conforme a la Ley, para avalar el fiel cabal y oportuno cumplimiento del contrato. Transcribieron de manera parcial el contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 7010110560, a través del cual la sociedad mercantil Seguros Premier C. A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Inversiones Lombar-Molin C.A., para garantizar a la Corporación para el Mantenimiento del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMIR) S.A. “(…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de ‘EL ACREEDOR’, según el Contrato Nº 064-2008 celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’, para los trabajos de ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E.E. UQUIRA, VÍA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, luego de relatar los antecedentes y demás elementos de hecho y de derecho en los cuales, a juicio de la parte demandante, se fundamentaron las pretensiones correspondientes a la causa principal, y con el objeto de sustentar la solicitud de medidas cautelares, esgrimieron los siguientes argumentos:
Destacaron, que “(…) Las medidas cautelares constituyen un instrumento fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva y para conceder dicha tutela se requiere que el órgano jurisdiccional adopte todas las medidas que sean idóneas y necesarias para garantizar que la sentencia que resuelva el fondo del proceso sea eficaz cuando llegue a ejecutarse. A continuación solicitaremos las medidas cautelares, que permiten garantizar la tutela judicial efectiva con fundamento en el artículo 104 (…) De igual forma el primer aparte del artículo 4 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
Resaltaron, que “(…) respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto del contrato de fianza debidamente autenticados ante notaria (sic) pública (sic), como de las resoluciones del Presidente de INFRAMIR, en la cual se notifican la rescisión del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquélla mediante la cual se asumieron las ob1igiones que tenía contractualmente LA CONTRATISTA con sus trabajadores, instrumentos éstos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la sentencia definitiva”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Agregaron, que “(…) El peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre, la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual nuestro presentado INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzada por las demandadas (sic). En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada (…) Por ello, es claro que encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar como lo constituye el peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo que estamos seguros va a favorecer a nuestro representado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Consideraron, que “(…) estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, es pertinente solicitar a este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo que ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 4 primer aparte de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses de INFRAMIR mientras se dicta la sentencia definitiva y así expresamente solicitamos que sea declarado ”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Solicitaron, que “(…) decretada la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO o cualquier otra que se considere pertinente sobre los bienes de las demandadas, éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, oficie a la Superintendencia de Seguros, para que este órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de marzo de 2011, el abogado Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos:
Como punto previo, expusieron, que “(…) nos encontramos ante una demanda de contenido patrimonial cuya pretensión va dirigida a ejecutar una fianza de fiel cumplimiento la cual hizo constituir la empresa INVERSIONES LOMBAR- MOLIN, C.A. (en adelante LA CONTRATISTA /AFIANZADA) (…) para garantizar a el (sic) acreedor, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, según contrato de obras N° 064-2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra pública estadal denominada: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E.E UQUIRA, VIA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregaron, que “(…) En virtud del contrato de fianza, la empresa SEGUROS PREMIER C.A. (en adelante LA AFIANZADORA), se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de LA CONTRATISTA /AFIANZADA, hasta por la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), equivalente al 10% del monto total del contrato, siendo que mediante convenio de transferencia de fecha 11 de marzo de 2009, el cual corre inserto en los folios del expediente principal, así como del cuaderno de medidas (vid anexo suscrito entre nuestro representado INFRAMIR) y CORPOMIR se acordó la transferencia de proyectos, obras y recursos financieros por parte de CORPOMIR a INFRAMIR, para la ejecución parcial o total de los proyectos identificados en documentos anexos, entre los cuales se encuentra el contrato distinguido (sic) 064- 2008, cuyo objeto es: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E.E UQUIRA, VIA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que “(…) esta representación solicitó en su escrito libelar, específicamente en los folios 13, 14, y 15 se acordara medida preventiva de embargo de bienes muebles o de cantidades de dinero, sobre el patrimonio de LA AFIANZADORA (…) el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (a quo), admitió la demanda de ejecución de fianza en fecha 06 de octubre de 2010 y ordenó abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Relataron, que “(…) El Juzgado a quo en fecha 02 de noviembre de 2010 declaró improcedente la medida cautelar solicitada por considerar que no estaban llenos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, tal como lo son la presunción del buen derecho (fomus boni iuris) y el peligro manifiesto de que al dictarse la sentencia definitiva resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”.
Arguyeron, que “(…) los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada se encuentran debidamente fundamentados. En cuanto a la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris), esta surge tanto del contrato de fianza, debidamente autenticado ante Notaría Pública, el cual fue acompañado al libelo de demanda en su condición de instrumento fundamental como de la resolución del presidente de INFRAMIR por medio de la cual se notifica a LA CONTRATISTA el vencimiento del término del contrato identificado N° 064-2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E.E UQUIRA, VTA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO’, la cual se encuentra inserta en el expediente principal y cuaderno de medidas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimieron, que “(…) El peligro en la mora (periculum in mora) surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de la suma demandada, período durante el cual nuestro representado INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzada por la demandada. En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada (…) Por ello, es claro que se encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar, como lo constituye el peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizaron, que “(…) Invocamos el texto de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interpretadas y aplicadas en concordancia con los artículos 89 ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que regula el embargo de bienes muebles y la obligación del Tribunal en decretarlas, correspondiéndole examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En fecha 1 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0199, de fecha 16 de febrero de 2011, mediante el cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno de medidas del expediente relacionado con la demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles incoada por los apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del Estado Miranda (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil Seguros Premier, C.A.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 16 de febrero de 2011, mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 8 de noviembre de 2010, por los apoderados judiciales de la parte demandante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de noviembre de 2010.
Mediante el fallo apelado, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, determinó lo siguiente:
“(…) se observa que los apoderados judiciales del demandante, alegan la presunción del buen derecho que se reclama ‘fumus bonis iuris’, en el contrato de fianza celebrado con la demandada, y en las resoluciones emanadas del Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), en las cuales ‘se notifican la rescisión del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquella mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente LA CONTRATISTA con sus trabajadores’, sin fundamentar dicho alegato de manera tal que pueda este sentenciador verificar dicho requisito de manera expresa, sin necesidad de analizar mas allá de lo que se encuentre en autos y con respecto al ‘periculum in mora’, sostiene que a los fines de continuar con la ejecución de la obra inconclusa, deberá asumir las obligaciones asumidas por la contratista, a lo que se suma el incremento de los costos de los materiales de construcción y de la mano de obra especializada.
En este orden de ideas, se observa que en el caso de autos, la parte actora no fundamenta el fumus boni iuris, ya que señala que el mismo deviene del contrato de fianza suscrito con la demandada, así como de las resoluciones consignadas, pretendiendo que el Juez intuya o hilvane ese olor a buen derecho procedente de dichos anexos, para lo cual está imposibilitado en el presente caso en virtud del principio dispositivo y de igualdad entre las partes que rige en el presente juicio, para el otorgamiento de la medida preventiva solicitada.
En lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, observa este Sentenciador que la parte actora no trajo a los autos elemento alguno que pueda demostrar el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva.
Por las razones anteriormente expuestas, resulta impretermitible para este Juzgador, declarar la IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada por la parte actora, por no llenar este requisito de procedencia de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del demandante referida a que este Tribunal ‘conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 4 primer aparte de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses de INFRAMIR’, este Juzgado niega dicha solicitud por cuanto es indeterminada y genérica (…)”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Del fallo parcialmente transcrito en líneas anteriores, se desprende que el iudex a quo declaró la Improcedencia de la medida cautelar solicitada conjuntamente con la demanda por ejecución de fianza interpuesta contra la sociedad mercantil Seguros Premier C.A.
Mediante el escrito de fundamentación a la apelación consignado en fecha 22 de marzo de 2011, por el abogado Guillermo Aza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda; señaló lo siguiente:
“(…) los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada se encuentran debidamente fundamentados. En cuanto a la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris, esta surge tanto del contrato de fianza, debidamente autenticado ante Notaría Pública, el cual fue acompañado al libelo de demanda en su condición de instrumento fundamental como de la resolución del presidente de INFRAMIR por medio de la cual se notifica a LA CONTRATISTA el vencimiento del término del contrato identificado N° 064-2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E.E UQUIRA, VTA EL JARILLO, SECTOR LAGUNETA DE LA MONTAÑA, MUNICIPIO GUAICAIPURO’, la cual se encuentra inserta en el expediente principal y cuaderno de medidas (vid anexo ‘E’).
(…) El peligro en la mora (periculum in mora) surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las suma demandada, período durante el cual nuestro representado INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzada por la demandada. En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada (…) Por ello, es claro que se encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar, como lo constituye el peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo.
(…) Invocamos el texto de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interpretadas y aplicadas en concordancia con los artículos 89 ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que regula el embargo de bienes muebles y la obligación del Tribunal en decretarlas, correspondiéndole examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito, subrayado de esta Corte).
No obstante lo expuesto por dicha parte y luego del examen efectuado a las actas que conforman el cuaderno de medidas remitido a este Órgano Jurisdiccional a los fines de conocer sobre la presente apelación, no fue posible ubicar (en original o copia), alguno de los documentos en los cuales se fundamentó la pretensión de la actora, especialmente el aludido contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 7010110560, presuntamente emitido por la sociedad mercantil Seguros Premier, C.A. (ni la resolución del contrato de obras, presuntamente dictada por el presidente del ente demandante); asimismo, se observa que ante esta instancia, tampoco fueron consignados documentos o elemento alguno del cual se desprendieran evidencias dirigidas a corroborar los alegatos expuestos por la parte apelante o que en todo caso, demostraran la existencia de circunstancias suficientes para determinar la procedencia de la protección cautelar solicitada.
En tal sentido, ha sido reiterada la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal al señalar que cada una de las partes no sólo debe exponer los alegatos y circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos, los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición; motivo por el cual, la simple afirmación unilateral, no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba. (Ver por ejemplo, sentencias Nº 00711, Nº 314 y Nº 1836, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 22 de marzo de 2006, 22 de febrero de 2007 y 16 de diciembre de 2009, respectivamente, entre muchas otras).
Así las cosas, la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, con el objeto de acreditar la verdad de los hechos afirmados por cada uno de ellos y sustentar los pedimentos dirigidos a obtener la acción jurisdiccional, lo cual en realidad, supone no solo un derecho, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Por tanto, no puede el actor pretender, que en nombre de la tutela judicial efectiva, que “(…) el órgano jurisdiccional adopte todas las medidas que sean idóneas y necesarias para garantizar que la sentencia que resuelva el fondo del proceso sea eficaz cuando llegue a ejecutarse (…)”, realizando al efecto una exposición por demás genérica como en el caso bajo análisis, sobre la presunta existencia de hechos que a su juicio, justificaban la protección cautelar solicitada, sin consignar elemento alguno de los cuales se evidenciaran tanto los hechos, como la procedencia del derecho invocados.
De tal manera, que en el caso bajo análisis, correspondía al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) traer a los autos, además de los argumentos, todos los medios de prueba que fueran necesarios con el objeto de fundamentar adecuadamente su pretensión cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Premier, C.A., toda vez que la igualdad de oportunidades para ambas partes en materia de pruebas, no se opone a que resulte a cargo de cada una de ellas (las partes), la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos específicos, bien porque los invoca a su favor, o porque de ellos se deduce lo que pide.
Tal criterio ha sido acogido también de manera pacífica y reiterada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver por ejemplo, sentencia Nº 2011-1207 de fecha 9 de agosto de 2011, entre otras); motivo por el cual, resulta obligatorio concluir, que tal como determinó el Juzgador a quo, no se encontraban llenos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de noviembre de 2010 y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
Ello así, esta Corte debe observar que en atención al requerimiento efectuado por este Órgano Jurisdiccional mediante el auto de fecha 20 de marzo de 2014; el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió en fecha 22 de abril de 2014,Oficio Nº 14-0361, de fecha 14 de abril de 2014, mediante el cual informó, que: “(…) desde el 10 de enero de 2011, hasta la presente fecha la causa se encuentra paralizada en virtud que ninguna de las partes interesadas ha realizado el impulso procesal necesario para la continuación de la misma (…)”; motivo por el cual, no puede pasar por alto esta Alzada, que en fecha 4 de noviembre de 2013, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, consignó oficio Nº FSAA-2-2-19638-2013, de fecha 28 de octubre de 2013, mediante el cual, dicho Órgano supervisor de la actividad aseguradora, acusó recibo del Oficio de notificación que le fuera remitido por esta Corte respecto a la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura del estado Miranda (INFRAMIR), contra el fallo de fecha 2 de noviembre de 2010, a través del cual el iudex a quo declaró Improcedente la medida cautelar solicitada contra los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Premier C.A. y comunicó lo siguiente:
“(…) en fecha nueve (9) de agosto de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la quiebra de la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A. (…) las actuaciones relacionadas con la mencionada empresa de seguros, hoy fallida, deben ser tramitadas por ante el mencionado Órgano Jurisdiccional (…) sin embargo, en aras de coadyuvar con la tramitación de su notificación, se remitió de manera oportuna a esa sede Jurisdiccional a los fines que sea incorporada al expediente llevado al efecto (…).
De igual manera, es oportuno indicarle, que en virtud del aludido proceso de quiebra, todos los tomadores, aseguradores, beneficiarios y demás acreedores de la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., deberán consignar por ante las Taquillas de Recepción del Juzgado en referencia, todos los soportes o recaudos que justifiquen el proceso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del documento).
La información contenida en el documento parcialmente transcrito en líneas anteriores, resulta importante en virtud de las consecuencias jurídicas de la quiebra de la sociedad mercantil Seguros Premier C.A. (hoy fallida), declarada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la apelación bajo análisis, así como respecto a la causa principal; en consecuencia, siendo que en la causa principal no ha sido dictada decisión definitiva, se exhorta al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tomar en consideración la información suministrada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora mediante el mencionado oficio Nº FSAA-2-2-19638-2013, de fecha 28 de octubre de 2013.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró improcedente medida cautelar de embargo sobre bienes muebles, solicitada contra la sociedad mercantil SEGUROS PREMIER, C.A.
2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/70
Exp. AP42-R-2011-000238

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________.

La Secretaria.