TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AB42-X-2014-000026
En virtud de lo ordenado en el auto de fecha 22 de abril de 2014, dictado por este Tribunal Colegiado, se abrió el presente cuaderno separado, con la totalidad de las actas que conformaban el expediente Nº AP42-O-2014-000021, de la nomenclatura de éste Órgano Jurisdiccional, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el día 21 de abril de 2014, mediante Oficio Nº TS8CA/1273, de fecha 7 de abril de 2014, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno de medidas relacionado con el “recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos”, interpuesto por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.792, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.933.306, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por Órgano de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 25 de febrero de 2014, que oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 20 de febrero de 2014, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de febrero de 2014, que declaró “IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitadas”; en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así se evidencia, que mediante auto de fecha 22 de abril de 2014, dictado en el expediente Nº AP42-O-2014-000021, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “ordena abrir cuaderno separado que estará signado con el número AB42-X-2014-000026, el cual contendrá copia certificada del presente auto y de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente, a los fines de tramitar la apelación relacionada con la medida cautelar de suspensión de efectos”.
De igual forma, en el aludido auto a los fines de tramitar la mencionada apelación ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se le otorgaron como término de la distancia.
Por auto de fecha 15 de mayo de 2014, se dejó constancia que el día 2 de mayo de 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente; y, Gustavo Valero Rodríguez, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el 28 de abril de 2014, inclusive -fecha en que se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación- hasta el 14 de mayo de 2014, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “(…) desde el día veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 28, 29 y 30 de abril y a los días 5, 6, 7, 8, 12, 13 y 14 de mayo de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 23 y 24 de abril de 2014”.
En fecha 2 de junio de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2014-0883 de fecha 30 de junio de 2014, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto de fecha 22 de abril de 2014, únicamente en cuanto al inicio del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y repuso la presente causa al estado de notificar a las partes a los fines de dar inicio al mencionado procedimiento.
Por auto de fecha 2 de julio de 2014, de conformidad con lo ordenado en la mencionada sentencia, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, y por cuanto la parte demandante se encontraba domiciliada en el estado Aragua, se comisionó al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con las inserciones correspondientes a los fines que llevara a cabo la notificación ordenada en el mencionado fallo.
En la misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, y los Oficios Nros. CSCA-2014-004989, CSCA-2014-004990 y CSCA-2014-004991, dirigidos al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.) y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 8 de agosto de 2014, se dejó constancia del envío a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Oficio Nº CSCA-2014-004989, dirigido al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual se le remitió la comisión que le fuera conferida en fecha 2 de julio de 2014.
El 11 de agosto de 2014, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó el Oficio Nº CSCA-2014-004990 dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.), el cual fue recibido el día 8 del mismo mes y año.
El 11 de agosto de 2014, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó acuse de recibo de la notificación librada al Procurador General de la República, en la cual indicó haber recibido el 15 de agosto de 2014 el Oficio Nº CSCA-2014-004991.
En fecha 23 de octubre de 2014, se ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 1916-2014 de fecha 16 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el día 21 de octubre de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 2 de julio de 2014, en la que, de la revisión de los autos que la conforman se observa que el Alguacil de ese Juzgado notificó al apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez en fecha 14 de octubre de 2014, siendo debidamente cumplida la comisión librada.
El 10 de noviembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se le otorgaron como término de la distancia.
En fecha 2 de diciembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “(…) desde el día trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de noviembre y al día 1º de diciembre de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11 y 12 de noviembre de 2014”.
En fecha 10 de diciembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 11 febrero de 2015, se dejó constancia que el día 28 de enero de 2015, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y, Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de junio de 2013, el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, interpuso “recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos”, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por Órgano de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B), con base en las siguientes consideraciones:
Alegó que “En fecha 22 de Septiembre del año 2006, fue separado mi mandante de la Institución Guardia Nacional Bolivariana, mediante la Orden Administrativa (…) Nº de orden GN 9163, de fecha 22 de Septiembre del año 2006. Es menester acotar que desde un primer momento estuvo mi mandante al tanto, de no haber sido notificado, y como es evidente se presentó el respectivo Recurso de Reconsideración, por ante la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, contando el lapso desde la fecha que se emite por parte de la Administración, la Orden administrativa identificada ut-supra, hasta la fecha del 26 de Agosto del año 2011, donde según lo estipulado en el artículo Nº 1974 del Código Civil, se interrumpe la prescripción oportunamente y en el lapso establecido en el artículo Nº 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Destacó, que “No recibió respuesta alguna aun (sic) de hacer mención al artículo Nº 51 de Nuestra Carta Magna, incurriéndose en un silencio Administrativo Negativo, de conformidad con lo establecido en el artículo Nº 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como también se envió oficio en la misma fecha al Director del Archivo y al Comandante del Destacamento Nº 55, Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional, haciendo referencia a la misma petición”.
Sostuvo que “(…) mi mandante para el momento cuando recibe el oficio para presentarse en el Comando Regional Nº 5, se encontraba presentando dolencias (…) mi representado (…) le informa al CAP. (GN) JONATHAN RUBEN (sic) BARRETO ZAÑARTU, sobre la situación que lo obligo (sic) a internarse en el Hospital de yaguaraparo (sic) Estado Sucre, motivado a que en ACTOS DEL SERVICIO, el vehículo donde andaba fue objeto de una caída (accidente) en un hueco, donde mi mandante recibió un fuerte impacto en la región LUMBO-SACRO, y consta en informe médico emitido en fecha 8 de Agosto del año 2005, refrendado por el Dr. EDGAR FARIAS, (…) presentarle el reposo y solicitarle permiso para dirigirse al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, presentándose una situación atípica, porque es el deber de un superior en la vida militar, velar por la Seguridad Social y Bienestar de su personal, su Comandante de Compañía, lo insulta y amenaza, el día siguiente en vez de ser considerada su situación de enfermedad, producto de cumplir con su deber (LISTOSIS L5-S1), le hace entrega el auxiliar de la compañía (…) un oficio de transferencia para presentarse en el Comando Regional N° 5, con fecha del 17 de Junio del año 2005 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
Relató, que con motivo al mencionado oficio, se presentó en el referido Comando Regional “(…) estuvo siete (7) días, no fue atendido motivado a que según no tenían conocimiento de su transferencia, después se dirige al pueblo de Rio Chico a la sede del Puesto de Comando de la Guardia Nacional y fue atendido en fecha 24 de Junio del año 2005, (…) pernotando (sic) en el puesto hasta el día siguiente, luego le ordeno (sic) el Comandante de Puesto, (…) que se fuera nuevamente al Comando Regional N° 5, se dirigió a la sede del mismo y al llegar al pueblo de Coche, cuando se bajó de la camioneta, debido al padecimiento de su enfermedad, sintió que las fuerzas de las piernas se le fueron y cae al suelo, después unos señores le ayudaron a levantarse, pero no podía ponerse de pie, le preguntan su dirección y él le responde que es del Oriente del País, lo llevan luego al terminal de San Martin y se dirige al Hospital I de Yaguaraparo, presentando un cuadro de paludismo, entre otras enfermedades y las lesiones ya mencionadas y reflejadas en los Informes Médicos. Luego de estar en la Ciudad de Yaguaraparo, Municipio Cajigal, Estado Sucre, por presentar las enfermedades antes descritas, envía los reposos correspondientes a las fechas (…) 28 de Junio y 13 de octubre del año 2005, que según a criterio del oficial instructor (…) el efectivo enmendó la fecha de emisión del reposo, omitiendo que la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, esta (sic) llamada por la Constitución y las Leyes de la Republica (sic) a investigar, no se corroboro la información y se prosiguió en base a una Presunción Relativa”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “(…) el Comandante del destacamento (sic) N° 55, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 01 de Junio del año 2006, Ordena (sic) la apertura de la Averiguación (sic) Administrativa, (sic) signada con el N° 001/2005 y emplaza como funcionario instructor al ciudadano TTE (GN) JOAN MANUEL APONTE GUIPE, toma como motivo para realización del Informe Administrativo las fechas del 17 de Junio (sic) del año 2005 al 29 de Octubre (sic) del año 2005, por permanencia arbitraria fuera del cuartel, computándosele a mi mandante un total de cuatro (4) meses y once (11) días, según sin causa justificada, (…) NO considerando que para la fecha del 01 (sic) de Junio (sic) del año 2006, ya habían transcurrido, ocho (8) meses, de los cuales en ningún momento mi representado dejo (sic) asistir a su consulta, retirar su reposo y enviarlo a su unidad de origen mientras reunía (completaba) el dinero para su OPERACIÓN, continuándose chequeando hasta que le informa el médico tratante que no podía atenderlo más porque ya no pertenecía a la Fuerza Armada Nacional, actuándose en contravención con lo estipulado en el artículo N° 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurriendo el responsable en la presunta Omisión y Retardo según lo previsto en el artículo N° 100, ejusdem, no justificándose la acción, pero si manifestándose que se actuó con temeridad, porque el funcionario instructor tenía conocimiento de su situación de enfermedad, y en ningún momento considero (sic) lo consagrado en los artículos Nros. 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito original).
Indicó que “(…) estando mi mandante en la situación de Militar Activo le suspenden el sueldo, en el mes de Agosto (sic) del año 2005, y los cesta tickets, en el mes de Septiembre de ese mismo año (…)”. Continuó narrando que “En fecha 1ro. (sic) de Junio (sic) del año 2006, el (…) Comandante del Destacamento N° 55, del Comando Regional N° 5, vía telefónica estableció comunicación con el (…) Comandante del Destacamento N° 78, del Comando Regional N° 7, a los fines de solicitarle colaboración para efectuar entrevista a mi mandante, siendo designado para tal misión el (…) Comandante del 3ro (sic) Pelotón de la 3ra. Compañía del Destacamento N° 78, de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestando (…) que el efectivo se negó a firmar, pero el hecho (…) fue que el acta de entrevista que llevo (sic) el mencionado Sargento, tenía un encabezado con palabras escritas (…) la cual dice textualmente: ‘El motivo de mi ausencia es porque me encontraba haciendo diligencias de índole personal, ya que actualmente estoy tramitando mi retiro de la institución a través de la solicitud de licencia, por tal razón estaba buscando nuevas oportunidades de trabajo es todo’ Fue entonces cuando mi mandante se niega a firmar, manifestando el hecho y esperando la corrección correspondiente (…) y escribe a un lado (…) ‘No estoy de acuerdo con la entrevista porque nunca he tramitado o solicitado retiro de la Institución (…)”. (Negrillas del escrito recursivo).
Afirmó que “En informe médico solicitado a través de un derecho de petición realizado por mi mandante al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, se evidencia que padece (LISTOSIS L5-S1), refrendado por el CNEL DR. AMADO G. NAHAR VELASQUEZ (sic) jefe del departamento de cirugía ortopédica y traumatología, con anterioridad ya habían sido emitidos dos (2) informes médicos referentes al mismo caso, el primero de fecha 29 de noviembre del año 2006, refrendado por la Dra. MICHELLE y el segundo refrendado por el Dr. JOSE (sic) ALEXANDER GONZALEZ (sic), jefe de traumatología y ortopedia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó que “(…) El oficio de transferencia emitido en fecha 17 de Junio del año 2005, no cumplió con los requerimientos de Ley, porque (…) los oficios de transferencia del personal militar adscrito a los Destacamentos, hacia otro Destacamento del mismo Comando Regional o No, deben ser emitidos por el Comando de Personal, de cada Destacamento, con el visto bueno del Comandante del mismo, y resulta que quien lo firma es un oficial subalterno, en nombre del Comandante de la Compañía (…), violándose flagrantemente el Órgano regular, por lo que para los efectos legales el mencionado oficio carece de Validez Jurídica y Justificación, no teniendo el firmante la Cualidad Jurídica para ello, constituyéndose ese acto en la violación de lo preceptuado en el artículo N° 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).” (Negrillas del escrito libelar).
Refirió que en fecha “(…) 27 de Marzo del año 2012, (…) se presentó el Recurso de Reconsideración por ante la persona del ciudadano COMANDANTE GENERAL de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, respondiendo al escrito con oficio N° CG 40747 de fecha 16 de Abril (sic) del año 2012, donde hace referencia a que el mencionado Recurso, no fue consignado en el término hábil que estipula el articulo (sic) N° 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerándolo inadmisible y por ende, según su criterio adquirió la condición de Cosa Juzgada Administrativa, no Observando, lo preceptuado en el artículo N°1960, del Código Civil Venezolano (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “(…) el mencionado Comandante General, NO notifico (sic) al ciudadano WILLIAM ANTUARES (sic) (…) que le habían sido vulnerados SUS DERECHOS SUBJETIVOS O INTERESES LEGITIMOS (sic), PERSONALES Y DIRECTOS, para así dar cumplimiento a lo establecido en el artículo N° 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con el articulo (sic) N° 75 ejusdem, como bien lo reitera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 13260 (sic) de fecha 13 de Julio (sic) del año 2.000, por lo que no se hizo la NOTIFICACIÓN EFECTIVA y nunca nació la responsabilidad y condición jurídica atribuible a mi mandante, para sujetarse a la prescripción, notificándosele sobre este hecho en su debida oportunidad al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 25 de Noviembre (sic) del año 2011, solicitando se pronuncie con respecto al caso y fije el lapso desde el principio, de conformidad con lo preceptuado en el artículo N° 77 ejusdem respondiéndome con oficio N° CG 28483 de fecha 05 (sic) de Diciembre (sic) del año 2011, que el acto es extemporáneo, constituyéndose el hecho en la violación de un Derecho Constitucional, preceptuado en el artículo N° 49 ordinal (sic) 1, de Nuestra (sic) Carta Magna”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “(…) en fecha 05 (sic) de Junio (sic) del año 2012, se presentó Recurso Jerárquico, por ante el despacho del ciudadano MINISTRO DE LA DEFENSA y hasta la presente fecha han transcurrido once (11) meses y veintidós (29) días, sin respuesta (…). Como también (…) le fueron violado (sic) el DERECHO A LA SALUD, al Trabajo y su Deber de Trabajar, (…) aunado a la desgracia que le ha causado la falta de su trabajo, para la manutención de él mismo, su esposa y de sus tres (3) menores hijos, que han sufrido y carecido de lo más básico e indispensable como es la alimentación, estos derechos le fueron vulnerados, quedando en un estado de indefensión jurídica, respecto a la protección oficial al trabajo derechos fundamentales, contemplados en los artículos Nros. 86, 87 y 89 ordinales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) en contravención con lo establecido en el artículo N° 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le suspenden el sueldo en el mes de Agosto (sic) del año 2005 y los cesta tickets en Septiembre (sic) del mismo año”. (Mayúsculas y negrillas del escrito libelar).
Denunció, que “(…) estamos ante la violación de lo preceptuado en el artículo N° 25 de CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) en concordancia con los artículos Nros. 19 y 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Infirió, que “Se pudo evidenciar el daño causado, a mi mandante tanto material como moralmente e incluso mucho antes de ser retirado involuntariamente, de la Institución GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, estando en situación de Militar Activo y posteriormente cuando le dan de baja de la Institución, estando en una situación de enfermedad que pudiera traducirse como Grave O (sic) Delicada, porque por desgracia pudiese en cualquier momento, dada su situación quedar invalido, (sic) producto de la enfermedad (LISTOSIS L5-S1), vulnerándosele el DERECHO A LA SALUD, y sin considerar lo preceptuado en los artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
La parte querellante, fundamentó el presente “RECURSO DE NULIDAD Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO IMPUGNADO”, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 21, 25, 26, 49 numerales 1 y 2, 51, 86, 87, 89 numerales 2 y 4, 131, 138, 139, 140, 253, 259, 285, numerales 5 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2, 3, 10, 12, 13, 19, 30, 34, 60, 69, 70, 73, 75, 77, 78, 81 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; artículos 1.196, 1.960, 1.974 del Código Civil Venezolano; artículos 174, 215, 436, 478 del Código de Procedimiento Civil; artículos 85 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y artículos 7, 8, 10, 11, 12, 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Finalmente, solicitó “(…) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMISTRATIVO y en consecuencia (…) LA SUSPENSION (sic) DE EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO IMPUGNADO, emitido por el Comandante General de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, (…) signado bajo el N° GN 9163, igualmente Demando a la Administración Pública Nacional, por órgano del Poder Popular para la Defensa, como ente Rector, del Componente Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que convenga o en su defecto sea condenada a; Primero: Que se ordene una vez valoradas todas las Normas que fueron violentadas por la Administración y se pueda establecer las responsabilidades evitando los excesos del Poder discrecional de la administración, ajustando sus actos a la debida proporción sancionatoria en detrimento que el Estado Venezolano es quien responde Patrimonialmente por las fallas del administrador frente al administrado (...), la Reincorporación, Reconocimiento de Antigüedad y Jerarquía a mi mandante el ciudadano WILLIAM ANTUARES (sic), (…) Segundo: Que se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo N° 140 de Nuestra Carta Magna, el pago de los sueldos integrales concepto por concepto, donde se discrimine desde su separación hasta la Reincorporación Efectiva, (…) se mantenga el carácter indemnizatorio, observando las prerrogativas de Ley que tiene el Estado Venezolano, en los referidos intereses moratorios e indexación, los cuales NO aplican en detrimento de mi mandante y solicito sea tomado en cuenta en la fijación de los daños señalado (sic), Tercero: Que se ordene el pago de los sueldos integrales y cesta tickets dejados de percibir estando mi representado para aquel entonces en la situación de Militar Activo desde el mes de Agosto del año 2005 al mes de Octubre del año 2006, (…). Que se ordene la corrección monetaria de los intereses de mora desde el mes de Agosto del año 2005, hasta la fecha que se ordene la ejecución del fallo, en los términos del artículo N° 249 del Código de Procedimiento Civil; Quinto: Que se ordene una vez comprobado los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 1196 del Código Civil Venezolano, el pago correspondiente al DAÑO MORAL, estimado en a cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (BsF 2.000.000,00), cantidad en Unidad Tributaria DIOCIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVEN A Y UNO, CON QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE. (U.T 18.691,589) como compensación por todo el Sufrimiento, Padecimiento Anímico y Espiritual, de mi mandante sus tres (3) menores hijos, que quedaron en situación de desamparo y su grupo familiar que dependían de su humilde aporte económico (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitado, así como la medida de suspensión de efectos solicitadas”; en el marco recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de amparo solicitada, y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.
En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad.

Analizando lo anterior, este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa: El apoderado judicial de la parte querellante al solicitar la medida solo se limitó a solicitar medida cautelar de amparo cautelar hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se suspendan los efectos contra el Acto Administrativo de fecha 22 de septiembre de 2006, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.

El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.

El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.

De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte querellante sólo se limita a solicitar la presente medida, sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dichos requisitos de procedencia, de igual manera, no se evidencia la existencia de prueba alguna capaz de llevar a este Juzgador a la convicción de que existen los peligros denunciados, circunstancia que ciertamente puede ser modificada en el transcurso del presente procedimiento judicial, razón por la cual, este Tribunal observa que los requisitos fumus boni iuris y el periculum in mora, no son concurrentes en la presente causa, por cuanto no se desprenden de las actas que conforman el presente expediente judicial, ni se evidencia del mismo, los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada, así como la medida de suspensión de efectos; y así se decide.

V
DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE DEL EJERCICIO DEL PODER CAUTELAR GENERAL DEL JUEZ

En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por la representación judicial de la parte querellante contra el Acto Administrativo de fecha 22 de septiembre de 2006, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana; este Juzgador en base a que la ‘suspensión de efectos’ ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de amparo cautelar; considera inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, aún y cuando ut supra se consideró el poder cautelar del Juez para decretar medidas cuando lo considere pertinente; por cuanto se verifica con claridad y exactitud que la medida solicitada junto al amparo cautelar persigue el mismo fin, como lo es ‘suspender’ un acto Administrativo; la cual constituye el objeto de la controversia, y así se declara”. (Mayúsculas del original, resaltado de la Corte).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
-DE LA APELACIÓN
Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido por la parte querellante el 20 de febrero de 2014, contra la decisión de fecha 13 de febrero de 2014, emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta de la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 20 de enero de 2014.
Ahora bien, previo al pronunciamiento del presente asunto, esta Corte estima pertinente advertir, que por cuanto en fecha 20 de febrero de 2014, el apoderado judicial de la parte recurrente apeló de la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 13 de febrero de 2014, que declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitado, así como la medida de suspensión de efectos solicitadas”; este Órgano Jurisdiccional al recibir las actuaciones correspondientes a dicha apelación consideró que por cuanto la precitada decisión comprendía dos pronunciamientos que habían de ser tramitados cada uno en cuaderno separado, dado que la apelación de la improcedencia de la medida cautelar requiere de un procedimiento de segunda instancia, y no así para el caso del amparo cautelar, el cual debía ser decidido sin tramitación de un procedimiento de segunda instancia.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 22 de abril de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordenó abrir cuaderno separado a los fines de analizar por separado cada una de las apelaciones, razón por la cual la causa correspondiente a la apelación ejercida contra el amparo cautelar fue designada bajo la nomenclatura AP42-O-2014-000021 de este Tribunal Colegiado, el cual en esa misma fecha se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, con el objeto de decidir lo conducente.
Ello así, en fecha 11 de junio de 2014, este Órgano Sentenciador dictó decisión Nº 2014-0798, mediante la cual declaró Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 20 de febrero de 2014, por la representación judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, contra el fallo dictado el 13 de febrero de 2014 por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio del cual declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar (…)”, emitiendo así un pronunciamiento referente a la apelación ejercida contra el amparo cautelar.
En ese sentido, y visto que este Órgano Sentenciador ya emitió un pronunciamiento referente a la apelación del amparo cautelar en marco del “recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos”, incoado por el prenombrado ciudadano contra la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente de la medida de suspensión de efectos solicitada, y a tal efecto observa:
Que, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Ello así, mediante decisión Nº 2014-0883 de fecha 30 de junio de 2014, esta Alzada repuso la causa al estado de notificar a las partes a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se efectuaron las notificaciones del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (G.N.B.) y al Procurador General de la República.
Asimismo, notificadas como se encontraban las partes del inicio del procedimiento de segunda instancia, y abierto el cuaderno separado, a los fines de tramitar la referida apelación, esta Corte el 10 de noviembre de 2014, ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se le otorgaron como término de la distancia.
En este sentido, el 2 de diciembre de 2014, se ordenó practicar por Secretaría computo a los fines de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual certificó la Secretaria al folio setenta y dos (72) de la pieza judicial, indicando que el día 13 de noviembre de 2014, inclusive, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, correspondiente a los días 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de noviembre y 1º de diciembre de 2014, siendo que, desde el 13 de noviembre de 2014 inclusive,- fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 1º de diciembre de 2014, inclusive,- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, contados una vez vencido los dos (2) días continuos que se le concedieron con término de la distancia, esto es 11 y 12 de noviembre de 2014, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del estado Barinas).
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Por las razones antes expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara firme la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 20 de febrero de 2014, por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró “IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitadas”; en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por Órgano de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
AJCD/59
Exp. NºAB42-X-2014-000026

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria,