TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2014-000375
En fecha 17 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 29 de julio de 1998, bajo el Nº 62, Tomo 9-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 11 de julio de 2014, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014.
En fecha 18 de noviembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirva remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en autos la respectiva notificación. Igualmente, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 3 de diciembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 10 de diciembre de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2014-7156, dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido en fecha 2 de diciembre de 2014.
Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-03919, de fecha 5 de febrero de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº CSCA-2014-007156 de fecha 18 de noviembre de 2014 emanado de esta Corte; el cual se ordenó agregar a las actas y abrir la correspondiente pieza separada en fecha 23 de febrero del mismo año.
En fecha 9 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Lourdes Verde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.546, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), escrito de oposición a la demanda de nulidad interpuesta.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 17 de noviembre de 2014, se recibió de la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A.”, demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Señaló, que “(…) con el debido respeto ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en las Leyes que rigen la materia, para ejercer como en efecto ejerzo en nombre de mi representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 145-14 de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014, notificado a mi representado en fecha 15 de octubre de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Solicitó, a esta Corte “(…) se pronuncien sobre la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo (…) por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor. Ejerzo en nombre y a favor de mi representada, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.- (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Reseñó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-11398 de fecha 20 de diciembre DE (sic) 1999, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a mi representada, Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.’, (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucional e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, publicación de conformidad con lo previsto en la Disposición Final, Única. (sic) del Decreto Ley mediante la cual se imprimió en un solo texto la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.- (sic), eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo; regulados en el TÍTULO III, que trata de la Dirección y Administración; artículos 231.-, 32.-, 34.-, 35.- (sic), eiusdem por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales; Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.- (sic), de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad justicia (sic) en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.- (sic), eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Igualmente, “(…) solicitó la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, (sic) así como las Resoluciones dictadas por el Órgano Competente (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Denunció, que “(…) de materializarse la suspensión de las autorizaciones y el cierre de los establecimientos de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el eje fronterizo San Antonio- Ureña ello derivará de inmediato en un mercado negro cambiario, ante la presión y necesidad de los lugareños de realizar sus intercambios comerciales e industriales, y convertirían a cada establecimiento industrial y comercial en un agente cambiario de hecho, lo cual ocurría antes de regular la actividad cambiaria en la Ley”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Expresó, que “En fecha 19 de mayo de 2004, EL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A, fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-16464 de fecha 19 de mayo de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) En esa fecha hizo acto de presencia, la suscrita como representante legal del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A., (…) En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, En (sic) ese acto la ciudadana Superintendente dictó medida de (…) …REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.…’; Esta decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en el Acta de Audiencia accionada, materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).
Precisó, que “No analizó ni tomó en consideración el Órgano de la Superintendencia el texto contenido, y alcance constitucional del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra también la responsabilidad de los funcionarios públicos (…)”.
Apuntó, que su representado solicitó la nulidad de los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “(…) por considerar que existe la presunción de violación de derechos principios y garantías, consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: principio de proporcionalidad, justicia y equidad consagrados en los artículos 19.-, 20.-, 26.-, (sic) la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación y la libre competencia consagrados en los artículos 112.-, 115.-, 299.- (sic)”. (Negrillas del escrito).
Esgrimió, que la modificación del artículo 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, viola el derecho a la igualdad frente a la Ley, “(…) al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “A simple interpretación, se infiere del texto de los mismos artículos 9, y 14 Parágrafo Tercero que, NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA. De conformidad con el Decreto-Ley (artículo 9 eiusdem, en concordancia con el artículo 14. (sic) Tercer Aparte íbidem), pueden a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36 en concordancia con el artículo 29 del Decreto Ley”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Adujo, que del texto y contenido de los artículos 14 y 9 del referido cuerpo normativo, “(…) se infiere que un OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO, constituido como firma personal, ya autorizado para ejercer la actividad cambiaria fronteriza, por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, puede continuar constituido como firma personal, y seguir ejerciendo sus actividad (sic) cambiaria en el eje fronterizo San Antonio- Ureña del Estado Táchira”: (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Precisó, que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, hoy afectados, por las modificaciones incorporadas, no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias; ni por la Asamblea Nacional, ni por el Ejecutivo Nacional”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Relató, que “No existen elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.’. Ello es contrario a derecho. Por lo antes expuesto, los Actos Administrativos aquí recurridos, está (sic) viciados de Nulidad, y así solicito sea declarada la Nulidad de los Actos Administrativos recurridos (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Afirmó, que “El ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 145-14 DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2014, notificado a mi representada en fecha 15 de octubre de 2014, mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social: siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que se pretenda instaurar. En el eje fronterizo San Antonio- Ureña la industria y el comercio se desenvuelve con el apoyo de los Operadores Cambiarios de la Frontera, ya que las transacciones ordinarias efectuadas en Carnicerías, Supermercados, Almacenes, Farmacias, Hoteles, etc., se realizan con las divisas Bolívar/Peso Colombiano”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Relató, que “La situación planteada requiere de un tratamiento legal por parte de los organismos públicos con competencia y atribuciones en la materia que escapa a los Operadores Cambiarios Fronterizos. Por lo que, mi representada conjuntamente con otros Operadores, (sic) Cambiarios Fronterizos, han solicitado a las autoridades del Banco Central de Venezuela, el análisis de la situación planteada, a objeto que, de ser necesario en el ámbito jurídico de la necesidad de dictar alguna Providencia o Resolución, que coloque a los Operadores Cambiarios Fronterizos en un plano de igualdad jurídica conjuntamente con los otros Institutos Financieros que operan como agentes cambiarios”.
Indicó, que solicitan medida cautelar de amparo constitucional “(…) en protección a la amenaza que tiene mi representada de que le ordenen de inmediato el cierre de su establecimiento, como consecuencia de actos administrativos contenidos en el Oficio y la Resolución Recurridos que revocan la autorización de funcionamiento del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Que, “De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y porque al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representada, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representado lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica. Todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en sus artículos 2.-, 3.-, 5.-, 6.-, 22.- (sic), en concordancia con los artículos 1º, 2º; 7º; 10º; 15º; 21º; 22º; y 29º (sic), eiusdem y los derechos y garantías consagrados en los Artículos 3.-, 7.-, 21.-, 22.-, 23.-, 25.-, 112.-, 113.-, 118.-, 137.-, 138.-, 139.-, 140.-, 153.-, 155.-, 299.-, 318.-, 320.-, 327.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) cuyo contenido, propósito y alcance, invoco a favor de mi representada (…)”. (Negrillas del escrito).
Que, “Es procedente esta acción de Amparo Constitucional a favor de mi representado, fundamentado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 25 eiusdem; y su desarrollo en los Artículos (sic) de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del escrito).
En el mismo sentido, solicitó “(…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal”. (Negrillas del escrito).
Aseveró, que “(…) los Actos Administrativos objeto del Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada, violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sostuvo, que “La acción de Amparo Constitucional aquí ejercida es admisible por cuanto mi representada no han (sic) recurrido por otras vías judiciales ordinarias y no han hecho uso de medios judiciales preexistentes” (Negrillas del escrito).
Alegó, que en virtud de lo antes expuesto se restituya el principio de legalidad y el estado de derecho, la aplicación de las normas constitucionales invocadas señalando que la “(…) consecuencia jurídica es, necesariamente, el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 145-04 DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2014; notificado a mi representada en fecha 15 de octubre de 2014 (…) emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) y en consecuencia mi representada continúe en el Ejercicio de su actividad cambiaria fronteriza” (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Arguyó, en el mismo sentido que “Conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo ejerzo la Acción de Amparo Constitucional, rogando de los ciudadanos Magistrados se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio de Ureña; (…) Solicito de los honorables Magistrados, se sirva dictar medida Cautelar innominada a favor de mi representada, ruego se pronuncien y sea acordada en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos denunciados, estarían transgrediendo expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. (Negrillas del escrito).
Que, “(…) se sirvan valorar en su justa dimensión, todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido (…) EN LA RESOLUCIÓN Nº 145-14 DE FECHA 14 DE OCTUBRE 2014 (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario presuntamente violatorias de principios y Garantías Constitucionales (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia, para proteger a la Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.’ de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 145-04 de fecha 14 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 11 de julio de 2014, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014.
Ante tal circunstancia, se observa que la Ley especial que rige las actividades del sector bancario -Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010- en su artículo 234, prevé lo atinente a la competencia para conocer y decidir en vía jurisdiccional la controversias que surjan como consecuencia de actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la manera siguiente:
“Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas del original).
Ello así, conforme la norma supra mencionada, se observa que la competencia para conocer de las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada incoada por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A.” contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se decide.
-De la admisión provisional del recurso

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), en la cual precisó lo siguiente:
“(…) se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente:
(…omissis…)
Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate.
No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.
En tal sentido, ha señalado esta Sala que ‘frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida’. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011).
Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:
‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
(…omissis…)
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
(…omissis…)
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala).
De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide”. (Negrillas de la Sala, subrayado de esta Corte)
Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.
A tal objeto, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada incoada por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A.” contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
-Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad y medida cautelar innominada, y a tal efecto observa:
Del escrito libelar, se desprende que la representación judicial de la parte actora, señaló que la presente acción se correspondía al “(…) Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Esgrimiendo, que “Conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo ejerzo la Acción de Amparo Constitucional, rogando de los ciudadanos Magistrados se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio de Ureña; (…) Solicito de los honorables Magistrados, se sirva dictar medida Cautelar innominada a favor de mi representada, ruego se pronuncien y sea acordada en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos denunciados, estarían transgrediendo expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. (Negrillas del escrito).
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso, la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A., ejerció el 17 de noviembre de 2014 “(…) Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada (…)”, por considerar que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 11 de julio de 2014, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014; y los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vulneran sus derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación, libre competencia; el derecho al trabajo; el derecho a la igualdad frente a la ley, así como también alegó que vulneró el principio de proporcionalidad, justicia, equidad y participación ciudadana.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que la demandante planteó la acción de amparo constitucional en forma simultánea o conjunta a una medida cautelar, cuando de haber querido solicitar alguna de las providencias cautelares, debió haberlo hecho con carácter subsidiario a la primera, tal y como lo ha establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez); observándose además, en este caso en particular de los fundamentos expuestos en el escrito libelar, que se persigue con el amparo cautelar el mismo fin que la medida cautelar innominada.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, visto que la parte accionante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.

En consecuencia, por cuanto el accionante ejerció en forma simultánea o conjunta amparo cautelar con una medida cautelar de suspensión de efectos, resulta inadmisible el amparo cautelar, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas, sin alegar subsidiaridad de una respecto de la otra. Así se declara.
Finalmente, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 11 de julio de 2014, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014.
2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad;
3.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva, y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria.

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-G-2014-000375
EN/73

En fecha ___________________________ (______) de _________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria