TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2015-000005
En fecha 3 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Diego Barbosa Siri, César Sánchez Medina y Juan Torres Guarepe inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715, 39.194 y 125.489, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil KINGSPORTBET & SOFTWARE Y SISTEMAS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 30 de marzo de 2011, bajo el Nº 42, Tomo 24-A, contra el Acuerdo MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014 publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL DEPORTE.
Mediante decisión Nº 2014-001627 de fecha 24 de noviembre de 2014, esta Corte se declaró competente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos; admitió provisionalmente la referida demanda; declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revisara la caducidad de la acción y se pronunciara acerca de la admisión del mismo y de ser procedente abriera y remitiera a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 26 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Juan Carlos Torres Guarepe, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Kingsportbet & Software y Sistemas C.A., diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte “(…) sirva proveer sobre el amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos solicitado en el escrito recursivo, en virtud de que en la medida adoptada por la Administración demandada en nulidad se le sigue acarreando un perjuicio irreparable a la mencionada empresa (…)”.
En fecha 10 de diciembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto para mejor proveer, “(…) con el objeto de requerir a los abogados Diego Barboza Siri, César Sánchez Medina y Juan Carlos Torres Guarepe (…) actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil KINGSPORTBET & SOFTWARE Y SISTEMAS C.A., la notificación del acto administrativo Nº MD-DS/OAL-003-2014, de fecha 3 de enero de 2014, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL DEPORTE, o en su defecto indique expresamente la fecha que se dio por notificado del mismo, para lo cual se le concede un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de su notificación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 3 de febrero de 2015, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia de la boleta de notificación del auto dictado el 10 de diciembre de 2014, dirigida a la parte actora, la cual fue firmada en señal de recibo por el abogado Juan Carlos Torres Guarepe.
En fecha 9 de febrero de 2015, el abogado Juan Carlos Torres Guarepe, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, consignó escrito mediante el cual en virtud de lo requerido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en el auto de fecha 10 de diciembre de 2014, indicando:
“En primer lugar, cumplimos con informarle que el acto administrativo impugnado es un acto de efectos generales, de contenido normativo, consistente en el Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, razón por la cual no hemos sido notificados personalmente de dicho acto administrativo, al ser este de efectos generales, siendo en todo caso notificados con la publicación en la Gaceta Oficial de fecha 21 de octubre de 2014 (…).
En segundo lugar, observamos que la fecha señalada en el auto dictado por este honorable Juzgado de Sustanciación contiene un error material, al indicar incorrectamente que la fecha del acto impugnado es 3 de enero de 2014, siendo lo correcto 15 de octubre de 2014, incorrección que consideramos debe ser corregida para evitar futuros equívocos en el procedimiento.
Finalmente, observamos que en todo caso, desde la publicación en Gaceta Oficial de fecha 21 de octubre de 2014, hasta la interposición del presente recurso de nulidad, no ha transcurrido el lapso de caducidad correspondiente (…).
(…) cumplido el requerimiento efectuado en el auto dictado por este Juzgado (…) quedamos a la espera de la admisión del recurso y el pronunciamiento en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada (…)”. (Negrillas del texto original).
En fecha 11 de febrero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión por medio de la cual, como punto previo advirtió lo siguiente: “(…) este Juzgado de Sustanciación (…) subsana la inadvertencia cometida siendo importante destacar que el error acaecido en el auto de fecha 10 de diciembre de 2014, es producto del mismo señalamiento efectuado por los abogados Diego Barboza Siri, César Sánchez Medina y Juan Carlos Torres Guarepe, en el libelo de la demanda, al señalar en el folio veintiséis (26) en manuscrito ‘[o]tro sí: Donde se lee MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014, debe decirse MD-DS/OAL-003-2014 de fecha 3 de enero de 2014. Lo manuscrito vale’” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En el precitado auto -de fecha 11 de febrero de 2015- el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos; ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, Ministerio del Poder Popular del Deporte y Procurador General de la República; asimismo ordenó una vez cumplidas las notificaciones encomendadas, se procedería a librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados y acordó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la presente medida cautelar.
En fecha 12 de febrero de 2015, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido en fecha 18 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2015, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 4 de marzo de 2015, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 11 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Juan Torres actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se sirva proveer sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUSBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de noviembre de 2014, se recibió de los abogados Diego Barboza Siri, César Sánchez Medina y Juan Carlos Torres Guarepe actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil KINGSPORTBET & SOFTWARE Y SISTEMAS C.A., demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, con base en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Señalaron, que “En fecha 21 de octubre de 2014, es publicado en la Gaceta Oficial No. 40.523, el Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, suscrito por el Superintendente (e) Nacional de Actividades Hípicas, acto normativo mediante el cual se dicta la ‘Regulación que regirá el otorgamiento, funcionamiento y supervisión de Licencias para Empresas Operadora, Autorizaciones para Centros de Apuestas y/o Afiliados a Empresas Operadoras, y el Registro de las Jugadas’. Cabe destacar que el fundamento jurídico que sustenta el mencionado Acuerdo, son los artículos 14, literales ‘b’, ‘c’ y ‘p’ del Decreto con Rango y Fuerza de Ley 422, que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en Gaceta Oficial No. 5.397 Extraordinario, de fecha 25 de octubre de 1999”. (Mayúsculas del original).
Adujeron, que “(…) en dicho Acuerdo, se pretende por vía Reglamentaria, regular con carácter general y en forma totalmente inconstitucional, con abierta y clara violación de los derechos constitucionales de mi patrocinada, todas las actividades que realizan las licenciatarias autorizadas para explotar el espectáculo hípico, estableciéndose condiciones no previstas en ninguna norma legal y además siendo de imposible ejecución (…)”.
Indicaron, que “(…) el mencionado Acuerdo, pretende regular y crear limitaciones que hacen imposible el ejercicio de la actividad económica que realiza mi patrocinada, vulnerándose el artículo 112 de nuestra Constitución, al limitar en extremos insostenible (sic), la actividad que realizan”.
Que, “(…) el (…) dispositivo (…) lo menos que promueve es la soberanía nacional, toda vez que pretende que mi patrocinada suscriban (sic) contratos con hipódromos extranjeros, generando dependencia económica con estos y fomentado así la salida de divisas para sectores no prioritarios, entonces, podemos ver como claramente se establecen condiciones que más bien atentan contra principios promovidos y anunciados por el mismo Acuerdo”.
Que, “(…) mi patrocinada es titular de la Licencia Clase 2, licencia que han obtenido cumpliendo con todos los requisitos que hasta la fecha habían sido exigidos legal y reglamentariamente, pagando todas las contribuciones establecidas en el ordenamiento y satisfaciendo además todas las prestaciones exigidas por la Superintendencia competente”.
Señalaron, que el artículo 34 del mencionado Decreto establece, que “(…) aquellas personas naturales y jurídicas que detenten una licencia o autorización emitida por esta Superintendencia, que no cumplan a cabalidad con todas las disposiciones y requisitos previstos en este cuerpo normativo, deberán dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la presente Providencia Administrativa, consignar los documentos o cumplir debidamente con las obligaciones o requisitos exigidos (…)”, por lo que, “(…) es inexplicable cómo pretende el órgano rector de las actividades hípicas que todos los recaudos y requisitos, puedan ser cumplidos en un lapso tan perentorio de cinco (5) días hábiles (…)”.
Denunciaron, “(…) la violación del Derecho Constitucional al ejercicio de la actividad económica de nuestra preferencia, en evidente vulneración del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (…) alegamos la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado por incurrir en una violación directa del derecho constitucional a la libertad económica (…) el cual ha sido violentado y prácticamente destruido con el Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.523 del 21 de octubre de 2014, al establecer una norma de rango sub legal, que además no tiene siquiera rango de reglamento, limitaciones insoportables para el desarrollo de la actividad económica de explotación de las actividades hípicas”. (Negrillas del original).
Que, el mencionado Acuerdo “(…) fue dictado en directa violación a lo previsto en el artículo 236, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la potestad reglamentaria del Presidente de la República (…)”.
Que, “(…) el Decreto con Fuerza y Valor de Ley 422, que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en Gaceta Oficial No. 5.397 Extraordinario, de fecha 25 de octubre de 1999, no autoriza a la Superintendencia para reglamentarlo, es decir, la Superintendencia actuó en contravención a la Ley y pretendió regular por vía sub legal su contenido, cuando ello estaba vedado, siendo únicamente el Reglamento la vía adecuada para el mencionado desarrollo normativo”.
En el mismo sentido, denunciaron “(…) la violación del Derecho Constitucional a la defensa, cuando el artículo 34 del Acuerdo impugnado establece un plazo perentorio e imposible de cumplir para la consignación de todos los recaudos y requisitos establecidos”. (Negrillas del original).
Adujeron, “(…) la violación del principio de legalidad penal (tipicidad) por el acto recurrido y violándose en consecuencia nuestro derecho constitucional al debido proceso (…) En el artículo 17 se establece la posibilidad de que la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas solicite cualquier recaudo adicional que considere pertinente, estableciendo además que la falta de consignación de cualquier recaudo que dicho órgano considere solicitar, independientemente de la importancia que este revista, dará ‘lugar a la revocatoria o suspensión de la autorización o licencia correspondiente’, es decir, al órgano administrativo se le puede ocurrir pedir cualquier recaudo, y a falta de consignación la licencia podrá ser revocada o suspendida, violación clara y flagrante de los principios sancionadores antes comentados”. (Negrillas del original).
Indicaron, que “”(…) a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares (…) se debe probar en primer término la presunción de buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; lo cual jurisprudencialmente en materia de Amparo Constitucional, no requiere la demostración del segundo de los requisitos, por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal en esa etapa del proceso (…)”.
Refirieron, que “En cuanto a la materia de Amparo Constitucional, y muy especialmente en las medidas cautelares que se requieren durante la sustanciación de este tipo de proceso, por cuanto el mismo es breve o sumario, para la procedencia de dicha medida debe mostrarse (…) el Periculum in Danni, consistente el mismo en demostrar con elementos probatorios (…) que durante el desarrollo del proceso se está materializando la violación de la Garantía o Derecho Constitucional denunciado, por ello es indispensable la preservación de estos y aunque el proceso sea breve evitar la continuidad de la violación de la Carta Magna”.
Solicitaron, amparo cautelar en virtud que “(…) del propio acto impugnado se desprende la materialización de la violación a los derechos Constitucionales denunciados, como son la libertad económica y a la defensa, por cuanto se establece un lapso irrazonable y se invade de forma grosera la competencia del Legislador Nacional, de allí que dicho acto de forma directa violenta los derechos constitucionales a la libertad económica y a la defensa de nuestra representada”. (Negrillas del original).
Siendo que, según sus dichos “(…) la norma ya por sí misma nos está causando un perjuicio difícil de reparar que amerita la protección constitucional, toda vez que, por aplicación de máximas de experiencia (cualquier persona conoce que los permisos y requisitos exigidos en el acto impugnado no se pueden obtener jamás en cinco días hábiles) ello aunado a la falta de trámite de recaudos incompletos dejan en total y absoluta desprotección de sus derechos a nuestra representada, ocasionándole un perjuicio que debe ser reparado por el Juez Constitucional”. (Negrillas del original).
Subsidiariamente, solicitaron “(…) medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que la ejecución del acto está causando perjuicios cada día más difíciles de reparar a nuestra representada, toda vez que se encuentra actualmente imposibilitada de ejercer su actividad económica al no poder cumplir con las condiciones establecidas en el ilegal acuerdo impugnado (…)”.
Finalmente, requirieron que “(…) el presente Recurso de Nulidad junto con acción de amparo cautelar sea admitida y sustanciada conforme a derecho, le sea dado el debido trámite y declarado con lugar en la decisión definitiva”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante decisión de fecha 24 de noviembre de 2014, dictada por este mismo Órgano Jurisdiccional, pasa a conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco de la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Diego Barboza Siri, César Sánchez Medina y Juan Carlos Torres Guarepe, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Kingsportbet & Software y Sistemas, C.A., contra el Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, adscrito al Ministerio del Poder Popular del Deporte, tal como se desprende de lo explanado por la representación judicial de la prenombrada sociedad mercantil tanto en el escrito libelar, como en el escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2015, donde indicaron de manera expresa, que el “(…) acto administrativo impugnado es un acto de efectos generales, de contenido normativo, consistente en el Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial Nº. 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014 (…)”.
De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, respecto del Acuerdo Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Deporte y a tal efecto observa, que:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal. (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Kingsportbet & Software y Sistemas C.A., luego de realizar una serie de disquisiciones doctrinarias en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se limitaron a señalar en cuanto a la solicitud de medida cautelar, que “(…) sea declarada a favor de la parte accionante (…) medida cautelar de suspensión de efectos del Acuerdo MD-DS-481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, durante todo el trámite del procedimiento, toda vez que la ejecución del referido Acuerdo objeto del presente Recurso traería (y de hecho ya está trayendo) consecuencias irreparables a mi representada y a sus trabajadores, dejándolos directamente sin empleo y sin su medio de sustento, tanto a ellos como a sus familias”.
Concluyendo en ese sentido, que “(…) en forma subsidiaria solicitamos medida cautelar de suspensión de efectos toda vez que la ejecución del acto está causando perjuicios cada día más difíciles de reparar a nuestra representada, toda vez que se encuentra actualmente imposibilitada de ejercer su actividad económica al no poder cumplir con las condiciones establecidas en el ilegal acuerdo impugnado (…)”.
Ello así, este Órgano Sentenciador le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).
Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 1.176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del acto recurrido, causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a su representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)”
De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se demanda la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma la aplicación del referido Acuerdo traería consecuencias irreparables a la esfera jurídica de la sociedad mercantil demandante y a sus trabajadores.
En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable.
Ello así, la representación judicial de la parte demandante adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, sin que a la hora de concretar la petición en criterio de este Órgano Colegiado haya expresado argumentos concretos con sus respectivas probanzas tendentes a demostrar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) que se alega o el perjuicio irreparable (periculum in mora) que la aplicación del acuerdo impugnado le acarrearía, motivo por el cual se considera que en esta fase cautelar la parte actora no cumplió con la carga de probar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.
De allí que, al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución del Acuerdo MD-DS-481/2014 de 2014, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.523 de fecha 21 de octubre de 2014, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la sociedad mercantil demandante, de los efectos jurídicos del acuerdo en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así se decide.
Así las cosas, es oportuno señalar que para la procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente los requisitos del periculum in mora y el fumus bonis iuris; y visto que en el caso de autos no se constató la existencia de éstos, en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, razón por la cual, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil KINGSPORTBET & SOFTWARE Y SISTEMAS C.A., en contra del Acuerdo Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014, emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL DEPORTE.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria.

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. Nº AW42-X-2015-000005
EN/73

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria