TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE AP42-R-2014-000108
En fecha 6 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0094-14 de fecha 27 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar, interpuesta por la abogada Neyda Rodríguez de Vivenes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.679, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada mediante Decreto Presidencial Nº 1.555, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978 de fecha 11 de mayo de 1976, cuya Acta Constitutiva, fue inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del entonces Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Libertador del Distrito Capital), el 7 de julio de 1976, bajo el Nº 2, Tomo 10, Protocolo Primero, folio 6, cuya reforma parcial de sus estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002; Fundación adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación, según Decreto Presidencial Nº 6.399 de fecha 9 de septiembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.012; contra la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil del estado Táchira, bajo el Nro. 16 de fecha 7 de febrero de 1956, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el Nro. 68, Tomo 5-A de fecha 16 de marzo de 2006, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil PERMECA CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anotado bajo el Nro. 05, Tomo 13-A de fecha 14 de octubre de 1.999.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 13 de enero del mismo año, por el abogado Rafael Coutinho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 68.777, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes, C.A., contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por ejecución de fianza interpuesta.
Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedieron nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, dentro de los cuales la parte apelante debía fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 26 de febrero de 2014, la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida y promoción de pruebas.
El 12 de marzo de 2014, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación, lapso que venció el 19 del mismo mes y año.
Por auto del 20 de marzo de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y evidenciándose que la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes, C.A., promovió pruebas en la presente causa, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las mismas.
En fecha 1º de abril de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la parte demandada, por no ser las mismas manifiestamente ilegales ni impertinentes.
Mediante auto de fecha 2 de abril de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 3 de abril de 2014, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 2 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014 fue reconstituido este órgano jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 24 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA
Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2009, la abogada Neyda Rodríguez de Vivenes, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), interpuso demanda por ejecución de fianza, en base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Manifestó, que “En fecha 24 de septiembre de 2006, la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), suscribió Contrato de Obra signado con el Nº PO-PE-TA-06-05, con la empresa PERMECA CONSTRUCCIONES, C.A., (…) para la ejecución de la obra ‘OBRAS PRELIMINARES, ESTRUCTURA, TABIQUERIA REVEST. (sic) Y ACABADOS, IMPERMEABILIZACIÓN, HERRERÍA, PINTURA, INST. (sic) ELÉCTRICAS, INST. (sic) SANITARIAS, OBRAS SERVICIO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODULO (sic) DE UN AULA, BAÑOS Y UNA COCINA EN PE. (sic) ALDEA TRES ISLAS’, ubicado en el Municipio García de Hevia del Estado Táchira, cuyo monto por contratación fue por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 185.000,00)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Sostuvo, que “A los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo previsto en los Artículos 106 y 110, del derogado Decreto 1417, del 31 de julio de 1996, (…) hoy a partir del Artículo 93 sobre los aspectos generales de la Contratación de Obras de la Reforma Parcial del Decreto 5.929, con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas. El lapso de ejecución establecido en la suscripción del Contrato de Obra, era de tres (3) meses, suscrito (…) en fecha 14 de septiembre de 2006, (…) la misma comenzó a ejecutar los trabajos como se evidencia en Acta de Inicio de fecha 25 de septiembre del año 2006 (…)”. (Negrillas del original).
Refirió, que “En fecha 16 de abril del año dos mil siete (2007) la Coordinación FEDE-Táchira remitió a la Consultoría Jurídica de la Fundación, memorando Nº 00432-07, en el cual se anexa informe detallado realizado por el Inspector Ing. Aura Almarza, del cual se desprende la situación en la que se encuentra la obra P.E. ALDEA TRES ISLAS, se evidencia el abandono por parte de la empresa citada, desde diciembre del 2008 (sic), así como el avance físico del 10% de la obra mencionada”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Narró, que “En fecha 03 de marzo de 2008, la Coordinación Fede Táchira envía memorando Nº 00248-90-08, a la Consultoría Jurídica de Fede, donde se evidencia informe contentivo del avance físico de la obra el cual a (sic) logrado un porcentaje del 15.5%, es evidente el incumplimiento por parte de la citada empresa. El 28 de mayo del 2008, nuevamente la Coordinación Fede- Táchira, remite memorando Nº 00633-08, explicativo a la Consultoría Jurídica de Fede del cual se desprende, informe de Corte de cuenta actualizado, cierre unilateral que incluye planillas de medición, presupuesto de aumento y disminución, cuadre de cierre, carátulas con hoja, anexo fotográfico, a los fines de (sic) que se explique el procedimiento legal respectivo”.
Afirmó, que “(…) el 22 de julio de 2008, la Coordinación Fede-Táchira remite fax comunicado (sic) a la Coordinadora Ejecutora Regional (UCER) informando que se apertura el Procedimiento Administrativo de Rescisión de Contrato a la empresa PERMECA CONSTRUCCIONES, C.A., por lo cual solicita la Rescisión Unilateral del contrato de la obra Nº PO-PE-TA-06-05. Es importante mencionar que en forma definitiva se determinó en el Corte de Cuenta de fecha 25-11-08 (sic), suscrito por la Ingeniero Odalia Morales, evidencia un avance físico del 10,81%, constituyéndose un atraso del 89,19%, generando descontento en la comunidad estudiantil”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Arguyó, que “(…) en fecha 27/11/08 (sic) la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS, notifica al representante legal de la empresa PERMECA CONSTRUCCIONES, C.A., de las resultas de la Providencia Administrativa Nº 29/2008 de fecha 12/11/2008 (sic), de la rescisión unilateral del contrato de obra Nº LI-PEX-CE-OO-ZU-06-02, lo que demuestra (…) el incumplimiento manifiesto de la ejecución de la obra por parte de la empresa PERMECA CONSTRUCCIONES, C.A., por no haberse dado cumplimiento a los parámetros jurídicos establecidos en el derogado Decreto 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual estaba vigente, para el momento de la contratación (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Alegó, que “(…) el contratista presento (sic) Fianza de Fiel Cumplimiento Nº FI0117-1003002670, a través de la empresa de (sic) SEGUROS LOS ANDES, C.A., (…) hasta por la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 18.500,00), para garantizar a la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS FEDE, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las Obligaciones derivadas del Contrato de Obra supra-mencionado (…) Fianza que permanece vigente desde el momento de la Suscripción del Contrato hasta la Recepción definitiva de la Obra”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Argumentó, que “De la misma manera se constituyó una Fianza de Anticipo, identificada con el Nº FI109-1003004110, otorgada por la empresa de (sic) SEGUROS LOS ANDES, C.A., para garantizar el reintegro del treinta por ciento (30%) (sic) del monto total contratado a favor de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS FEDE, (…). Fianza que permanecerá en vigencia a partir de la celebración del referido contrato y el reintegro del anticipo otorgado. Por la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 92.500,00)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Mencionó, que “(…) ante el hecho evidente de que la Sociedad de comercio afianzada, no ejecuto (sic) la obligación, configurando de manera flagrante el incumplimiento de la ejecución de la obra ‘OBRAS PRELIMINARES, ESTRUCTURA, TABIQUERÍA REVEST. (sic) Y ACABADOS, IMPERMEABILITACIÓN (sic), HERRERIA (sic) PINTURA, INST. (sic) ELECTRICAS (sic), INST. (sic) SANITARIAS, OBRAS DE SERVICIO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODULO (sic) DE UNA (sic) AULA.BAÑOS (sic), Y UNA COCINA EN EL P.E. ALDEA TRES ISLAS’ ubicada en el Municipio García de Hevia del Estado Táchira (…), han resultado nugatorias las gestiones adelantadas (…) para que cancelen a nuestra representada los Daños y Perjuicios por concepto de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, otorgadas para la ejecución de la obra (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Fundamentó la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.630 y 1.642 del Código Civil; y 544 y 547 del Código de Comercio, solicitando a su vez, a los fines de garantizar las resultas del proceso, se decrete en contra de la demandada, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Concluyó, aduciendo que “(…) dado que las fiadoras se encuentran compelidas a pagar, tanto las sumas entregadas derivadas por la Fianza de anticipo y la Fianza de fiel Cumplimiento, es por lo que acudimos (…) para demandar por Ejecución de Fianzas, (…) a las sociedades (sic) de comercio SEGUROS LOS ANDES C.A., (…) para que pague sin plazo alguno a nuestra representada las sumas de: 1.- DIECISEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 16.500,15), por concepto de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº FI0117-1003002670 (…). 2.- OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 82.400,81), por concepto de la Fianza de Anticipo Nº FI01091003004110 (…) por concepto de anticipo no amortizado. 3.- Los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso. 4.- (…) el cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario, con la finalidad de mantener el valor de cambio del capital adeudado, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 1.737 del Código Civil (…). Alegamos expresamente como hecho notorio la inflación, a los efectos de la procedencia de la indexación judicial solicitada. 5.- Las Costas y Costos del Proceso que genere el presente juicio”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Finalmente, estimó la presente demanda en la cantidad de Noventa y Ocho Mil Novecientos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 98.900,96).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de febrero de 2014, el abogado Rafael Coutinho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.877, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, sobre la base de los argumentos de hecho y derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que “(…) el objeto de la presente apelación es obtener la revocatoria del (sic) dicho fallo por violación al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, al haber sido aparentemente citada mediante una notificación (…) y en virtud de ello al entrar al conocimiento del fondo de la causa, la misma se REPONGA AL ESTADO DE CITACIÓN (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Sostuvo, que “A los fines que fuera practicada la comisión destinada al emplazamiento de la sociedad mercantil ‘SEGUROS LOS ANDES C.A.’, la representante de la parte actora presentó diligencia en fecha tres (03) de junio de dos mil diez (2010) (…) manifestando expresamente que la notificación de la parte demandada se practicara en la persona de su representante legal ciudadano BANI SOVEC CASTRO GUEVARA, (…) o que fuera acordada en la persona de su presidente o representante legal”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que durante el procedimiento en primera instancia se realizaron las siguientes actuaciones: “(…) En fecha 15 de mayo de 2012, se recibieron las resultas de la comisión ordenada y en fecha 17 de mayo de 2012 se ordenaron agregar las resultas de la misma a los autos. En fecha 03 de julio de 2012, al considerar el Tribunal que se había verificado la citación de la parte demandada, se fijó la realización de la Audiencia Preliminar (…). En fecha 19 de julio de 2012, se celebró (…) acto al cual compareció la parte actora (…). En fecha 26 de septiembre de 2012, el Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora (…). En fecha 02 de noviembre de 2012 se celebró la audiencia conclusiva (…). En fecha doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), el Tribunal dictó sentencia en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de fianza de fiel cumplimiento y anticipo interpuesta por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (F.E.D.E.) (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Refirió, que “Una vez que se produce la notificación de la sentencia, es que nuestra representada tiene conocimiento de la existencia del juicio, y en virtud ello (…) ejerce formalmente el recurso de apelación previsto en la Ley (…)”.
Arguyó, que el Tribunal de Instancia acordó la citación de la demandada en la persona de sus representantes legales “(…) la cual es practicada en franca violación a los más elementales principios del derecho a la defensa y al debido proceso por un Tribunal Comisionado, en el que el Alguacil trato (sic) la citación como una simple notificación, tal como se observa de constancia de la misma (…) donde no existe constancia de identificación del citado sino un simple sello de recepción con una firma ilegible”.
Denunció, que “La forma en que el Alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, efectuó la supuesta notificación a nuestra representada, practicada en una persona distinta a las señaladas en su Junta Directiva, como la ocurrida en el presente juicio es irrita (sic) y en consecuencia ABSOLUTAMENTE NULA, lo que amerita que esta Corte, luego de comprobar mediante los instrumentos públicos los hechos aquí señalados, deberá reponer la presente causa al estado de nueva citación y en consecuencia revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)”.(Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregó, que “Los requisitos y formalidades para la citación de las sociedades mercantiles están establecidos en los artículos 1.098 del Código de Comercio y 138 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo en ambos la obligatoriedad de que la misma sea establecida en la persona investida de tal carácter en los estatutos de la sociedad, y que en el presente caso ha quedado demostrado que erró la propia parte actora en primer lugar al solicitar dicha citación en una persona natural distinta a la designada en los estatutos sociales de nuestra representada, en segundo lugar, erró el Alguacil del Tribunal Comisionado quien procedió a practicar la citación sin formalidad alguna (…) y en tercer lugar correspondía al actor probar que la citación de nuestra representada se realizó en persona capaz de obligarla de acuerdo a los estatutos y a la Ley, y al no haberlo realizado, necesariamente debe corregirse tan grave error y reponerse la causa al estado de librar nuevas boletas para la citación de la demandada en persona legalmente capaz”.
Destacó, que “(…) la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido jurisprudencialmente entre otras, mediante sentencia pronunciada en fecha veintiséis (26) de Mayo de 2004, (…) juicio intentado por Alfredo José Navarro contra el Banco de Venezuela, y por el posterior criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, pronunciado en sentencia de Recurso de Revisión Constitucional de esa misma sentencia, publicada en fecha 08 de Junio de 2006, (…) lo siguiente: ‘(…) esta Sala comparte el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil, al determinar con base en el estudio de los estatutos, que la única persona vinculante para darse por notificada, son los designados estatutariamente para ejercer la representación judicial de la entidad bancaria, por lo que se determina un fallo grave por parte del juez de la causa, al considerar como representante de la persona jurídica, al gerente de una sucursal, quien para el presente caso (…) es un trabajador que no tiene poder alguno para ejercer tal carácter, ni para postular abogados que actúen en nombre del Banco’”. (Resaltado del original).
Afirmó, que de la revisión del presente expediente “(…) se desprende claramente e inequívocamente que la citación de nuestra representada fue practicada en una persona que no quedó identificada e igualmente no consta que la misma ostentara ningún cargo en la misma, es por ello, que cualquier citación de nuestra representada, SEGUROS LOS ANDES C.A., practicada en cualquier otra persona distinta a ésta, como la ocurrida en el presente juicio es irrita (sic) y en consecuencia ABSOLUTAMENTE NULA (…)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Concluyó, alegando que “(…) la citación del demandado para la contestación de la demanda, es una formalidad necesaria para la validez del juicio, y cualquier irregularidad en su verificación, produce la nulidad absoluta de lo actuado con posterioridad a ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49 constitucional y la subsiguiente y consecuencial reposición (…). En consecuencia al haber errado la parte actora, al solicitar y practicar la citación de nuestra representada en un tercero distinto al Representante Judicial, resulta nula la citación practicada en su persona, y así solicitamos sea decidido (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural en la presente causa. Así se declara.
-Del recurso de apelación.
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa de seguidas esta Corte a conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Rafael Coutinho, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por ejecución de fianza interpuesta por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En ese sentido, se tiene que la presente demanda por ejecución de fianza, se circunscribe a obtener el pago por parte de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., sobre los montos relativos a la fianza de anticipo y fiel cumplimiento, las cuales fueron otorgadas por la demandada para afianzar el contrato de obra Nº PO-PE-TA-06-05, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la empresa Permeca Construcciones, C.A., para la ejecución de “OBRAS PRELIMINARES, ESTRUCTURA, TABIQUERÍA REVEST. (sic) Y ACABADOS, IMPERMEABILIZACIÓN, HERRERIA (sic) PINTURA, INST. (sic) ELECTRICAS (sic), INST. (sic) SANITARIAS, OBRAS SERVICIO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODULO (sic) DE UN AULA, BAÑOS Y UNA COCINA EN EL PE. (sic) ALDEA TRES ISLA (sic), UBICADO EN EL MUNICIPIO GARCIA (sic) DE HEVIA DEL ESTADO TACHIRA (sic)”.
En ese sentido, aprecia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., -parte demandada- en su escrito de fundamentación, señaló que el objeto de la presente apelación es obtener la revocatoria de la sentencia emanada del Juzgado a quo en fecha 12 de diciembre de 2012, por violación del derecho a la defensa y del debido proceso, aduciendo vicios en la citación de la parte demandada, por lo que –a su juicio- es absolutamente nula, solicitando a su vez, se ordene la reposición de la causa al estado de nueva citación.
Asimismo, la parte apelante sostuvo que “Los requisitos y formalidades para la citación de las sociedades mercantiles están establecidos en los artículos 1.098 del Código de Comercio y 138 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo en ambos la obligatoriedad de que la misma sea establecida en la persona investida de tal carácter en los estatutos de la sociedad, y que en el presente caso ha quedado demostrado que erró la propia parte actora en primer lugar al solicitar dicha citación en una persona natural distinta a la designada en los estatutos sociales de nuestra representada, en segundo lugar, erró el Alguacil del Tribunal Comisionado quien procedió a practicar la citación sin formalidad alguna (…) y en tercer lugar correspondía al actor probar que la citación de nuestra representada se realizó en persona capaz de obligarla de acuerdo a los estatutos y a la Ley, y al no haberlo realizado, necesariamente debe corregirse tan grave error y reponerse la causa al estado de librar nuevas boletas para la citación de la demandada en persona legalmente capaz”.
Vistos los planteamientos expuestos por la parte apelante, considera pertinente esta Corte aclarar que la citación es uno de los actos más importantes del procedimiento judicial, siendo materia de orden público, y es a través de ella que se materializa el derecho a la defensa, al poner en conocimiento al demandado que se ha iniciado un proceso judicial en su contra, a los fines que pueda ejercer oportunamente las defensas que a bien tenga, o explanar dentro de la oportunidad procesal correspondiente todos los alegatos que considerare pertinentes; en tal sentido, ha establecido nuestra jurisprudencia que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana, y en este caso también corresponde a las sociedades mercantiles, y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento; es tan fundamental y de tanta trascendencia en el juicio la citación del demandado o demandados, que cualquier omisión, descuido o fraude en que se incurra respecto de ella, puede afectar de radical nulidad el procedimiento.
En el caso de marras, nos encontramos en presencia de una demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza, que originalmente fue admitida por el Juzgado de Instancia mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2009 (folios 34 y 35 del presente expediente), estableciéndose en el mismo, que el proceso se sustanciaría de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto, por remisión expresa del artículo 21, numeral 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se libró boleta de citación emplazando a los representantes legales de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., para que acudieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, a dar contestación a la demanda; citación ésta que nunca fue practicada.
Posteriormente, y a propósito de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juzgado a quo dictó auto de fecha 7 de junio de 2011 (folios 42 y 43 del expediente judicial), mediante el cual señaló:
“(…) siendo que en el caso que nos ocupa las citaciones y notificaciones ordenadas en el auto de admisión del recurso no se pudieron verificar en razón del incumplimiento de la parte demandante al no consignar en su debida oportunidad las copias requeridas para la certificación de las compulsas, es por lo que este Juzgado en aras de una Tutela Efectiva sin dilaciones considera que en el presente caso las citaciones y notificaciones libradas en el mencionado auto de admisión de la demanda, deben hacerse conforme a lo establecido en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic) (…).
En consecuencia, notifíquese a la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A., y a la ciudadana Procuradora General de la República (…)”.
Asimismo, consta al folio 45 del expediente judicial, boleta de fecha 7 de junio de 2011, librada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, a los representantes legales de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., en la que se lee lo que a continuación se transcribe:

“SE HACE SABER
A los representantes legales sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A., que, este Tribunal en fecha 3/12/2009 (sic), admitió la demanda interpuesta por la abogada Neyda C. Rodríguez de Vivenes, (…) actuando como apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. Asimismo se le notifica que, una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas se procederá, dentro de los cinco (05) días de despacho a fijar la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De lo anterior, esta Alzada observa que a propósito de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010; el Juzgado a quo dejó constancia que se sustanciaría la demanda por ejecución de fianza por el procedimiento establecido en la prenombrada Ley Orgánica e igualmente, ordenó “la notificación” de la parte demandada de la admisión, haciendo la salvedad que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, a fijar la audiencia preliminar.
En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo establecido en los artículos 31 y 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 31.- Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente, se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia”.
“Artículo 37.- La citación personal se hará conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil a excepción de la del Procurador General de la República, que se hará de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
A partir de que conste en autos la citación practicada, comenzará a computarse el lapso de comparecencia en el caso de las demandas de contenido patrimonial.
Hecha la citación las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de una nueva citación para ningún otro acto del juicio, a menos que exista disposición contraria de la ley”. (Negrillas de esta Corte)
De las normas supra citadas, se desprende que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que respecta a la citación personal, remite al Código de Procedimiento Civil; haciendo la salvedad que en los casos de las demandas de contenido patrimonial, una vez que conste en autos la citación practicada, comenzaría a computarse el lapso de comparecencia, aclarando igualmente que una vez que las partes se encuentren a derecho, no habrá necesidad de nueva citación para los restantes actos del procedimiento.
En este orden de ideas, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, consagra como una formalidad necesaria para la validez de un juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda y, por ello el trámite de citación del demandado debe cumplirse con rigurosidad para que éste acceda a la jurisdicción.
Asimismo, el artículo 218 eiusdem es del tenor siguiente:
“Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo anterior, se observa que el legislador fue enfático en afirmar que la citación personal deberá hacerse mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, por lo que deberá constar el emplazamiento del demandado para que comparezca en el juicio.
Sobre la importancia de la citación se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1.125 de fecha 8 de junio de 2006, al señalar que:
“(…) la citación entendida como acto de naturaleza procesal guarda una relevancia especial dentro de la perspectiva constitucional, al tener por finalidad, lograr el aseguramiento de la relación jurídico procesal a implementarse entre las partes, mediante el apersonamiento del demandado, quien, con su presencia en el proceso, está llamado a complementar la conformación de la litis, siendo la ausencia de la citación o el error grave de su realización capaz de generar la nulidad de las demás actuaciones siguientes en el proceso por no haberse emplazado a la persona quien tenga cualidad para hacerlo.
Al ser la citación el acto llamado a establecer la vinculación de los sujetos de derecho, por conminar la comparecencia in ius vocatio del demandado, se encuentra investido de carácter de esencialidad para la instauración del pleito, por lo que la identificación del demandado o su representante comprende una formalidad esencial para su composición. La ausencia de las formas esenciales entendidas como los requerimientos primordiales que dan naturaleza a la actuación y la conllevan al cometimiento de sus fines dan lugar a su anulabilidad, siendo para el caso de la citación, de cumplimiento impretermitible, por estar dichas formas entronizadas dentro de un acto esencial, cuya inobservancia, es capaz de dar lugar a labor tuitiva del amparo por aplicación del artículo 49 de la Constitución.” (Resaltado de esta Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se observa la protección concedida por el legislador al acto esencial de la citación, el cual se debe cumplir a cabalidad por cuanto su carácter interesa al orden público.
Ahora bien, con respecto a la citación de las personas jurídicas, el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “Las personas jurídicas estarán en juicios por medio de sus representantes según la Ley, sus estatutos o sus contratos”. De igual manera, dicha norma agrega: “Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellos”; evitando de esta manera el legislador el abuso de derecho plasmado en estatutos o contratos sociales que asignan la representación en juicio a varias personas que deben ser citados conjuntamente, permitiendo que en cualquiera de esos representantes fuera citada válidamente la persona jurídica.
Adicional a lo anterior, se verifica que cuando no fuere posible la citación personal y se tratara de una persona jurídica, el actor podrá solicitar la citación mediante correo certificado con aviso de recibo, (artículo 219 del Código de Procedimiento Civil), en el cual la citación se perfecciona con la firma e identificación del receptor del sobre contentivo de la misma, sin que este receptor sea necesariamente un representante judicial de la persona jurídica, bastando indicar en el oficio que se envía al tribunal, el nombre, apellido y número de cédula de identidad de la persona que firmó recibiendo la citación, firmante que conforme al artículo 220 eiusdem, podrá ser no sólo el representante legal o judicial de la persona jurídica, sino cualquiera de sus directores o gerentes, o el receptor de correspondencia de la empresa, claro está, siempre y cuando se trate de una citación por correo certificado.
En el caso concreto, se observa de la boleta librada por el Tribunal a quo en fecha 7 de junio de 2011 (folio 44 del expediente judicial), que la misma no cumplió con los extremos exigidos en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como en lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, toda vez que de su lectura se desprende la notificación de la admisión de la demanda, con la advertencia que sería fijada la audiencia preliminar, en lugar de la citación de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, entiende este Órgano Jurisdiccional que dicha boleta fungió como una notificación y no como una citación. Así se establece.
Aunado a lo antes expuesto, se evidencia que para la práctica de dicha “notificación”, se comisionó al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, constatándose de los autos que el Alguacil del referido Juzgado, dejó constancia de haber hecho entrega de la “boleta de notificación de fecha 7 de junio de 2011”, en el domicilio señalado por la parte demandante en su escrito libelar “Avenida Las Pilas, Urb. Santa Inés, Edificio Seguros Los Andes C.A., (…) San Cristóbal, Estado Táchira” (vuelto del folio 5 del expediente presente expediente), según se desprende del sello húmedo estampado con fecha 2 de febrero de 2012 (folio 58 del expediente judicial), en el cual se lee “SEGUROS LOS ANDES RIF J-07001737-6 SUC. SAN CRISTOBAL CONSULTORIA JURÍDICA”. Asimismo, se verifica una rúbrica ilegible, no constando en autos identificación alguna (nombre legible, número de cédula, ni cargo que ejercía dentro de la referida sociedad de comercio), de la persona que recibió la “notificación”, errando de esta manera el Alguacil del prenombrado Juzgado Comisionado, al no ceñirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Ello así, se verifica que erró el Juzgado de Instancia al librar una boleta de notificación de la admisión de la demanda, en lugar de una citación, ordenando la comparecencia del demandado, en contravención de los artículos 205 y 218 del Código de Procedimiento Civil, sin que pudiera verificarse su citación tácita, toda vez que de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la demandada haya tenido participación en el juicio en primera instancia, vulnerándose de esta manera su derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se entiende como no citada la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., del presente juicio llevado en su contra. Así se decide.
Declarado lo anterior, debe precisar este Órgano Colegiado que nuestra Máxima Instancia, ha sido enfática en señalar la obligación de que las reposiciones persigan un fin de utilidad en la corrección de los vicios concurrentes durante el proceso. Esto deriva en la necesidad que tiene el sentenciador de una minuciosa revisión y verificación de la posible existencia de alguna lesión de las formas del proceso que conduzcan al menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso, para que se acuerde una reposición.
En razón de lo expuesto, y evidenciado como ha sido la violación del derecho a la defensa de la parte demandada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Juzgado a quo practique la citación de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., instando esta Alzada a dicho Tribunal a que tal citación sea efectuada de conformidad con lo establecido en los artículos 138, 205 y 218 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de lo anterior, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de diciembre de 2012, y en consecuencia se ANULA la citada decisión, así como todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al auto de fecha 7 de diciembre de 2011, el cual SE REVOCA PARCIALMENTE en lo que respecta a la orden de notificación de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., en lugar de ordenar su citación. Asimismo, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de la causa ordene la citación de la parte demandada, a los fines que se lleve a cabo la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en referencia a las demandas de contenido patrimonial. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2014, por el abogado Rafael Coutinho, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por ejecución de fianza, interpuesta por la abogada Neyda Rodríguez de Vivenes, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- SE ANULA la sentencia apelada, así como todas las actuaciones procesales posteriores al auto de fecha 7 de diciembre de 2011.
4.- SE REVOCA PARCIALMENTE el auto de fecha 7 de diciembre de 2011, en lo que respecta a la orden de notificación de la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A.
5.- SE REPONE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de la causa practique la citación de la parte demandada en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/58
Exp. AP42-R-2014-000108.

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________.

La Secretaria.