JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2014-001086 En fecha 17 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1865/2014 de fecha 9 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana MARÍA VICTORIA TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° 7.299.151, asistida por el abogado Miguel Ángel Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra la Resolución Nº 075-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual dejó sin efecto su designación como Auxiliar de Preescolar. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior el 9 de octubre de 2014, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2014, por el abogado Elieser Francisco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 196.249, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 30 de septembre de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto. Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte; y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se le otorgaron como término de la distancia; de igual manera se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 13 de noviembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 28, 29 y 30 de octubre y a los días 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 12 de noviembre de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 22 y 23 de octubre de 2014 (…)”. En fecha 24 de noviembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Por auto de fecha 3 de febrero de 2015, se dejó constancia que el día 28 de enero de 2015, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y, Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana María Victoria Torrealba, asistida por el abogado Miguel Ángel Rodríguez, contra la Resolución Nº 075-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana MARIA (sic) VICTORIA TORREALBA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-7.299.151, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 086/2013, de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual dejó sin efecto su designación y por ende resolvió su retiro definitivo del cargo de Auxiliar de Preescolar adscrita a la Dirección de Cultura, Educación y Desarrollo Turístico de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes. Establecido lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional advertir la discrepancia que existe entre el fundamento utilizado por la Administración en el acto administrativo impugnado y el argüido por su Representación Judicial en el escrito de contestación presentado en el presente expediente. En tal sentido, en el acto administrativo impugnado la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación de la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba en el cargo de Auxiliar de Preescolar, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’. Luego, la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, basó su defensa argumentando en resumidas cuentas, que el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva, concluyendo que la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Partiendo de lo anterior, puede concluir este Tribunal Superior que la motivación expresada por la Administración en el acto administrativo impugnado y los argumentos utilizados por la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua en su defensa, distan uno de otro y en todo caso, no guardan la debida correspondencia entre ellos. Sin embargo, ante la evidente argumentación discordante, estima este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir ambos argumentos expuestos en la presente causa. Así se declara. (…omissis…) se constata que en el caso sub examine la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba supra identificada, ingresó a la Administración Municipal como personal contratado (folio 01 del expediente administrativo), en fecha 01 de enero de 2009 en el cargo de Auxiliar de Preescolar adscrita a la Dirección de Cultura, Educación y Desarrollo Turístico de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender, que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado. De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, 1) ingresó el 01 de enero de 2009 en el cargo de Auxiliar de Preescolar adscrita a la Dirección de Cultura, Educación y Desarrollo Turístico de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes, en calidad de contratada; ii) No se evidencia a los autos, designación o nombramiento posterior a ello; y iii) que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide. (…omissis…) es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía la titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, mas (sic) allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación. Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Auxiliar de Preescolar desempeñado por la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide. De seguidas, arguye-la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010). Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…omissis…) Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que ‘serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias dé funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas (…omissis…) Así pues, ratifica una vez mas (sic) este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. (…omissis…) En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo (sic) 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba es de carrera, razón por la cual resulta beneficiara de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide. De manera que, dado que el ingreso de la, ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Auxiliar de Preescolar, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte ue con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide. (…omissis…) Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89. (…omissis…) De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano. Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ‘tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula 1a materia’. (vid., Sentencia N° 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.). Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley. Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la trasgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide. (…omissis…) Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Auxiliar de Preescolar, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso (…). En relación a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso alegado por la parte querellante, el Juzgado a quo indicó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo establecido en las sentencias Nros. 610 y 742 de fechas 15 de mayo de y 19 de junio de 2008, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente. Dicho lo anterior, Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, expresó respecto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo siguiente: “(…) puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Auxiliar de Preescolar, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos árganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo. Es decir, que cuando el Municipio San Sebastián de Los Reyes del Estado Aragua en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución N° 086/2013, procedió al retiro de la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica (sic), y en todo caso, sin ‘iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide. De esta manera, siendo que la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación. efectuada a la recurrente en el cargo de Auxiliar de Preescolar y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 086-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana MARIA (sic) VICTORIA TORREALBA, en el cargo de Auxiliar de Preescolar, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana MARIA (sic) VICTORIA TORREALBA al cargo de AUXILIAR DE PREESCOLAR que venía desempeñando en la Dirección de Cultura, Educación y Desarrollo turístico de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. (…omissis…) Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por ‘sueldos dejados de percibir’, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita. (…omissis…) De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con ‘las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…’, es indudable que debe realizarse el cálculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece, Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece: ‘Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo’. Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los, empleados. Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o. tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación. De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito la prestación efectiva de servicio en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento. En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket. De modo pues que, en vista de que la ciudadana Maria (sic) Victoria Torrealba, no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de ‘que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide. En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana MARIA VICTORIA TORREALBA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, y así se declara”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Juzgado a quo). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. -DE LA APELACIÓN Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2014, por la parte recurrida, contra la decisión dictada el día 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, y a tal efecto se observa lo siguiente: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. En este sentido, circunscribiéndonos al caso de marras, se observa que el 13 de noviembre de 2014, se ordenó practicar por Secretaría cómputo a los fines de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual certificó la Secretaria al folio ciento veintidós (122) del expediente judicial, señalando que el día 28 de octubre de 2014, inclusive, se inició el lapso para la fundamentación a la apelación, correspondiente a los días 28, 29 y 30 de octubre y 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 12 de noviembre de 2014, siendo que, desde el 28 de octubre de 2014 inclusive,- fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 12 de noviembre de 2014, inclusive,- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se estable. No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. Por las razones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se declara firme la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Elieser Francisco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 196.249, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana MARÍA VICTORIA TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° 7.299.151, asistida por el abogado Miguel Ángel Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra la Resolución Nº 075-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual dejó sin efecto su designación como Auxiliar de Preescolar. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- FIRME la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. AJCD/59 Exp. N° AP42-R-2014-001086 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________. La Secretaria.