TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2010-000038
En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “Demanda por Cumplimiento de Contrato Conjuntamente Con Medida Preventiva de Embargo de Bienes Muebles”, por el abogado Leonel Pérez Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.650, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, según designación contenida en el Decreto Nº 061 de fecha 19 de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial del estado Carabobo Extraordinaria Nº 2825 de la misma fecha, en representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, contra las sociedades mercantiles CONSINSP C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 23 de julio de 2004, bajo el N° 44, tomo 56-A, siendo su última modificación según consta de Acta de Asamblea registrada ante la misma oficina de Registro en fecha 25 de julio de 2007, bajo el Nº 42, Tomo 65-A; y PROSEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 1992, bajo el Nº 2, Tomo 145-A-Pro, siendo su última modificación según consta de Acta de Asamblea inscrita ante la citada oficina de Registro en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 139-A Pro, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa supra identificada.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 31 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente, a los fines legales consiguientes.
En fecha 22 de julio de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión Nº 2010-01046 en la presente causa, declarando i) su competencia “(…) para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, incoada por el PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO contra las sociedades mercantiles CONSINSP C.A., y PROSEGUROS S.A. –identificadas al inicio del presente fallo”; ii) Procedente “(…) la medida cautelar solicitada por el PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO por el doble de la cantidad demandada más el treinta por ciento (30%) del monto de la demanda, cuya sumatoria arroja un total de tres millones seiscientos cincuenta mil quinientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con quince céntimos (Bs. 3.650.584,15) contra las sociedades mercantiles CONSINSP C.A., y PROSEGUROS S.A (…)”; iii) Ordenó “(…) abrir cuaderno separado (…) a los fines de la tramitación de la cautelar otorgada, (…)”; y iv) Ordenó “(…) la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda” (Negrillas y mayúsculas del original).
En fecha 21 de septiembre de 2010, la abogada María Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.854, actuando con el carácter de apoderada judicial del estado Carabobo, presentó diligencia consignando documento poder que acredita su representación.
Por auto de fecha 23 de septiembre de 2010, se ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de julio de 2010, y para ello, se libró despacho con su respectiva comisión dirigida al Juzgado de los Municipios San Diego, Valencia, Naguanagua, Los Guayos y Libertador de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
En fecha de 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de haber enviado en la misma fecha, por valija DEM, comisión librada por la Secretaría de Corte de fecha 23 de septiembre de 2010, al Juez (Distribuidor) de los Municipios San Diego, Valencia, Naguanagua, Los Guayos y Libertador de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., la cual fue recibida por la ciudadana Francis Ruíneles el 8 de octubre del mismo año.
En fecha 18 de noviembre de 2010, la abogada Rosa López Dahdah, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.609, actuando con el carácter de representante judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de julio de 2010.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, se agregó a los autos el Oficio Nº 519-00 de fecha 9 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, anexo al cual remitió Comisión proferida por la Secretaría de esta Corte en fecha 23 de septiembre de 2010, no constando en autos la notificación recibida por la sociedad mercantil CONSINSP, C.A., razón por la cual se ordenó librar boleta de notificación a la referida empresa, la cual sería fijada a las puertas de éste Órgano jurisdiccional.
En fecha 25 de noviembre de 2010, se libró boleta en la cartelera de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de notificar a la sociedad mercantil Consinsp, C.A., siendo fijada la misma en fecha 3 de febrero de 2011, y retirada el 23 de febrero de 2011.
El 16 de marzo de 2011, la abogada Lorena Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.263, actuando con el carácter de representante judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó “(…) la corrección del error material en que se incurrió en el auto de fecha 22 de febrero de 2011, (…) al señalar que la fijación de la boleta librada correspondía al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLES, cuando realmente debió indicarse que la boleta librada correspondía a la sociedad mercantil ‘CONSINSP, C.A.’ (…)”.
Por auto de fecha 17 de marzo de 2011, vista la diligencia de fecha 16 de marzo de 2011 consignada por la representación judicial de la parte actora, esta Corte Segunda dejó sin efecto en cuanto a la identificación de la parte, “(…) la actuación realizada en fecha 24 de febrero de 2011, en la cual se indicó que la boleta que se retira de la cartelera de esta corte correspondía al ciudadano GUSTAVO ENRIQUE GONZÁLES, siendo lo correcto a la sociedad mercantil CONSINSP, C.A. (…)”.
Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes, siendo recibido el mismo en fecha 19 de septiembre de 2011.
El 27 de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual i) ADMITIÓ la presente demanda; ii) ORDENÓ el emplazamiento de las sociedades mercantiles Cosinsp, C.A. y Proseguros, S.A.; iii) ORDENÓ la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República y Directora de Fundacomunal del estado Carabobo; iv) ORDENÓ librar oficios y despachos al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; v) ESTABLECIÓ que una vez que consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas y transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 96 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se fijará la audiencia preliminar; vi) ORDENÓ abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo de bienes muebles.
Por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, se ordenó la notificación del Procurador General del estado Carabobo de la decisión de fecha 27 de septiembre de 2011. Asimismo, se dejó sin efecto lo ordenado en la mencionada sentencia, en referencia a la apertura del cuaderno separado, toda vez que el mismo ya había sido creado mediante auto emanado de la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, quedando signado bajo el Nº AB42-X-2010-000017.
En fecha 5 de octubre de 2011, la abogada Karelia Figueroa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.373, actuando con el carácter de representante judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de septiembre de 2011.
En fecha de 27 de octubre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber enviado en fecha 7 del mismo mes y año, por la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Oficio Nº JS/CSCA-2011-1058, dirigido al Juez (Distribuidor) de los Municipios San Diego, Valencia, Naguanagua, Los Guayos y Libertador de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
El 15 de noviembre de 2011, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda y consignó original y copia de la boleta de citación de fecha 29 de septiembre de 2011, dirigida a la sociedad mercantil Proseguros S.A., señalando su imposibilidad de practicar tal citación.
En fecha 24 de noviembre de 2011, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda y consignó Oficio Nº JS/CSCA-2011-1057, dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 28 de octubre de 2011.
Mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2011, visto que no se logró perfeccionar la citación personal de la sociedad mercantil Proseguros S.A., Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó librar nueva boleta de citación dirigida “al Presidente, representante legal y/o apoderado judicial, directores o gerentes o quien haga sus veces, o en la persona de los asistentes, adjuntos o secretarias de los cargos anteriormente señalados”, a los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de diciembre de 2011, la abogada Norka Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.700, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., consignó escrito de oposición a la medida cautelar dictada por esta Corte Segunda en fecha 22 de julio de 2010, así como instrumento poder que acredita su representación, el cual fue agregado a las actas del presente expediente, así como a las actas del cuaderno separado signado con el Nº AB42-X-2010-000017, mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2011.
El 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº G.G.L-C.A.R.-000181 de fecha 3 de enero de 2012, emanado de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusaron recibo del Oficio Nº JS/CSCA-2011-1057, recibido en esa Institución el 28 de octubre de 2011, mediante el cual se notificó al Procurador General de la República, de la admisión de la presente demanda, solicitando a su vez la suspensión de la presente causa por el lapso de noventa (90) días continuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 14 de febrero de 2012, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda y consignó original y copia de la boleta de citación de fecha 5 de diciembre de 2011, dirigida a la sociedad mercantil Proseguros S.A., señalando su imposibilidad de practicar tal citación.
Por auto de fecha 23 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia que la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se encuentra a derecho en el presente asunto, por cuanto operó la consecuencia jurídica de la citación presunta o tácita.
El 1º de marzo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, consignó oficio Nº JS/CSCA-2012-0084, mediante el cual se remitió la comisión librada en fecha 25 de enero de 2012, dirigido al ciudadano Juez Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 29 de febrero de 2012.
En fecha 29 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1072 de fecha 14 de noviembre de 2012, proveniente del Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 29 de septiembre de 2011, la cual fue agregada a las actas del presente expediente mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2012.
Por auto de fecha 4 de diciembre de 2012, siendo que de las resultas de la Comisión remitida en fecha 14 de noviembre de 2014, no se evidenció la citación de la sociedad mercantil Consinsp, C.A., el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó librar nueva Comisión al Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, a los fines que practicara dicha citación. Dicha Comisión fue remitida al mencionado Juzgado, a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 30 de noviembre de 2012, de conformidad con lo expresado por el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda mediante diligencia de fecha 5 de diciembre del mismo año.
El 18 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 194-2013 de fecha 19 de febrero de 2013, anexo al cual el Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 4 de diciembre de 2012, la cual fue agregada a las actas del presente expediente mediante auto de fecha 22 de abril de 2013.
Mediante auto de fecha 24 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, señaló que “(…) visto que, en la presente causa, se han efectuado todas las diligencias necesarias para la citación de la empresa co-demandada y, siendo que el Alguacil del Tribunal comisionado señaló que se trasladó ‘con la parte demandante’, lo que quiere decir que la misma se encuentra en conocimiento de dicha circunstancia, este Tribunal estima necesario instar a la parte demandante, (…) a impulsar la causa a los fines de proceder de conformidad con la citación por carteles, establecida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil”.
El 14 de mayo de 2013, la abogada Karelia Figueroa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del estado Carabobo, consignó diligencia mediante la cual solicitó que la citación de la sociedad mercantil Consinsp C.A., sea practicada de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por lo que requirió que se ordenara la expedición del correspondiente cartel a objeto de cumplir con los extremos de ley.
Por auto de fecha 15 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional estableció que “(…) vista la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la Entidad Federal Carabobo, en cuanto a la citación por carteles de la sociedad mercantil co-demandada, este Juzgado de Sustanciación provee conforme a lo solicitado y acuerda la citación de la sociedad mercantil CONSINSP C.A ., (…) el cual deberá ser publicado en el Diario ‘El Nacional’ y ‘El Carabobeño’, con intervalo de tres (3) días, entre uno y otro. Visto lo anterior y, por cuanto el domicilio de la empresa co-demandada no se ubicó en la dirección suministrada, este Tribunal advierte que la formalidad establecida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, referida a que el Secretario del Tribunal, fije en la morada, oficina o negocio de la referida sociedad mercantil, un Cartel de citación, será sustituida por la fijación del mencionado cartel en la Sede del Tribunal de la causa, es decir, en este Tribunal, por tanto, un cartel de citación a la sociedad mercantil CONSINSP C.A., se fijará en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional”.
El 15 de mayo de 2013, se dejó constancia que se fijó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cartel de citación librado a la sociedad mercantil CONSINSP C.A..
En fecha 4 de junio de 2013, la abogada Karelia Figueroa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia que en esa misma fecha retiró el cartel de citación dirigido a la parte co-demandada, a los fines de su publicación.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la entrega a la abogada Karelia Figueroa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, de dos (2) carteles de citación dirigidos a la sociedad mercantil Consinsp C.A..
En fecha 1º de julio de 2013, la abogada Ana María Frey Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.637, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de la consignación de ejemplares de los Diarios “El Carabobeño” y “El Nacional” de fechas 24 y 28 de junio de 2013, respectivamente, contentivos del cartel de citación dirigido a la empresa Consinsp C.A., los cuales fueron agregados a los autos en la misma fecha.
Por auto de fecha 2 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 15 de mayo de 2013, inclusive, fecha de publicación del Cartel de Citación dirigido a la parte co-demandada, hasta la fecha del referido auto, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional practicó el cómputo ordenado, certificando que “(…) desde el día 15 de mayo de 2013, inclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido veintiséis (26) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 de mayo de 2013; 03, 04, 05, 06, 10, 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 27 de junio de 2013; 01 y 02 de julio del año en curso”.
Por auto del 2 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de quince (15) días de despacho establecidos en el cartel de citación fijado en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, razón por la cual, se agregó a los autos la referida boleta.
El 17 de julio de 2013, la abogada Karelia Figueroa, actuando con el carácter de apoderada judicial del estado Carabobo, consignó diligencia mediante la cual solicitó se designara defensor judicial a favor de la empresa Consinsp C.A., a los fines de dar continuidad a la causa.
Por auto de fecha 18 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que “(…) vista la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la Entidad Federal Carabobo, este Juzgado de Sustanciación, niega dicha solicitud, por cuanto, el lapso de 15 días de despacho establecido en el cartel de citación de la sociedad mercantil CONSINSP, C.A., publicado el 24 y 28 de junio de 2013, en los diarios El Carabobeño y el Nacional, respectivamente, no ha transcurrido en su totalidad, en virtud que dichos ejemplares constan a los autos del expediente desde el 1º de julio de 2013. Por tanto, no se han cumplido todas las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de proceder al nombramiento de defensor judicial (…)”.
En fecha 12 de noviembre de 2013, el abogado Ítalo Paredes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 203.331, actuando con el carácter de apoderado judicial del estado Carabobo, consignó diligencia mediante la cual solicitó “(…) se designe defensor ad-litem por ya cumplir con la formalidad del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil”. Asimismo, consignó instrumento poder que acredita su representación, los cuales fueron agregados a las actas del presente expediente mediante auto de fecha 13 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2013, el Juzgado de sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, designó defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp, C.A., al abogado Cesar Jesús Rodríguez Gandica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.683, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la referida empresa no se dio por citada mediante apoderado judicial alguno. En la misma oportunidad, se ordenó librar boleta de notificación al referido profesional del derecho, a fin que compareciera por ante este Órgano Jurisdiccional al segundo (2do) día de despacho siguientes a que constara en autos su notificación, a dar aceptación o excusa del cargo encomendado, y en el primero de los casos, preste el juramento de Ley. Igualmente, se dejó constancia que una vez que se produjera la aceptación, quedaría emplazado para la contestación de la demanda.
El 6 de febrero de 2014, el abogado Ricardo Cordido se abocó al conocimiento de la presente causa, por haber sido designado como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de las vacaciones otorgadas a la ciudadana Mónica Leonor, Jueza Provisoria del mencionado Juzgado. En la misma oportunidad, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho a que se refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, dio por reanudada la presente causa en la etapa procesal correspondiente. Asimismo, se agregó a la pieza principal del presente expediente, el cuaderno separado signado bajo el Nº AB42-X-2010-17, por cuanto mediante auto de fecha 6 de febrero de 2014, ese Tribunal estableció que “(…) no existe actuación alguna que realizar en la presente incidencia (…)”.
El 17 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano César Jesús Rodríguez Gandica, la cual fue recibida por el ciudadano Marciales Jesús, el día 12 de febrero de 2014.
En fecha 19 de febrero de 2014, el abogado César Jesús Rodríguez Gandica, compareció ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte y aceptando el cargo de defensor ad litem, juró cumplir bien y fielmente la labor para la cual fue designado.
El 24 de febrero de 2014, en virtud del vencimiento del período vacacional de la ciudadana Mónica Leonor Zapata, en su carácter de Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se dio por reanudada la causa en la etapa procesal correspondiente, por lo que se procedió a fijar la audiencia preliminar para el décimo (10º) día de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 6 de marzo de 2014, el abogado Cesar Rodríguez, actuando con el carácter de defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp, C.A., consignó diligencia mediante la cual expuso: “(…) ocurro en carácter de Defensor Ad Litem, para consignar dos folios correlacionado con la notificación mediante telegrama expreso a las partes demandadas de el (sic) precitado expediente (PROSEGUROS S.A y CONSINSP C.A.) (…)”. Dicho escrito, fue agregado a las actas del presente expediente, mediante auto de fecha 10 de marzo del mismo año.
Por auto de fecha 12 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, difirió la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar para el día 20 de marzo de 2014, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.).
El 20 de marzo de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar en el presente juicio. Se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. La parte demandante consignó copia simple y sustitución de poder que acredita su representación. Asimismo, el defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp, C.A., consignó escrito de alegatos; y finalmente, la representación judicial de la empresa Proseguros S.A., consignó escrito de argumentos y pruebas.
En fecha 3 de abril de 2014, el abogado José Castellini, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.258, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Proseguros, S.A., consignó escrito de contestación a la demanda, el cual fue agregado a las actas del presente expediente, mediante auto de fecha 7 de abril del mismo año.
El 10 de abril de 2014, la abogada Norka Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Proseguros, S.A., consignó escrito de pruebas, siendo ratificado en fecha 14 del mismo mes y año, los cuales fueron agregados a las actas del presente expediente, mediante auto de fecha 22 de abril de 2014. En la misma oportunidad, se dejó constancia de la apertura de los tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
Por auto de fecha 28 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, por no ser las mismas ilegales ni impertinentes. Asimismo, a los fines de la evacuación de la prueba de exhibición, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
En fecha 30 de abril de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional, dejó constancia de haber enviado la comisión librada al Juez (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 29 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 8 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de verificar el lapso de la apelación de la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la referida decisión, exclusive, hasta la fecha del presente auto, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional practicó el cómputo ordenado, certificando que “(…) desde el día 28 de abril de 2014, exclusive, hasta, el día de hoy inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 29, 30 de abril, 05, 06, 07 y 08 de mayo del año en curso”.
Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2014, vencido como se encontraba el lapso de apelación de la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, se declaró firme la referida sentencia.
El 12 de mayo de 2014, el abogado Iván Lugo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 191.442, actuando con el carácter de representante judicial del estado Carabobo, consignó escrito de consideraciones y “(…) Copias Certificadas de las Notificaciones a la empresa seguro Proseguros, S.A. y a la empresa Consinsp C.A., las cuales fueron solicitadas por este juzgado (…)”, los cuales fueron agregados a las actas del presente expediente, mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014.
En fecha 19 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, dictó auto en el cual señaló: “(…) vista la consignación de las copias certificadas de los documentos requeridos para su exhibición por la parte demandada y visto igualmente que en fecha 30 de abril de 2014, el Alguacil de este Tribunal consignó oficio dirigido al Juzgado Distribuidor de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, para ser enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ello, con el objeto que se evacúe la prueba de exhibición solicitada por la empresa co-demandada, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente ordenar la notificación de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., a los fines de ponerla en conocimiento de la consignación de las copias certificadas de los documentos antes señalados y de igual manera manifieste lo que a bien tenga con respecto a la prosecución de la evacuación (…) de la prueba de exhibición promovida por dicha representación (…)”. En la misma fecha, se libró la boleta correspondiente.
El 22 de mayo de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la empresa Proseguros S.A., la cual fue recibida el 20 de mayo del mismo año, por la ciudadana Iromarelys Serrano.
En fecha 17 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4420-344-14 de fecha 4 de junio de 2014, proveniente del Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 1233 librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 28 de abril de 2014. Dicha comisión, fue agregada a los autos en fecha 18 de junio del mismo año.
Por auto de fecha 19 de junio de 2014, visto que el Tribunal Comisionado al llevar a cabo la Comisión Nº 1233 de fecha 28 de abril de 2014, no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en la misma, el Juzgado de Sustanciación de éste Órgano Jurisdiccional ordenó librar nuevamente comisión dirigida al Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines que diera estricto cumplimiento a lo encomendado en la mencionada Comisión. En la misma oportunidad se libró el oficio correspondiente.
El 27 de junio de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, dejó constancia de haber enviado la comisión librada por esta Instancia Jurisdiccional al Juez (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 27 del mismo mes y año.
En fecha 13 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4420-582-14 de fecha 2 de octubre de 2014, proveniente del Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 1249 librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 19 de junio de 2014. Dicha comisión, fue agregada a los autos en fecha 14 de octubre del mismo año.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2014, no habiendo mas pruebas que evacuar, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 21 de octubre del mismo año.
El 21 de octubre de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2014, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó para el día miércoles 26 de noviembre de 2014, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia conclusiva en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2014, tuvo lugar la audiencia conclusiva en el presente juicio. Se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. El abogado Gregory Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.512, actuando con el carácter de representante judicial del estado Carabobo, consignó instrumento poder que acredita su representación. Asimismo, los representantes judiciales de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., consignaron “escrito de conclusiones” e instrumento poder que acredita su representación.
En la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de diciembre de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
El 18 de marzo de 2015, mediante auto se dejó constancia de que por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Jueces Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; siendo, que mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
En fecha 26 de mayo de 2010, el abogado Leonel Pérez Méndez, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, consignó demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo de bienes muebles, argumentando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que “En fecha 29 de diciembre de 2006, mi representada la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO (…) por órgano de la Secretaría de Infraestructura y de la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, celebró CONTRATO DE OBRA N° SEIN-2006-1-563, (...) con la sociedad mercantil ‘CONSINSP C.A.’ (...)” (Destacado y mayúsculas del original).
Al respecto, indicó que “Según lo establecido en la Cláusula Primera del CONTRATO, LA EMPRESA se obligó a ejecutar para EL ESTADO, con sus propios medios y a su exclusiva cuenta, con sus empleados y obreros, la obra denominada ‘CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CIUDAD HOSPITALARIA ENRIQUE TEJERA (CHET), VALENCIA’, estipulándose que dichos trabajos serían ejecutados en un lapso de doce (12) meses de conformidad con la descripción general, normas o estándares, especificaciones y cómputos métricos de las partidas del correspondiente presupuesto, presentado en fecha 26 de diciembre de 2006 y que forma parte integrante del CONTRATO (...)” (Destacado y mayúsculas del original).
Destacó, que “En el referido CONTRATO, específicamente en su Cláusula Quinta, se estipuló que los trabajos objeto del mismo contrato debían iniciarse en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles a partir de su suscripción, así como igualmente se estableció que la supervisión, inspección, recepción y coordinación de los trabajos objeto del CONTRATO, sería a cargo de EL ESTADO, por intermedio de la Secretaría de Infraestructura del Estado Carabobo” (Mayúsculas del original).
Igualmente, indicó que la contraprestación que recibiría la sociedad mercantil Consinsp C.A., por la ejecución de la obra era de “(...) UN MILLARDO QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.589.999.999,99), cantidad ésta que, luego de la reconversión monetaria, equivale a UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.589.999,99)”. (Destacado y mayúsculas del original).
En este punto, señaló que si bien, el contrato y las fianzas se celebraron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto de reconversión monetaria, los montos se reflejaron en bolívares históricos, a fin de evitar confusiones en la presente demanda todos los montos los reflejó en bolívares fuertes.
Manifestó, que del contrato in comento se desprende que el costo total de la obra fue desglosado, señalando un costo de ejecución equivalente a Un Millón Trescientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.394.736,84); mientras que la cantidad de Ciento Noventa y Cinco Mil Doscientos Sesenta y Tres Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 195.263,16), corresponde al 14% relativo al impuesto al valor agregado (IVA).
Especificó que el Estado Carabobo, en la Cláusula Cuarta del referido contrato, estableció que el pago se efectuaría en dos partes, la primera, correspondiente a la “(...) cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 697.368,42), como anticipo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) sobre el monto de la ejecución de la obra, el cual le fue entregado en fecha 29 de diciembre de 2006”; y una segunda parte, la cual asciende a la “(...) cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 892.631,58), que sería pagada previa revisión y aprobación de las correspondientes valuaciones por el Ingeniero Inspector designado” (Mayúsculas del original).
Explicó, que “(...) con el deber de garantizar la devolución del anticipo y el cabal cumplimiento del resto de las obligaciones asumidos según el CONTRATO celebrado, LA EMPRESA constituyó sendas fianzas a favor de EL ESTADO, una de anticipo y otra de fiel cumplimiento, las cuales fueron otorgadas por la Sociedad de Comercio PROSEGUROS S.A., (...) quien formalmente se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de LA EMPRESA, ya identificada, de la cantidad entregada por EL ESTADO por concepto de anticipo, todo lo cual consta en contrato de FIANZA DE ANTICIPO N° 300302-2299, (...) estableciendo como monto de la Fianza de Anticipo la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 697.368,42)” (Destacado y mayúsculas del original).
Narró, que “(…) LA FIADORA también se constituyó a favor de EL ESTADO en fiadora solidaria y principal pagadora de LA EMPRESA, para garantizar su fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo y a favor de EL ESTADO, según consta en el contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Nº 300303-2300 (…)”. (Destacado y mayúsculas del original).
Afirmó que “En fecha 31 de diciembre de 2006, se emitió la orden de pago N° 368526, a través de la cual EL ESTADO ordenó emitir pago a LA EMPRESA por la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 697.378,42), por concepto de pago de anticipo, el cual fue entregado por mi representado y recibido por LA EMPRESA (...)” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “LA EMPRESA en reiteradas oportunidades solicitó prórroga de inicio tal como se detalla a continuación: solicitud del 02/02/2007 (sic) aprobada el 05/02/2007 (sic), solicitud del 19/03/2007 (sic) aprobada el 20/03/2007 (sic), solicitud del 04/05/2007 (sic) aprobada el 05/05/2007 (sic), solicitud del 14/06/2007 (sic) aprobada el 15/06/2007 (sic) (...) vencidas dichas prorrogas no se dio inicio a la obra, incumpliendo de esa manera LA EMPRESA con las cláusulas contractuales firmadas por las partes” (Mayúsculas del original).
Expresó, que “(...) en fecha 12 de junio de 2008, la Secretaría de Infraestructura y la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión del Gobierno del Estado Carabobo, por auto motivado acordaron (sic) dar inicio a un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión del Contrato N° SEIN-2006-1-563, correspondiente a la obra denominada ‘CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CIUDAD HOSPITALARIA ENRIQUE TEJERA (CHET), VALENCIA’, quedando abierto el expediente administrativo bajo el N° S-I-2008-1-046, designándose a la Dirección de Consultoría Jurídica del Despacho de la Secretaría de Infraestructura del Estado Carabobo para la instrucción y sustanciación del procedimiento, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Destacado y Mayúsculas del original).
Refirió, que “Una vez cumplidas todas las fases del procedimiento administrativo, estando dentro del lapso legal para decidir de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Gobernador del Estado Carabobo, (…) dictó en fecha 27 de mayo de 2009 la Resolución N° 033, a través de la cual decidió el caso en estudio rescindiendo unilateralmente el CONTRATO” (Negrillas del escrito).
Indicó, que el fundamento de dicha Resolución lo constituyen la Cláusula Vigésima Segunda del referido contrato de obra y lo dispuesto en el artículo 119 del Decreto N° 073 de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo, Extraordinaria N° 364 de fecha 1º de junio de 1990; así como lo estipulado en la Cláusula Décimo Tercera del contrato, en lo atinente al incumplimiento señalado.
Así, a través de la referida Resolución N° 033, el Estado Carabobo resolvió lo siguiente: i) Rescindir de pleno derecho el Contrato N° SEIN-2006-1-563, suscrito por la empresa Consinsp, C.A. con el estado Carabobo; ii) instar al representante legal de la empresa, Consinsp, C.A., al reintegro del anticipo pendiente por amortizar, el cual corresponde a la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42), de acuerdo al corte financiero remitido en fecha 27 de marzo de 2008 por la Dirección de Edificaciones de la Secretaría de Infraestructura del estado Carabobo; iii) que una vez vencido el lapso legal para el ejercicio por parte de la sociedad mercantil Consinsp, C.A. de los recursos legales pertinentes, la empresa Proseguros, S.A, proceda a la consignación del pago por la vía de la ejecución voluntaria de la fianza de anticipo N° 300302-2299, por la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42) y por la misma vía, la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, consistente en el pago del diez por ciento (10%) del monto total de la obra inejecutada, es decir, la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 159.000,00); iv) ejecutar la penalidad establecida en la Cláusula Décima Tercera del Contrato en cuestión, por un monto de Ochocientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 889.842,10).
Sostuvo, que los pagos debían ser realizados “(...) dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la Resolución, a través del procedimiento de consignación de indemnizaciones al Tesoro, llevado por la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Estado Carabobo, cuya tramitación le fue señalada a los destinatarios junto a la respectiva resolución”; señalando, igualmente, que una vez dictada dicha Resolución, la misma fue notificada tanto a la sociedad mercantil Consinsp, C.A. como a Proseguros S.A., sin que hasta la fecha de interposición de la presente demanda ejercieran recurso alguno contra la Resolución.
Así, por las razones de hecho anteriormente expuestas, y “(...) por cuanto se determina a todas luces que LA EMPRESA no cumplió con la obligación de ejecutar la obra en el lapso convenido, fundamento la pretensión de mi representado, EL ESTADO, en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.211, 1.257, 1.258, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.808, 1.812 y 1.813 del Código Civil venezolano vigente (...)”; destacando, al respecto, que en el presente caso se cumplen todos los extremos y condiciones para que procediera la presente acción, derivada de la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, que tuvo por objeto la rescisión unilateral del mencionado contrato. (Mayúsculas del original).
Explicó, que “(...) La paralización injustificada de la obra por parte de LA EMPRESA dio origen al inicio del procedimiento administrativo (…) por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el CONTRATO, por lo que EL ESTADO decidió rescindirlo unilateralmente, por considerar que dicho incumplimiento se debía a causas imputables a LA EMPRESA, lo que arrojó como consecuencia el cobro de sumas de dinero por concepto de penalizaciones estipuladas dentro del mismo contrato”. (Mayúsculas del original).
Resaltó, que “(...) Se pactó en el contrato de fianza de anticipo que la garantía empezaría a regir a partir de la fecha en que LA EMPRESA recibiera el aludido anticipo y permanecería en vigencia hasta que se hubiere efectuado el total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el CONTRATO, que debería efectuar EL ESTADO de cada valuación pagada a LA EMPRESA, si las hubiere”. (Mayúsculas del original).
Precisó, que “(…) no habiendo cumplido LA EMPRESA, “(...) en (sic) el plazo estipulado en la Resolución, se considera procedente la reclamación por esta vía jurisdiccional a LA FIADORA, del reintegro del anticipo por la cantidad de CUATROCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 412.838,55), en virtud de que hasta la fecha el mismo no ha sido reintegrado totalmente, manteniendo la exigibilidad total el aludido contrato de fianza de anticipo” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, consideró procedente “(…) la reclamación por esta vía jurisdiccional del monto de la fianza de fiel cumplimiento, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 159.000,00), a la fiadora quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora por LA EMPRESA, para asegurar a EL ESTADO el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de dicha empresa, de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo y a su favor, en virtud de que LA EMPRESA hasta la fecha de haberse dictado la Resolución no había cumplido con la ejecución de la obra y hasta la presente fecha no ha cumplido con la devolución de los montos aludidos” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Subrayó, que “(...) no es procedente la excusión previa de los bienes del deudor, en virtud de que en el texto de las fianzas (...), la empresa aseguradora expresamente se constituyó en ‘Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la empresa CONSINSP, C.A.’, todo de conformidad con lo establecido por el artículo 1.813 del Código Civil, renunciando de tal manera LA FIADORA a los beneficios previstos en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 eiusdem” (Destacado y mayúsculas del original).
En referencia a la medida cautelar, señaló que “Actuando bajo la facultad otorgada por lo dispuesto en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y con el sólo objeto de garantizar las resultas del presente juicio, con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por estar llenos los extremos de ley, solicito en nombre de mi representada la Entidad Federal Carabobo, se DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES suficientes, propiedad de los co-demandados, por el doble de la suma adeudada, más las costas y costos (...)”; solicitando, igualmente, se oficie a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (Destacado y mayúsculas del original).
Manifestó, que “El decreto de la medida solicitada es procedente al encontrarse cumplidos los extremos legales, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), por lo que en el caso que les ocupa, invoco la prerrogativa procesal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (sic), bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los requisitos mencionados, por no ser exigidos de manera concurrente, al actuar este ente territorial en defensa de los intereses de la colectividad; todo ello por ser extensibles a los estados las prerrogativas procesales otorgadas a la República, tal como lo ha señalado nuestro máximo tribunal (sic) de justicia y como lo dispone el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (G.O. N° 39.140 del 17 de marzo de 2009)”.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho, la representación judicial del estado Carabobo, expresó que “(…) en vista de que hasta la presente fecha no se han obtenido resultados satisfactorios de los requerimientos amistosos realizados para resolver el asunto, es por lo que acudo (…) a los fines de demandar (…) a la sociedad de comercio ‘CONSINSP, C.A’. y a la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., (…) para que en forma solidaria convengan o en su defecto sean condenadas a: (...) Reintegrar a mi representada (...), el monto de anticipo recibido por la empresa ‘CONSINSP C.A.’, según el Contrato de Obra N° SEIN-2006-1-563 y afianzado por la Sociedad de Comercio PROSEGUROS S.A., por medio de Contrato de Fianza de Anticipo N° 300302-2299, equivalente a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (697.368,42)” (Destacado y mayúsculas del original).
Asimismo, solicitó se condenen a las co-demandadas a “(...) pagar a mi representada (...), el monto de la penalización por daños y perjuicios establecida en la cláusula décima tercera del Contrato de Obra N° SEIN-2006-1-563, es decir, la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 889.842,10) obligación ésta garantizada por la FIADORA hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 159.000,00), según contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Igualmente, requirió “En virtud del hecho notorio que constituye el fenómeno inflacionario y el proceso de desvalorización de nuestra moneda de curso legal nacional (…) i.) ordene el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda, ii.) la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio, desde la interposición de la presente demanda; por lo que solicito que el monto correspondiente a dicha corrección monetaria e indexación sea establecido por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Destacado del original).
Asimismo, de conformidad con la obligación que impone lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, determinó la cuantía de la presente demanda en la cantidad de Un Millón Quinientos Ochenta y Siete Mil Doscientos Diez Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.587.210,50), cuyo monto equivale a la cantidad de Veinticuatro Mil Cuatrocientos Dieciocho Unidades Tributarias (24.418 U.T.).
Finalmente, solicitó que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, y se condene en constas a la demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA
SOCIEDAD MERCANTIL CONSINSP C.A.
En fecha 20 de marzo de 2014, el abogado César Rodríguez Gandica, actuando con el carácter de defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp C.A., consignó escrito de contestación, mediante el cual, luego de manifestar su imposibilidad de comunicarse con la empresa que representa, expuso las siguientes consideraciones:
Alegó, que “(…) mi representado nunca se negó a (sic) ejecución de dicha obra, lo cual demuestra que la SOCIEDAD MERCANTIL CONSINSP C.A., y que la reincidencia (sic) unilateral del contrato carece de fundamento, más por el incremento de los costos de construcción y la negativa del contratante en aumentar los precios unitarios de las partidas relacionadas con la ut supra identificada obra, hacen imposible de (sic) poder ejecutar las obras necesarias para la terminación de la obra”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “En relación de la pretensión de la Parte Actora de solicitar el cumplimiento de las Fianzas antes descritas a la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., se observa que la Entidad Federal Estado Carabobo, nunca realizo (sic) la notificación respectiva a esta última, donde le reincide (sic) el contrato de forma unilateral a la Empresa Contratante (…), lo cual indica que hasta la fecha y en vista a los recaudos consignados (…) observamos que (…) la Entidad Federal Estado Carabobo, no cumplió con el artículo cinco (5) del Contrato de Seguros (…) y la misma tenía un año para ejercer el pertinente reclamo ante la empresa aseguradora y hasta la fecha no existe tal reclamo, por ello queda sin efecto contractualmente el reclamo y lo solicitado en la presente demanda, quedando la sociedad mercantil PROSEGUROS C.A. (sic) sin obligación alguna hacia la Entidad Federal Estado del Carabobo”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó se dejen sin efecto las pretensiones de la parte actora.
III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA
SOCIEDAD MERCANTIL PROSEGUROS S.A.
En fecha 3 de abril de 2014, el abogado José Castellini Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta en contra de su representada, en los siguientes términos:
Alegó, que “(…) la demandante estaba en perfecto conocimiento de una serie de circunstancias que ponen de manifiesto el incumplimiento de la contratada sociedad mercantil denominada CONSINSP, C.A., desde el mismo momento en que se suscribió el contrato, así se evidencia de las confesiones espontáneas realizadas por la accionante en el escrito libelar”.
Sostuvo, que “(…) EL ESTADO CARABOBO, fue quien incumplió contractualmente con las obligaciones asumidas con nuestra representada PROSEGUROS S.A., puesto que aunque no fue quien suscribió las fianzas las mismas fueron de su conformidad en consecuencia era su responsabilidad notificar la ocurrencia de alguna circunstancia o hecho que ponga en riesgo la ejecución de la obra, apenas tenga conocimiento de ella y por escrito, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del condicionado de los contratos de fianza firmados, que reza: ‘EL ACREEDOR deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ (PROSEGUROS S.A) por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’ para así poder hacer a futuro reclamación alguna con respecto a las mismas. (…) si EL ESTADO CARABOBO no cumplió con sus obligaciones, mal podría exigir entonces el cumplimiento de derecho alguno a mi representada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Con respecto a lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar, referente a las prórrogas solicitadas por la empresa Consinsp, C.A., las cuales, según afirma la representación judicial del estado Carabobo, fueron concedidas, denunció que “(…) de una simple revisión observamos que las nombradas solicitudes de prorrogas están apócrifas, motivo por el cual las impugnamos por no reunir los requisitos establecidos en el Artículo 1368 del Código Civil, con la consecuencia procesal de que se desechen del procedimiento, por lo que, dichas prórrogas se tienen como no solicitadas produciéndose el incumplimiento de la afianzada desde el día 18 de marzo de 2007, día en que se venció la única prórroga solicitada. Sin embargo en el supuesto negado de querérseles dar valor probatorio, fácilmente se verifica la fecha del incumplimiento definitivo de la demandante, puesto que, la última prórroga que pudiere haber sido aprobada fue de fecha quince (15) de junio de dos mil siete (2007), por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, que de un simple cómputo se puede evidenciar que concluyeron el día treinta (30) de julio de dos mil siete (2007), fecha en la cual debió la accionante notificar a PROSEGUROS S.A., durante los treinta días hábiles siguientes, es decir, antes del diez (10) de septiembre de dos mil siete (2007), lo cual no hizo”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Resaltó, que “En fecha doce (12) de junio de dos mil ocho (2008), un año (01) año después, es que se da inicio al procedimiento administrativo Ordinario de Ejecución de Clausula Penal y Rescisión del Contrato N° SEIN-2006-1-563, correspondiente a la obra denominada “CONSTRUCCION DE EDIFICIOS DE IMAGENEOLOGIA DE LA CIUDAD HOSPITALARIA ENRIQUE TEJERA (CHET), VALENCIA”, verificándose con el mismo, una vez más el incumplimiento de las obligaciones de la demandante con mi representada”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “(…) las obras contratadas no pudieron ser iniciadas y así consta de las pruebas traídas a los autos por la actora, en virtud de que en el terreno donde se iban a llevar a cabo las obras, estaba ocupado, por el Centro de Análisis Especiales, por lo que mal podría la contratante CONSINSP, C.A., de forma arbitraria., desalojar el mencionado centro a los fines de iniciar trabajos tendentes a la ejecución de la obra contratada, pues, no detenta cualidad alguna para haber realizado dicho desalojo, aunado a que se verían (sic) seriamente vulnerado el derecho de las personas que acudían a este centro con el propósito de que se le prestara el servicio correspondiente. Ello así es más que evidente de acuerdo a los mismos argumentos de la parte accionante, que no logró demostrar que el incumplimiento haya sido doloso, argumento y requisito necesario, ampliamente conocido por las partes en los distintos contratos de fianzas, para que proceda el pago de indemnización alguna”.
Indicó, que “(…) si tomamos en cuenta que el referido contrato fue suscrito en fecha 29 de diciembre de 2006 (…), tenemos que el mismo expiró un año después es decir en fecha 29 de diciembre de 2007 (…). Así las cosas, finalizado o expirado el término de vigencia del contrato suscrito puesto que era a tiempo determinado, carece de logicidad que la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO, haya aperturado un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Clausula Penal y Rescisión del Contrato (…), ya que (…) había fenecido por haberse cumplido el tiempo establecido en el mismo. (…) así las cosas, tenemos que, NO SE PUEDE RESCINDIR legalmente un contrato que ha expirado en el tiempo, puesto que para tal procedimiento es necesario que el contrato se encuentre vigente como requisito indispensable”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, que “En el presente caso operó la CADUCIDAD de la acción, en base a los siguientes argumentos: a) Si tomamos en consideración que el Contrato N° SEIN-2006-1-563, correspondiente a la obra denominada “CONSTRUCCION DE EDIFICIOS DE IMAGENEOLOG1A DE LA CIUDAD HOSPITALARIA ENRIQUE TEJERA (CHET), VALENCIA”, tenía una vigencia de 12 meses y que fue suscrito en fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil seis (2006), este expiró en fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil siete (2007), por lo que la demandante tenia plazo hasta el veintinueve (29) de diciembre de dos mil ocho (2008) para intentar cualquier acción judicial tendente a las ejecución de las sumas dinerarias afianzadas. b) Si tomamos en consideración el momento que dice la accionante, se produjo la última de las supuestas prorrogas aprobadas que fue en fecha quince (15) de junio de dos mil siete (2007), (…) la misma concluyó el día treinta (30) de julio de dos mil siete (2007), por lo que (sic) demandante debió accionar antes del treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)”. (Mayúsculas del original).
En el mismo orden de ideas, sostuvo que “(…) si se verifica la fecha de interposición de la presente demanda, tenemos que las fechas ya señaladas, superan con creces el lapso de caducidad establecido para la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO y FIANZA DE ANTICIPO, otorgada por mí representada. Habida cuenta de su efecto procesal, se hace necesario, oponer como defensa de fondo la ocurrencia de la caducidad contractual y legal de las acciones derivadas de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, señaladas con anterioridad”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En referencia al procedimiento administrativo de ejecución de cláusula penal y rescisión de contrato, sustanciado por la Gobernación del estado Carabobo, esgrimió que “(…) dicho procedimiento ilógico e írrito, no puede ser oponible a mi representada, puesto que en ningún momento fue notificada PROSEGUROS, S. A., del inicio o de la finalización de esa írrita e infundada acción administrativa, para que, de creerlo conveniente ejerciera el constitucional derecho a la defensa, violándose a su vez el debido proceso, puesto que nuestra representada tenía legítimo interés en las resultas del procedimiento, tan es así que de haber sido informada nuestra mandante de la mas efímera posibilidad de incumplimiento por parte del contratado, hubiere tomado todas las previsiones necesarias para asegurar las garantías respectivas que respaldan los contratos de fianza suscritos, además le corresponde al fiador el derecho a oponer todas cuantas defensas le sean atribuibles al deudor, según el Artículo 1.832 del Código Civil (…), es por ello que insistimos que la demandante no debe ampararse en su investidura y en las exageradas prerrogativas que le concede la Ley para que después de un largo y negligente aletargamiento intente accionar, cuando además ya no existe vía legal para reclamar, la ejecución de las fianzas anteriormente descritas por vía judicial”.
Denunció, que la parte demandante incurre en una inepta acumulación de pretensiones, señalando que “Otra de las graves incoherencias que se aprecia en el escrito libelar, en franca violación del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Numeral 2, es la pretensión de querer cobrar el monto de la penalización por daños y perjuicios establecida en la cláusula decima tercera del Contrato de Obra N° SEI 2006-1-563, cuando la demandante indica y prueba que resolvió unilateralmente el contrato, lo que hace que la misma incurra en inepta acumulación de pretensiones (…). Tal petitorio carece de idoneidad, puesto que si la actora rescindió unilateralmente el contrato suscrito, como es entonces que pretende pedir el cumplimiento de una de sus cláusulas, pues un contrato que se resuelve, queda sin efecto, como si nunca se hubiere celebrado y por lo tanto no puede pedirse a la vez el cumplimiento del mismo (…)”. (Negrillas del original).
Expresó, que “(…) en el supuesto negado que este Juzgado, no estimare los alegatos antes señalados y no declare la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN alegada o la INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES, solicitamos que la eventual condenatoria tome en cuenta que la responsabilidad de mi representada está limitada al monto señalado en cada una de las Fianzas cuya ejecución se ha demandado de conformidad con lo establecido en el Artículo 1806 del Código Civil venezolano”.
Fundamentó sus alegatos en los artículos 160, numeral 4 de la Ley de la Actividad Aseguradora; 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.808 y 1.806 del Código Civil; 78 del Código de Procedimiento Civil y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, solicitó se declare caduca la presente acción, y “(…) En el supuesto negado de que no declare la caducidad en los términos anteriormente expuestos, declare entonces la inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones”.
III
DE LAS PRUEBAS
1.- De las pruebas consignadas por la parte demandante:
La representación judicial de la Gobernación del estado Carabobo, acompañó a la demanda, los siguientes documentos que fueron incorporados a la pieza I del expediente judicial. Tales documentos son los que se indican a continuación:
• Original de Contrato de Obra identificado con el Nº SEIN-2006-1-563, celebrado entre el “ESTADO CARABOBO”, y la sociedad mercantil CONSINSP, C.A., de fecha 29 de diciembre de 2006, por un monto de “(...) UN MILLARDO QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.589.999.999,99) (…)”, hoy Un Millón Quinientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 1.589.999,99), para la ejecución de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”, estipulándose que dichos trabajos serían ejecutados en un lapso de doce (12) meses. (Folios 19 al 22). (Mayúsculas y negrillas del original). (Folios 19 al 22).
• Copia simple de Presupuesto de fecha 26 de diciembre de 2006, emanado de la Secretaría de Infraestructura del estado Carabobo, para la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. MUNICIPIO VALENCIA”. (Folios 23 al 34).
• Copia simple de Contrato de Fianza de Anticipo Nº 300302-2299, cuya suma afianzada es la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42), otorgada por ante la Notaría Pública Séptima de Valencia, estado Carabobo, en fecha 2 de enero de 2007, quedando anotada bajo el número 39, Tomo 01 de los libros de autenticaciones correspondientes. (Folios 37 al 39).
• Copia simple de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, cuya suma afianzada es la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 159.000,00), otorgada por ante la Notaría Pública Séptima de Valencia, estado Carabobo, en fecha 2 de enero de 2007, quedando anotada bajo el número 36, Tomo 01 de los libros de autenticaciones correspondientes. (Folios 40 al 42).
• Copia simple de Orden de Pago emitida por la Gobernación del estado Carabobo, a favor de la sociedad mercantil Consinsp C.A., por la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42), por concepto de anticipo correspondiente al 50 % del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, denominado “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”. (Folio 43).
• Copia simple de Recibo, mediante el cual la representación legal de la sociedad mercantil Consinsp C.A., dejó constancia de haber recibido el referido monto, correspondiente al contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563. (Folio 44).
• Copias simples de solicitudes de prórrogas contenidas en Comunicaciones dirigidas por la sociedad mercantil Consinsp C.A., a la Secretaría de Infraestructura del estado Carabobo, en fechas 2 de febrero, 19 de marzo, 4 de mayo y 14 de junio de 2007 (folios 45, 47, 49 y 51); así como sus respectivas aprobaciones suscritas por el Director General de Edificaciones del estado Carabobo, de fechas 5 de febrero, 20 de marzo, 5 de mayo y 15 de junio de 2007 (folios 46, 48, 50 y 52).
• Copia simple de Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, suscrita por el Gobernador el estado Carabobo, mediante la cual se resolvió de manera definitiva el contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”. (Folios 53 al 61).
• Copia simple de Gaceta Oficial del estado Carabobo, contentiva de las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”. (folios 62 al 69).
2.- De las pruebas promovidas por la sociedad mercantil Proseguros S.A.:
• Copia simple de Oficio S/N de fecha 12 de junio de 2008, suscrito por el Secretario de Infraestructura y el Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del estado Carabobo, dirigido al representante legal de la sociedad mercantil Consinsp C.A., mediante el cual notificaron la apertura del procedimiento administrativo de “Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato, por incumplimiento en el plazo de entrega de la obra: CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET, VALENCIA, según el contrato de obra Nro. SEIN-2006-1-563”. (Folios 305 y 306 de la segunda pieza del expediente judicial).
Asimismo, la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros S.A., hizo valer los instrumentos probatorios traídos a juicio por la parte demandante, a saber: i) Contrato de obras Nro. SEIN-2006-1-563; ii) Contrato de Fianza de Anticipo N º 300302-2299 y iii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300.
De igual manera, promovieron la prueba de exhibición “(…) del Oficio emanado de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Carabobo, de fecha 12 de junio de 2008, donde NOTIFICAN al representante legal de la Sociedad Mercantil CONSINSP C.A., la apertura de un procedimiento administrativo de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato (…)”.
Dicha prueba fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto de fecha 28 de abril de 2014, y evacuada por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante acto de exhibición de documentos que tuvo lugar el 2 de octubre de 2014, y en el que se dejó constancia que “(…) exhibe el original del oficio emanado de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Carabobo, de fecha 12/06/2008, dirigido al ciudadano Ing. Hayfer J Machado Mújica (sic), representante legal de CONSINSP C.A., (…) el cual se notifica la apertura de procedimiento administrativo de ejecución de cláusula penal y rescisión de contrato por incumplimiento en el plazo de la entrega de la obra: CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA, según contrato de Obra Nro. SEIN-2006-1-563 (…)”. (Folios 34 al 36 de la tercera pieza del expediente judicial).
3.- De las pruebas consignadas por el defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp C.A.
• Copias simples de Oficios sin números emanados de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Estado Carabobo, de fecha 12 de junio de 2008, mediante el cual notificaron al representante legal de la Sociedad Mercantil Consinsp C.A. y al Jefe de Finanzas de Proseguros S.A. Valencia, de la apertura del procedimiento administrativo de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato por incumplimiento en el plazo de la entrega de la obra: CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA, según contrato de Obra Nro. SEIN-2006-1-563. (Folios 326 al 329 de la segunda pieza del expediente judicial).
• Copia simple de la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, suscrita por el Gobernador el estado Carabobo, mediante la cual se resolvió de manera definitiva el contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”. (Folios 330 al 335 de la segunda pieza del expediente judicial).
• Copia simple de “Cartel de Notificación”, publicado en el diario “El Carabobeño”, de fecha 24 de noviembre de 2009, mediante el cual la Gobernación del estado Carabobo, procedió a la notificación de la empresa Consinsp C.A., de la referida Resolución Nº 033. (Folio 338 de la segunda pieza del expediente judicial).
Las documentales anteriormente enumeradas, fueron consignadas a los autos por la representación judicial de la parte demandada y no han sido objeto de impugnación en la presente controversia, por lo que, esta Instancia jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de julio de 2010, pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones:
De la lectura del escrito contentivo de la demanda que nos ocupa, se observa que la representación judicial de la Gobernación del estado Carabobo, demandó simultáneamente a las sociedades mercantiles Consinsp C.A., y Proseguros, S.A., la primera por cumplimiento de contrato, y la segunda por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora hasta por los montos establecidos en los contratos de Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil contratista.
Expuso la parte demandante, que a propósito del incumplimiento del contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”, en el que incurrió la sociedad mercantil Consinsp C.A., la Gobernación del estado Carabobo procedió a la apertura del procedimiento administrativo de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato, el cual fue decidido mediante Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, en el que resolvió:
“PRIMERO: SE RESCINDE de Pleno Derecho el contrato Nº SEIN-2006-1-563, suscrito entre la empresa CONSINSP C.A. con el ESTADO CARABOBO en fecha 14 de noviembre de 2006 (…).
SEGUNDO: Se insta al representante legal de CONSINSP C.A. (…) al REINTEGRO DEL ANTICIPO PENDIENTE POR AMORTIZAR (…).
TERCERO: Vencido el lapso legal correspondiente para que el interesado oponga los recursos legales pertinentes, y sin que el contratista haga uso de ese derecho; y de su parte no ha (…) habido el reintegro del anticipo arriba mencionado, la empresa aseguradora PROSEGUROS S.A. VALENCIA, deberá consignar el pago (…) por la vía de la EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE LA FIANZA DE ANTICIPO Nº 300302-2299 (…) y la EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE LA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Nº 300302-2300 (…).
CUARTO: (…) se procede a la ejecución de la cláusula penal establecida en la Cláusula DÉCIMA TERCERA, por un monto de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 889.842,10), cantidad que deberá ser pagada por el representante legal de la Empresa Contratista (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, de la lectura del escrito libelar, se desprende que la parte demandante solicitó: i) el pago del monto del anticipo recibido por la sociedad mercantil Consinsp C.A., equivalente a la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42); ii) el pago del “(…) monto de la penalización por daños y perjuicios establecida en la cláusula décima tercera del Contrato de Obra N° SEIN-2006-1-563, es decir, la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 889.842,10) obligación ésta garantizada por la FIADORA hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 159.000,00), según contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300”; iii) “ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda”; iv) corrección monetaria de los montos adeudados; y v) experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, el defensor ad litem de la empresa Consinsp C.A., alegó en el escrito de contestación, que la recisión del contrato de obras por parte de la Gobernación del estado Carabobo carece de fundamento, toda vez que su representada nunca se negó a la ejecución de la obra. Asimismo, le atribuyó el incumplimiento del contrato a los incrementos en los costos de construcción y a la negativa de la contratante de aumentar los precios unitarios de las partidas relacionadas con la referida obra.
En lo que respecta a la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros S.A., estos opusieron i) la caducidad de la acción derivada de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, afirmando que la Gobernación del estado Carabobo contaba con el lapso de un año -a partir del vencimiento de la última prórroga otorgada (30 de julio de 2007), o a partir del vencimiento del contrato de obras (29 de diciembre de 2007)- para intentar cualquier acción judicial tendente a la ejecución de las sumas dinerarias afianzadas; ii) la inepta acumulación de pretensiones, señalando que no puede pretender la parte demandante, solicitar el cumplimiento de una cláusula penal por daños y perjuicios de un contrato que ha sido rescindido y a la vez solicitar el pago indemnizatorio a consecuencia de dicha rescisión.
Asimismo, como defensas de fondo alegaron que la Gobernación del estado Miranda: i) incumplió con el deber de notificar a su representada por escrito, de la ocurrencia de las circunstancia que ponían en riesgo la ejecución de la obra, apenas tuvo conocimiento de ella, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del condicionado de los contratos de fianza firmados; ii) no logró demostrar que el incumplimiento por parte de la contratista haya sido doloso, toda vez que las obras contratadas no pudieron ser iniciadas en virtud que el terreno donde se iban a llevar a cabo las mismas, se encontraba ocupado por el Centro de Análisis Especiales; iii) no podía rescindir un contrato a tiempo determinado, que para la fecha de rescisión ya se encontraba vencido desde el 29 de diciembre de 2007; iv) violación al debido proceso y al derecho a la defensa, puesto que -a su juicio- en ningún momento fue notificada del inicio o de la finalización del procedimiento administrativo de ejecución de cláusula penal y rescisión de contrato.
-Puntos previos:
-Del litisconsorcio Pasivo:
De la lectura del escrito libelar, denota este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso se ha configurado un litisconsorcio pasivo voluntario, pues nos encontramos en presencia de dos (2) demandados y dos relaciones jurídicas que, aunque vinculadas una y otra, son divisibles.
Lo anterior se puede colegir, en razón de que la vinculación entre las sociedades mercantiles demandadas, es a través de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, mediante los cuales la sociedad mercantil Proseguros, S.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, para garantizar a la Gobernación del estado Carabobo, el reintegro del anticipo entregado a la empresa Consinsp C.A., para la ejecución del contrato cuyo cumplimiento se está demandando; e igualmente se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, para garantizar el “fiel, cabal y oportuno cumplimiento”, de todas las obligaciones asumidas por la mencionada contratista, en el contrato de obras ya referido.
Sobre la figura del litisconsorcio pasivo, el autor Arístides Rengel-Romberg, en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Según el Nuevo Código de 1987”, señala al respecto, lo siguiente:
“El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos (…).
(…Omissis…)
(…) el litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo, se distingue del anterior porque a la pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado. La acumulación de todas ellas en el mismo proceso está determinada: 1) por la voluntad de las diversas partes interesadas; 2) por la relación de conexión que existe entre las diversas relaciones; y 3) por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diferentes relaciones son decididas separadamente en juicios distintos. (Art. 146 C.P.C.)”. (Ob. Cit. Tomo II, págs. 25 y 26).
Ahora bien, en cuanto a la regulación jurídica de la figura del litisconsorcio, el Código de Procedimiento Civil, señala en sus artículos 146, 147 y 148, lo siguiente:
“Artículo 146.- Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen el estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52”.
“Artículo 147.- Los litisconsortes se consideran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás”.
“Artículo 148.- Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo”.
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecidos algunos criterios sobre la mencionada figura jurídica, a saber:
“(…) Es característica del litisconsorcio la unidad de la relación jurídica y autonomía de los sujetos procesales que la constituyen, en forma tal que los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los otros, salvo aquéllos en los cuales se trate de materias en que esté interesado el orden público o las disposiciones que regulan la relación sustantiva tengan su efecto previsto expresamente, como ocurre en el caso de obligaciones solidarias, y, en general, en los casos de litis consorcio necesario (…)”. (Sentencia Corte Suprema de Justicia del 27 de enero de 1993. Caso: Ramón Adolfo Mora Cuellar vs Wilhermus Fleminsks Keur).
“(…) la situación de los codemandados, en el presente proceso no puede asimilarse a la de un litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto la pluralidad de partes pasivas no es imprescindible, ya que no se trata de una relación sustancial indivisible sino, por el contrario, existe una relación de conexión entre las distintas relaciones y la conveniencia de que sean dirimidas en un solo proceso (…)”. (Sentencia Nº 181 de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de julio de 2001. Caso: Fundación de Fomento y Vivienda del Estado Lara vs Sergio Alejandro Atencio Faría).
Concordando los dispositivos legales anteriormente transcritos, con los criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados, resulta evidente para esta Corte que en el presente caso, dada la presencia de la figura del litisconsorcio pasivo voluntario, cada uno de los litisconsortes deben ser considerados autónomos en la relación jurídico procesal, de manera que, los actos de uno de los litisconsortes no perjudican, ni aprovechan al otro. Así se declara.

-De las pruebas impugnadas:
Con respecto a las prórrogas solicitadas por la empresa Consinsp, C.A., la representación judicial de la empresa Proseguros S.A., denunció que “(…) de una simple revisión observamos que las nombradas solicitudes de prorrogas están apócrifas, motivo por el cual las impugnamos por no reunir los requisitos establecidos en el Artículo 1368 del Código Civil, con la consecuencia procesal de que se desechen del procedimiento, por lo que, dichas prórrogas se tienen como no solicitadas produciéndose el incumplimiento de la afianzada desde el día 18 de marzo de 2007, día en que se venció la única prórroga solicitada”.
En referencia a este particular, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, citar el artículo 1368 del Código Civil Venezolano, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1368.- El documento privado, debe estar suscrito por el obligado (…).
Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad que firme a ruego de aquél, y, además, por dos testigos”.
Partiendo de lo establecido en la norma parcialmente transcrita, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que corren inserta a lo folios 45, 47, 49 y 51 de la primera pieza del expediente judicial, copias simples de “SOLICITUD DE PRÓRROGA DE INICIO” dirigidas a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del estado Carabobo, mediante las cuales, la sociedad mercantil Consinsp C.A., requirió “sea considerada la posibilidad de otorgar a mi representada (…) una prórroga de inicio de 45 días continuos (…)”, y de las que se evidencia que las mismas se encuentran debidamente selladas y firmadas por el representante legal de la empresa Consinsp, C.A., Ingeniero Hayfer Machado, razón por la cual, considera este Órgano Colegiado, que tal impugnación resulta infundada, por lo que se desestima la misma y se les otorga pleno valor probatorio a dichas documentales, de conformidad con el artículo 1368 del Código Civil supra transcrito. Así se decide.
-Del mérito de la causa:
Aclarado lo anterior, se denota que la relación jurídica sustancial en la que se basa la pretensión de la Gobernación del estado Carabobo, la constituye el contrato de obras suscrito entre la referida entidad federal y la sociedad mercantil Consinsp C.A., sin constituir hechos controvertidos los siguientes:
1.- Que en fecha 29 de diciembre de 2006, la Gobernación del estado Carabobo y la sociedad mercantil Consinsp C.A., suscribieron el contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”, la cual debía ser ejecutada y entregada por la contratista en un lapso de doce (12) meses.
2.- Que la sociedad mercantil Consinsp C.A., recibió por concepto de anticipo para la realización de la obra referida en el contrato, la cantidad de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42).
3.- Que el plazo de doce (12) meses establecido contractualmente para la ejecución de la obra, fue objeto de 4 prórrogas de inicio, la última aprobada en fecha 15 de junio de 2007 por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, lo cual modificó la fecha de entrega de la obra para el 30 de julio de 2007.
4.- Que la Gobernación del estado Carabobo dio inició en fecha 12 de junio de 2008, al procedimiento para la rescisión unilateral del contrato, el cual se llevó a cabo en los términos allí previstos, sin que la sociedad mercantil Consinsp C.A., hubiera alegado ni probado nada a su favor en vía administrativa.
Ello así, la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, mediante la cual la Gobernación del estado Carabobo rescindió el referido contrato de obras, estableció lo siguiente:
“Habida cuenta que, la obra debía ejecutarse en un lapso de doce (12) meses, y visto que la empresa CONSISNSP, C.A., se le aprobaron varias prórrogas, y vencidas las mismas, la empresa no le dio inicio a la obra, la cual debía culminarse el 31 de julio del año 2008, incumpliendo de esta manera con las cláusulas contractuales firmadas por las partes; y vencido como ha sido el lapso de pruebas en fecha 21 de julio del año 2008, sin que la empresa contratista alegara o presentara un escrito de pruebas suficiente para hacer uso de su Derecho a la Defensa, quedando de esta manera CONFESA en fecha 22 de julio de 2008; comienza la Administración a emitir la decisión de la presente causa tal y como lo establecen los artículos 60, 61 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente.
Cabe destacar que el incumplimiento total de las obligaciones asumidas por el contratista viola el “deber jurídico” establecido en las cláusulas contractuales, más aún cuando no realiza siquiera acto alguno encaminado a la ejecución de los trabajos en la obra. De aquí que se considere que el incumplimiento deriva de causas imputables al contratista, lo que trae como consecuencia el pago de sumas de dinero por concepto de daños y perjuicios, estipulados dentro del mismo contrato, y al Estado de reservarse el derecho de ejecutar las Fianzas para recuperar de algún modo el dinero que proviene del patrimonio del Estado.
De la resolución parcialmente transcrita, se infiere que la Administración del estado Carabobo, resolvió la rescisión del contrato Nº SEIN-2006-1-563, suscrito por la empresa Consinsp, C.A., ante el incumplimiento por parte de la misma de ejecutar y entregar la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”; haciendo énfasis que para el 31 de julio de 2008 (fecha de entrega de la obra), no se había dado inicio a la misma.
-De las defensas opuestas por la representación judicial de la sociedad mercantil Consinsp C.A.:
Del escrito de contestación consignado por el defensor ad litem de la sociedad mercantil Consinsp C.A., se desprende que el mismo se limitó a alegar una serie de circunstancias con la finalidad de justificar el incumplimiento del contrato, tal como el aumento en los costos de construcción, así como “que en el terreno donde se iban a llevar a cabo las obras, estaba ocupado por el Centro de Análisis Especiales, por lo que mal podría la contratante CONSINSP, C.A., de forma arbitraria., desalojar el mencionado centro a los fines de iniciar trabajos tendentes a la ejecución de la obra contratada (…)”.
En este sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que la representación judicial de la empresa demandada consignara elemento probatorio alguno que hiciera presumir a este Órgano Jurisdiccional la veracidad de sus afirmaciones, así como tampoco logró desvirtuar los hechos alegados por la Administración y que dieron lugar al presente procedimiento; en especial, no logró demostrar que en efecto, la alegada necesidad de desalojo del “Centro de Análisis Especiales”, resultaba una condición indispensable para ejecutar la obra, o al menos dar inicio a ella, toda vez que no se evidencia del contrato de obra que tal condición fuese estipulada.
En el mismo orden de ideas, se verifica que la Clausula Décima Primera del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, señala lo siguiente:
“DÉCIMA PRIMERA: La ejecución de la obra se hará con sujeción al Decreto Nº 073 relativo a las condiciones generales de contratación para la ejecución de Obras (…). Por el hecho de haber firmado el contrato, se presume que ‘LA CONTRATISTA’ conoce las condiciones del sitio donde van (sic) a ser construida la obra y el proyecto de la misma, como también se presume que conoce el Decreto antes mencionado, de modo que no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía, siendo improcedente las reclamaciones que hiciere por concepto de dificultades de orden técnico, errores, omisiones y otras causas que le fueren directamente imputables”. (Resaltado de esta Corte).
De la cláusula transcrita, se infiere que para el momento en que la sociedad mercantil Consinsp C.A., suscribió el contrato de obras, conocía las condiciones en que se encontraba el terreno donde sería ejecutada la misma, evidenciándose que la Administración se eximió de responsabilidades con respecto a “dificultades de orden técnico, errores, omisiones y otras causas que le fueren directamente imputables”, por lo que mal podría pretender la contratista una vez firmado el referido contrato de obras, y recibido el anticipo, alegar la imposibilidad de ejecutar la misma por la necesidad de desalojar el “Centro de Análisis Especiales”. Así se decide.
Ahora bien, de las pruebas aportadas por la Administración, se demuestra que el Contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA” fue rescindido, toda vez que éste no fue ejecutado de acuerdo a lo establecido en el mismo por parte de la contratista, ya que el mencionado contrato fue suscrito en fecha 29 de diciembre de 2006, y para la fecha 27 de mayo de 2009, en la cual se dictó la anterior Resolución, la obra no había sido iniciada.
A mayor abundamiento, resulta necesario hacer mención a lo establecido en el literal “d” del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, aplicable ratione temporis, en el cual se señala lo siguiente:
“Artículo 116.- El ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
(…Omissis…)
d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal o en el de la prórroga, si la hubiere”.
De lo anterior, se evidencia que la Administración podrá rescindir unilateralmente el contrato de obra cuando no se dé inicio a la ejecución de la obra, y en consecuencia, con la entrega de la misma en el lapso señalado, circunstancia que en el caso que nos ocupa fue corroborada durante el procedimiento administrativo de rescisión del contrato, y que no fue contradicha durante el curso del presente juicio por las representaciones judiciales de las partes co- demandas.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado evidencia el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Consinsp C.A., del contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET VALENCIA”, la cual debía ser entregada, de conformidad con lo establecido en el referido contrato y en las sucesivas prórrogas otorgadas, en fecha 31 de julio de 2008, lo que trajo como consecuencia que forzosamente el ente contratante se viera en la necesidad de rescindir el referido contrato.
Asimismo, no puede pasar por alto esta Corte, que no se evidencia de autos, que dicho acto de rescisión haya sido objeto de impugnación por la contratista en vía administrativa ni ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en consecuencia, dicho acto adquirió la firmeza de ley. Así se decide.
Determinado como ha sido el incumplimiento de las obligaciones asumidas mediante el contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, anteriormente identificado, por parte de la sociedad mercantil Consinsp C.A.; y siendo que la Gobernación del estado Carabobo demandó a la referida empresa y solidariamente a la sociedad mercantil Proseguros S.A., esta última por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora hasta por los montos establecidos en los contratos de Fianza de Anticipo N° 300302-2299, y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, resulta necesario pasar a analizar las defensas esgrimidas por la sociedad mercantil Proseguros S.A., solidariamente demandada.
-De los puntos previos opuestos por la sociedad mercantil Proseguros S.A.:
De la lectura del escrito de contestación, se observa que la representación judicial de Proseguros S.A., opuso como puntos previos: i) la caducidad de la acción derivada de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo; y ii) la inepta acumulación de pretensiones, señalando que no puede pretender la parte demandante, solicitar el cumplimiento de una cláusula penal por daños y perjuicios de un contrato que ha ido rescindido y a la vez solicitar el pago indemnizatorio a consecuencia de dicha rescisión.
- De la caducidad de la acción derivada de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento:
Alegó la representación judicial de la empresa Proseguros S.A., que “En el presente caso operó la CADUCIDAD de la acción, en base a los siguientes argumentos: a) Si tomamos en consideración que el Contrato N° SEIN-2006-1-563, correspondiente a la obra denominada ‘CONSTRUCCION DE EDIFICIOS DE IMAGENEOLOG1A DE LA CIUDAD HOSPITALARIA ENRIQUE TEJERA (CHET), VALENCIA’, tenía una vigencia de 12 meses y que fue suscrito en fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil seis (2006), este expiró en fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil siete (2007), por lo que la demandante tenia plazo hasta el veintinueve (29) de diciembre de dos mil ocho (2008) para intentar cualquier acción judicial tendente a las ejecución de las sumas dinerarias afianzadas. b) Si tomamos en consideración el momento que dice la accionante, se produjo la última de las supuestas prorrogas aprobadas que fue en fecha quince (15) de junio de dos mil siete (2007), (…) la misma concluyó el día treinta (30) de julio de dos mil siete (2007), por lo que (sic) demandante debió accionar antes del treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)”. (Mayúsculas del original).
Con respecto a este particular, es menester advertir que existen dos (2) tipos de caducidades, la primera “procesal” prevista en la Ley y la segunda “contractual”, la cual nace del acuerdo de las partes en la realización del contrato.
Respecto a la caducidad procesal, esta Corte debe señalar que el ordenamiento jurídico ha establecido instituciones a fin de garantizar el equilibrio entre los distintos derechos que se hagan valer, y en este caso la caducidad, goza de gran relevancia dentro de nuestro sistema procesal, pues es un requisito de admisibilidad de cualquier demanda.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador; en cuyo caso, será de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora.
Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley.
En ese contexto, cabe destacar que de igual modo el artículo 133 del derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros N° 1.545 de fecha 09 de Noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, reimpresa por error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinario de fecha 28 de noviembre de 2001, vigente para el momento en que se suscribieron los contratos de fianza, establecía que:
“Artículo 133. Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:
(…Omissis…)
3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo, la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración.” (Negritas y resaltado de esta Corte).
Al respecto, esta Corte en sentencia Nº 2012-0088, de fecha 2 de febrero de 2012, señaló que:
“De la norma anteriormente transcrita se desprende la posibilidad para las partes de establecer, en el contrato de fianza, un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora”.
En tal sentido, se aprecia de las actas procesales, específicamente de los Contratos de Fianza de Anticipo Nº 300302-2299 y de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, (Vid folios 37 al 42 de la primera pieza del presente expediente judicial), que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas, en cuyo artículo 5 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, se estableció lo siguiente:
“Artículo 5: Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’, sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes, caducaran todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’.” (Mayúsculas del original).
Así pues, de la disposición contractual antes transcrita, se evidencia que las partes convinieron en el período de un (1) año, el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al acreedor, en este caso, la Gobernación del estado Carabobo, con ocasión a la solicitud de ejecución de los aludidos contratos de fianza. Dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por las fianzas mencionadas.
Ahora bien, debe resaltar esta Instancia Jurisdiccional que en criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ejecución de fianzas, dicha Sala indicó que “es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado”, en este sentido se pronunció el Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, en la que dispuso:
“Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.
No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A” (Resaltado añadido)”. (Negritas y subrayado de esta Corte)
Igualmente, dicho criterio jurisprudencial fue ratificado en sentencia Nº 127 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la mencionada Sala Político Administrativa que estableció:
“Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)”. (Negritas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)
En atención al criterio jurisprudencial antes explanado, es la recisión del Contrato de Obras, el hecho inmediato que autoriza al ente administrativo contratante a exigir la ejecución del pago del monto afianzado.
Siendo ello así, resulta necesario evaluar, con base a las anteriores consideraciones, el alegato de la parte demandada respecto a la fecha a partir de la cual ha de computarse la caducidad y partiendo de lo antes referido, se tiene entonces que la decisión por la cual la Gobernación del estado Carabobo resolvió de manera definitiva la rescisión del contrato de obra, fue efectuada mediante la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, publicada en prensa a los fines de su notificación el 24 de noviembre de 2009.
Así, siendo la fecha de rescisión del contrato la que marca el inicio del plazo en que debían ser ejercidas las acciones contra la sociedad mercantil Proseguros S.A., así como las respectivas notificaciones de incumplimiento, debe comenzar a computarse la caducidad de la acción para la ejecución de las fianzas anteriormente identificadas a partir del 27 de mayo de 2009, por lo que evidenciando esta Corte que la presente demanda fue interpuesta contra dicha empresa aseguradora en fecha 26 de mayo de 2010, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato relativo a la caducidad de la acción, toda vez que la misma fue ejercida dentro del lapso legal y contractualmente establecido. Así se decide.

- De la inepta acumulación de pretensiones:
Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., que la parte demandante incurre en una inepta acumulación de pretensiones, señalando que “Otra de las graves incoherencias que se aprecia en el escrito libelar, en franca violación del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Numeral 2, es la pretensión de querer cobrar el monto de la penalización por daños y perjuicios establecida en la clausula decima tercera del Contrato de Obra N° SEI 2006-1-563, cuando la demandante indica y prueba que resolvió unilateralmente el contrato, lo que hace que la misma incurra en inepta acumulación de pretensiones (…). Tal petitorio carece de idoneidad, puesto que si la actora rescindió unilateralmente el contrato suscrito, como es entonces que pretende pedir el cumplimiento de una de sus cláusulas, pues un contrato que se resuelve, queda sin efecto, como si nunca se hubiere celebrado y por lo tanto no puede pedirse a la vez el cumplimiento del mismo (…)”. (Negrillas del original).
Al respecto, resulta preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 35.- La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Negrillas de esta Corte).
La norma anteriormente transcrita, contempla como causales de inadmisibilidad de la acción: la caducidad, la existencia de cosa juzgada, la mención de conceptos peyorativos contra los jueces, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la acumulación incompatible o inepta acumulación de pretensiones y la no consignación de los instrumentos fundamentales de la demanda, cuyos supuestos deben ser apreciados por el Juez al momento de verificar la admisibilidad de la demanda.
En el mismo sentido, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, estatuye lo siguiente:
“Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarios entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí” (Negrillas de esta Corte).
Del precepto normativo ut supra mencionado, se evidencia que el Legislador dispuso en primer término, la imposibilidad de acumular pretensiones que se excluyan mutuamente, lo que puede ocurrir cuando los efectos jurídicos de ambas se oponen por ser lógicamente contradictorios, asimismo se refiere a aquellas pretensiones que obedecen a materias distintas, cuyo conocimiento no corresponda a un mismo Tribunal.
En ese sentido, el contenido de estas causales de inadmisibilidad revisten suma importancia, en la medida en que evitan que el Juzgador dé curso a un proceso en contra de la Ley o que pueda afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada o recurrida.
En el caso de marras, la representación judicial de la empresa Proseguros, S.A., fundamenta el alegato de inepta acumulación, al señalar que no puede pretender la parte demandante ejecutar una cláusula penal de un contrato que ha sido rescindido.
En este orden de ideas, resulta necesario establecer la naturaleza de la cláusula penal dentro de los contratos y las condiciones para que éstas sean ejecutadas, y a tales efectos tenemos que la cláusula penal constituye una estipulación mediante la cual las partes disponen que en caso de inejecución culposa de la obligación, o de retardo en la ejecución, el deudor se compromete a cumplir una determinada prestación de dar o hacer. De esta manera, la cláusula penal puede ser i) Compensatoria: aquella destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, total o parcial de la obligación; o ii) Moratoria: aquella indemnización debida por el deudor en los casos de retardo en el cumplimiento de la obligación. (Vid. Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, pag. 565).
Ello así, los artículos 1257 y 1258 del Código Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 1257.- Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”.

“Artículo 1.258.- La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo”. (Resaltado de esta Corte).
De las normas transcritas, se infiere que: i) la cláusula penal es un medio de coacción contra el deudor que se ha comprometido a dar o hacer alguna cosa, para asegurar el cumplimiento de la obligación, en caso de inejecución o retardo; ii) la cláusula penal es una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación; iii) no podrá solicitarse la ejecución de la clausula penal compensatoria conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal; iv) sí podrá solicitarse la ejecución de la clausula penal moratoria conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado con respecto a la procedencia de la solicitud de ejecución de la cláusula penal y a la rescisión del contrato de obras, mediante Sentencia Nº 01137 de fecha 4 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador C.A., contra la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar), señalando lo siguiente:
“En tal sentido, debe esta Sala señalar que el Decreto N° 1.417 mediante el cual se dictaron las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996), prevé en su artículo 90 lo siguiente: ‘
Artículo 90: Si el Contratista no terminare lo trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores del quince por ciento (15%) del monto total del contrato, sin menoscabo de lo establecido en el literal ‘a’ del artículo 116 de este Decreto’. (Destacado agregado).
A su vez, el artículo 116 eiusdem dispone:
‘Artículo 116: El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista:
a)Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado (…)’. (Destacado agregado).
Como puede observarse, el mencionado Decreto prevé en su artículo 90 las consecuencias que derivarían en caso que el contratista no terminare los trabajos en el plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, fijando un pago que deberá realizar la contratista como cláusula penal, por cada día de retraso en la terminación de la obra. Asimismo, ese artículo deja a salvo la posibilidad de que conforme al literal “a” del artículo 116 eiusdem, el ente contratante rescinda unilateralmente el contrato cuando la contratista, o bien ejecute los trabajos en desacuerdo a lo pactado en el contrato, o cuando los ejecute en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.
De una lectura superficial y aislada del literal “a” del artículo 116 antes referido, podría limitadamente concluirse que la rescisión unilateral sólo podría verificarse en los casos en los que se encuentre en plena vigencia y en ejecución el contrato de obra; sin embargo, concatenando esa norma con el artículo 90 eiusdem y efectuando su análisis hermenéutico, debe llevar a la convicción de que es posible la rescisión del contrato aun cuando haya vencido el plazo para su ejecución.
Lo anterior encuentra su fundamento en que el aludido artículo 90 eiusdem, no ordena paralizar los trabajos de la obra aunque haya vencido el plazo de ejecución; antes por el contrario, permite su terminación y fija una clausula penal por cada día que transcurra hasta que se haya culminado, lo cual contribuye a que el contratista acelere los trabajos requeridos para poder terminar la obra. La intención es obtener como resultado, a pesar del incumplimiento del plazo, la obra culminada.
Ahora bien, la norma adicionalmente prevé una solución distinta a la señalada, cuando expresamente indica: ‘sin menoscabo de lo establecido en el literal ‘a’ del artículo 116 de este Decreto’. A juicio de esta Sala, dicha excepción opera a favor de la Administración para que decida, o bien recibir la obra culminada luego de que haya vencido el plazo para su ejecución (y los respectivos pagos de la contratista por la cláusula penal), o bien rescindir el contrato porque la contratista efectuó los trabajos de tal forma que no le permitieron concluir la obra en el término pactado, o los ejecutó en desacuerdo a lo pactado en el contrato”. (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente citada, se desprende que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, luego de realizar un análisis de los artículos 90 y 116 literal “a” del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996; dejó por sentado que, a la Administración se le presentan dos posibilidades, siendo la primera, recibir la obra culminada luego que haya vencido el plazo para su ejecución con los respectivos pagos por la cláusula penal, o por otra parte, tiene la potestad de rescindir el contrato por el incumplimiento de la contratista.
No obstante ello, observa esta Corte que si bien el contratante puede optar por recibir la obra culminada con el consecuente pago de la clausula penal, la rescisión del contrato no resulta una limitante para el contratante a los fines de solicitar la ejecución de la referida clausula penal por retraso en la ejecución de la obra, calculada desde el momento en que la contratista incurrió en retraso, y hasta por un monto que no exceda el quince por ciento (15%) del monto total del contrato.
En el caso de autos, se evidencia de la lectura del escrito libelar, que la Gobernación del estado Carabobo, procedió a demandar a la sociedad mercantil Consinsp C.A., y a la sociedad mercantil Proseguros S.A., para que en forma solidaria fuesen condenadas a pagar i) el monto de anticipo entregado a la contratista, garantizado por medio de contrato de fianza de anticipo Nº 300302-2299; ii) el monto de la penalización por daños y perjuicios “establecida en la cláusula décima tercera del Contrato de Obra Nº SEIN-2006-1-563, (…) obligación ésta garantizada por LA FIADORA (…) según Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300”; iii) intereses moratorios y iv) ajuste por corrección monetaria.
En este orden de ideas, se observa que la cláusula sexta del contrato Nº SEIN-2006-1-563, suscrito en fecha 29 de diciembre de 2006, entre la Gobernación del estado Carabobo y la sociedad mercantil Consinsp C.A., para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”. (Folios 19 al 22 de la primera pieza del expediente judicial); señala que:
“(…) Para garantizar el total reintegro del anticipo recibido por ‘LA CONTRATISTA’, conforme a la cláusula cuarta, esta deberá constituir Fianza a favor de ‘EL ESTADO’, otorgada por Entidad Bancaria o Empresa de Seguros (…) por un monto equivalente al total del anticipo recibido por ‘LA CONTRATISTA’ (…). Del mismo modo y para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según este contrato ‘LA CONTRATISTA’ deberá constituir una Fianza de Fiel Cumplimiento por el diez por ciento (10%) del monto total del contrato (…)”.
Asimismo, se verifica de la cláusula décimo tercera del referido contrato que:
“(…) ‘LA CONTRATISTA’ pagará a ‘EL ESTADO’, como cláusula penal, una cantidad equivalente al dos por mil (2/1000) (sic) sobre el monto total del presente contrato, por cada día calendario de retardo en la ejecución de los trabajos contratados, transcurridos 10 días continuos de retardo ‘EL ESTADO’ podrá rescindir el presente contrato . Llegado el caso, el ‘ESTADO’ podrá deducir las sumas a que se refiere esta cláusula, de cualesquiera cantidades de dinero adeudados a ‘LA CONTRATISTA’, por cualquier concepto”.
Del contenido de las cláusulas ut supra transcritas, observa esta Corte que las pretensiones perseguidas no resultan excluyentes, toda vez que se derivan de un mismo hecho, vale decir, del incumplimiento del contrato Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”; razón por la cual en virtud de ello, se desvirtúa completamente el argumento esgrimido por la representación judicial de la empresa Proseguros S.A., respecto a la existencia de una inepta acumulación. Así se decide.
-De las defensas de fondo de la sociedad mercantil Proseguros, S.A.:
La representación judicial de la empresa Proseguros, S.A., señalaron como defensas de fondo que la Gobernación del estado Miranda: i) incumplió con el deber de notificar a su representada por escrito, de la ocurrencia de las circunstancia que ponían en riesgo la ejecución de la obra, apenas tuvo conocimiento de ella, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del condicionado de los contratos de fianza firmados; ii) no logró demostrar que el incumplimiento por parte de la contratista haya sido doloso, toda vez que las obras contratadas no pudieron ser iniciadas en virtud que el terreno donde se iban a llevar a cabo las mismas, se encontraba ocupado por el Centro de Análisis Especiales; iii) no podía rescindir un contrato a tiempo determinado, que para la fecha de rescisión ya se encontraba vencido desde el 29 de diciembre de 2007; iv) violación al debido proceso y al derecho a la defensa, puesto que -a su juicio- su representada en ningún momento fue notificada del inicio o de la finalización del procedimiento administrativo por ejecución de cláusula penal y rescisión del contrato de obras..
-Del incumplimiento de la parte demandante de notificar por escrito, la ocurrencia de las circunstancias que ponían en riesgo la ejecución de la obra:
Sostuvo, la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., que “(…) EL ESTADO CARABOBO, fue quien incumplió contractualmente con las obligaciones asumidas con nuestra representada PROSEGUROS S.A., puesto que aunque no fue quien suscribió las fianzas las mismas fueron de su conformidad en consecuencia era su responsabilidad notificar la ocurrencia de alguna circunstancia o hecho que ponga en riesgo la ejecución de la obra, apenas tenga conocimiento de ella y por escrito, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del condicionado de los contratos de fianza firmados, que reza: ‘EL ACREEDOR deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ (PROSEGUROS S.A) por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’ para así poder hacer a futuro reclamación alguna con respecto a las mismas. (…) si EL ESTADO CARABOBO no cumplió con sus obligaciones, mal podría exigir entonces el cumplimiento de derecho alguno a mi representada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En referencia a este particular, esta Corte evidencia de las actas procesales, que tanto los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento como los Contratos de Fianza de Anticipo objeto de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; hasta tanto se materialice la ejecución de la obra o en su defecto se verifique el reintegro del anticipo (lo cual no se desprende de autos), derecho éste que no ha sido objeto de controversia; por el contrario, se observa que efectivamente fue determinado por la demandante el incumplimiento contractual por parte de la afianzada, sociedad mercantil Consinsp C.A., mediante el procedimiento desarrollado en sede administrativa que culminó con la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009, mediante la cual la Gobernación del estado Carabobo procedió a rescindir el Contrato de obras: Nº SEIN-2006-1-563, para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales, específicamente de los folios 328 y 329 de la segunda pieza del expediente judicial, Notificación Nº S-I-2008-1-046 de fecha 12 de junio de 2008, suscrita por el Secretario de Infraestructura y el Secretario de Planificación de Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del estado Carabobo, mediante la cual informaron al Jefe de Finanzas de la empresa Proseguros, S.A., de “(…) la apertura de OFICIO de un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato, a la empresa CONSINSP C.A., (…) por incumplimiento en el plazo de entrega de la obra: “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”, según el contrato de obras Nro. SEIN-2006-1-563 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual manera, mediante la referida notificación, la parte demandante señaló que “(…) la empresa CONSINSP C.A., celebró con la compañía aseguradora Proseguros C.A., (sic) (…) las siguientes fianzas: Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 300303-2300 (…). Fianza de Anticipo Nro. 300302-2299 (…). Estas garantías comprometen legalmente a la empresa aseguradora, y la hace solidariamente responsable de la obligación contraída por la empresa contratista con el ESTADO CARABOBO. A tales efectos, para cancelar dichas sumas afianzadas, se deberá seguir los pasos establecidos por la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Estado Carabobo, de acuerdo a lo estipulado en las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De lo parcialmente transcrito, se evidencia, que en efecto, la Gobernación del estado Carabobo, notificó formalmente a la empresa afianzadora Proseguros S.A., el incumplimiento en el plazo de entrega de la obra, informándoles de la apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato, y haciendo alusión a las garantías constituidas a través de la fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, cumpliendo de esta manera la demandante, con el deber de informar a la afianzadora de la ocurrencia de tal hecho, el cual podía dar origen al reclamo amparado por las Fianzas constituidas.
De conformidad con lo anteriormente señalado, ha quedado establecido que la obligación del fiador está condicionada al incumplimiento del deudor y que la obligación garantizada se hace exigible al fiador a partir del momento en que dicho incumplimiento se materializa, lo cual en el caso de marras se produjo mediante la Resolución Nº 033 de fecha 27 de mayo de 2009 y que fue producto de la apertura del procedimiento administrativo de fecha 12 de junio de 2008.
Cabe agregar, que conforme al artículo 1815 del Código Civil, el acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que esta ocurra, tal como lo hizo la parte demandante en el caso de autos, quien al momento de la apertura del procedimiento administrativo notificó a la empresa aseguradora; por lo cual, no ha podido demostrar la parte demandada, que exista causa alguna que justifique la extinción de las fianzas cuya ejecución constituye el objeto de la presente demanda y por tanto considera esta Corte, que las circunstancias alegadas relacionadas con el presunto incumplimiento de la notificación debida a la empresa demandada en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Consinsp C.A., no han sido configuradas por lo que no pueden generar la exoneración de las obligaciones del fiador y así se decide.
-Del incumplimiento culposo por parte de la contratista:
Adujo la representación de la empresa Proseguros, S.A., que la parte demandante “(…) no logró demostrar que el incumplimiento haya sido doloso, argumento y requisito necesario, ampliamente conocido por las partes en los distintos contratos de fianzas, para que proceda el pago de indemnización alguna”. Asimismo, indicó que “(…) las obras contratadas no pudieron ser iniciadas (…) en virtud de que en el terreno donde se iban a llevar a cabo las obras, estaba ocupado, por el Centro de Análisis Especiales, por lo que mal podría la contratante CONSINSP, C.A., de forma arbitraria., desalojar el mencionado centro a los fines de iniciar trabajos tendentes a la ejecución de la obra contratada, pues, no detenta cualidad alguna para haber realizado dicho desalojo (…)”.
Sobre este particular, se observa de los elementos probatorios traídos a los autos, que la empresa contratista afianzada, para realizar todas las actividades concernientes a la ejecución de la obra pública denominada: “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET, VALENCIA”, contaba originalmente con un máximo de doce (12) meses a partir de la fecha en la cual se le diera inicio a la obra, lapso que fue prorrogado en cuatro oportunidades a solicitud de la empresa contratista al señalar que: “La presente solicitud obedece a que debe mudarse el CAE a Naguanagua, para demoler el edificio existente en la CHET e iniciar la obra”. Asimismo, se verifica que tales prórrogas fueron aprobadas por el Director General de Edificaciones de la Gobernación del estado Carabobo, haciendo la advertencia que “(…) se le informa, que deberá iniciar los trabajos una vez concluido el lapso de la prórroga, so pena de ser objeto de las sanciones establecidas en el decreto Nº 073, relativo a las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras (…)”.
Ahora bien, como ya se estableció en acápites anteriores de la presente decisión, la representación judicial de las empresas co-demandadas, se limitan a afirmar -con la finalidad de justificar el incumplimiento- que el terreno donde se iba a llevar a cabo la obra objeto del contrato, se encontraba ocupado por el Centro de Análisis Especiales, y que no era competencia de la contratista desalojar el mencionado centro a los fines de iniciar trabajos tendentes a la ejecución de la obra.
En este sentido, tal como ya fue señalado, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia prueba alguna que hiciera presumir a este Órgano Jurisdiccional que en efecto, el desalojo del “Centro de Análisis Especiales”, resultaba una condición indispensable para ejecutar la obra, o al menos dar inicio a ella.
Ello así, se verifica que la Clausula Décima Primera del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, señala lo siguiente:
“DÉCIMA PRIMERA: La ejecución de la obra se hará con sujeción al Decreto Nº 073 relativo a las condiciones generales de contratación para la ejecución de Obras (…). Por el hecho de haber firmado el contrato, se presume que ‘LA CONTRATISTA’ conoce las condiciones del sitio donde van (sic) a ser construida la obra y el proyecto de la misma, como también se presume que conoce el Decreto antes mencionado, de modo que no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía, siendo improcedente las reclamaciones que hiciere por concepto de dificultades de orden técnico, errores, omisiones y otras causas que le fueren directamente imputables”. (Resaltado de esta Corte).
De la cláusula transcrita, se infiere que para el momento en que la sociedad mercantil Consinsp C.A., suscribió el contrato de obras, conocía las condiciones en que se encontraba el terreno donde sería ejecutada la misma, eximiéndose de responsabilidades la Administración con respecto a “dificultades de orden técnico, errores, omisiones y otras causas que le fueren directamente imputables”.
Adicional a lo anterior, una vez examinado el referido contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, no se verificó cláusula alguna o condición especial que estableciera el desalojo del mencionado Centro de Análisis Especiales para iniciar la obra contratada, desprendiéndose adicionalmente de las aprobaciones de las prórrogas solicitadas por la contratista, que la Administración advirtió que de no iniciar los trabajos contratados, se aplicarían las sanciones establecidas en el Decreto Nº 073 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras; motivo por el cual, debe esta Corte desestimar el alegato relacionado con la presunta inexistencia de pruebas del incumplimiento culposo en que incurrió la sociedad mercantil afianzada, por cuanto se evidenció en los autos la existencia de elementos probatorios suficientes para demostrar los alegatos formulados por la parte demandante relacionados con el incumplimiento contractual. Así se decide.
-De la imposibilidad de recisión del contrato:
La representación judicial de la empresa Proseguros, C.A., indicó que (…) finalizado o expirado el término de vigencia del contrato suscrito puesto que era a tiempo determinado, carece de logicidad que la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO, haya aperturado un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Clausula Penal y Rescisión del Contrato (…), ya que (…) había fenecido por haberse cumplido el tiempo establecido en el mismo. (…) así las cosas, tenemos que, NO SE PUEDE RESCINDIR legalmente un contrato que ha expirado en el tiempo, puesto que para tal procedimiento es necesario que el contrato se encuentre vigente como requisito indispensable”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Con respecto a este argumento, resulta oportuno para esta Corte evaluar el contenido de los acuerdos y compromisos estipulados entre las partes mediante el contrato identificado con el N° SEIN-2006-1-563, el cual contiene en veinticinco cláusulas, las condiciones particulares bajo las cuales convinieron las partes contratantes someterse de manera obligatoria, por lo que tales cláusulas delimitaban la relación contractual bajo análisis, entre las cuales caben destacar las siguientes:
“PRIMERA: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga por el presente contrato a ejecutar para ‘EL ESTADO’, con sus propios medios y su exclusiva cuenta, con sus empleados y Obreros, la Obra: CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENEOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA. Dichos trabajos serán ejecutados por’ LA CONTRATISTA’ en un lapso de 12 meses (…).
(…Omissis…)
TERMINACIÓN, ACEPTACIÓN Y RECEPCIÓN DE LA OBRA
DÉCIMA CUARTA: ‘LA CONTRATISTA’, notificará por escrito al Ingeniero Inspector con siete (7) días calendarios de anticipación, la fecha en que será terminada la obra con el fin de realizar el Acta de Terminación, que suscribirá el Ingeniero Inspector y el Ingeniero Residente o ‘LA CONTRATISTA’.
DÉCIMA QUINTA: ‘LA CONTRATISTA’, se obliga dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del Acta de Terminación de la obra a solicitar por escrito la Aceptación Provisional de la misma. (…).
DÉCIMA SEXTA: ‘EL ESTADO’, dentro de los quince (15) días siguientes a la Aceptación Provisional de la obra, procederá a una revisión general de ésta. Si ‘EL ESTADO’ comprobare que alguna parte de la obra ha sido defectuosamente ejecutada, o no ha sido ejecutada de acuerdo como se ha previsto en el contrato, hará la correspondiente participación por escrito a ‘LA CONTRATISTA’ para que realice a sus expensas, las reparaciones o reconstrucciones que sean necesarias.
DECIMA SÉPTIMA: Las partes convienen en determinar un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de terminación de la obra, para comprobar si la obra no presenta defectos y sis sus instalaciones y equipos funcionan correctamente, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad decenal consagrada en el artículo 1637 del Código Civil Venezolano vigente, en cuanto le sea aplicable.
DECIMA OCTAVA: Realizada la revisión general de la obra y comprobada su ejecución de acuerdo a lo previsto en este contrato, ‘EL ESTADO’ procederá a efectuar la Recepción Definitiva de la misma, mediante Acta que firmarán las partes. (Mayúsculas y negrillas del original,).
De las disposiciones contractuales transcritas, se desprende claramente que mediante el referido contrato N° SEIN-2006-1-563, el lapso de ejecución de la obra se estipuló en doce (12) meses.
De igual manera, las partes expresamente establecieron las siguientes condiciones para la terminación del contrato:
i) La culminación de los trabajos correspondientes a la ejecución de la obra objeto del mismo; ii) el contratista debía notificar por escrito al ente contratante, sobre la culminación de los trabajos, con siete (7) días calendarios de anticipación; iii) el ente contratante realizaría la inspección correspondiente y sólo después de considerar que los trabajos fueron concluidos a su total y entera satisfacción, ambas partes procederían a elaborar y suscribir el Acta de Terminación de la Obra, y posteriormente, la Aceptación Provisional dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha del Acta de Terminación; iv) el Estado, procedería a una revisión general de la obra dentro de los quince (15) días siguientes a la Aceptación Provisional de la misma, dejándose constancia que en caso de comprobarse la inejecución de la obra total o parcial, la contratista debía realizar las reparaciones a que hubiere lugar; v) ambas partes convinieron, en determinar un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Terminación de la obra, para comprobar el correcto funcionamiento de las instalaciones y equipos de la misma; vi) una vez realizada la revisión general de la obra y comprobada su ejecución, el Estado procedería a efectuar la Recepción Definitiva de ésta.
Del anterior análisis se deduce, que la fecha de Recepción Definitiva de la obra por parte del Estado, constituye el límite máximo de la vigencia del contrato, ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 al 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en fecha 16 de septiembre de 1996, mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, a las cuales expresamente se sometieron las partes mediante el contrato que nos ocupa.
De igual modo, el contrato de obra N° SEIN-2006-1-563, en su cláusula vigésima segunda, determinó en qué casos podría la Administración “resolver unilateralmente” el mismo, antes de que se hubieren verificado las condiciones establecidas anteriormente para la culminación de su vigencia, donde cabe destacar que ese actuar administrativo (dar por rescindido el contrato), de conformidad con las estipulaciones contenidas en el artículo 7 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no opera de pleno derecho, sino que amerita la emisión de un acto administrativo, siendo que en el caso de marras, la Gobernación del estado Carabobo emitió un acto mediante el cual notificó la decisión de rescindir el contrato bajo análisis, que comenzó a surtir efectos a partir de su publicación en el diario El Carabobeño en fecha 24 de noviembre de 2009.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la vigencia del contrato terminaba con la Recepción Definitiva de la obra por parte del ente contratante, siendo, pues, indispensable la emisión de un documento por parte de la Administración contratista, para que pudiera darse por terminado el contrato que nos ocupa, aún en caso de que la obra hubiere sido ejecutada oportunamente según lo pactado entre las partes; motivo por el cual debe concluirse, que de conformidad con las estipulaciones contractuales transcritas, el solo transcurso del tiempo y consecuente vencimiento del lapso acordado entre las partes para la ejecución de los trabajos correspondientes a la obra objeto del mismo, no era suficiente para considerar que había concluido el contrato, por el contrario, era menester la emisión de un acto administrativo que pusiera fin al mismo, bien por haber sido verificado satisfactoriamente su cumplimiento o bien por rescisión como en el caso de marras, razón por la cual, a esta Corte le resulta forzoso desestimar lo denunciado por la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros, S.A., en torno a este particular. Así se declara.
iv) De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.-
Con respecto al procedimiento administrativo de ejecución de cláusula penal y rescisión de contrato, sustanciado por la Gobernación del estado Carabobo, la representación judicial de la empresa Proseguros S.A., esgrimió que “(…) dicho procedimiento ilógico e írrito, no puede ser oponible a mi representada, puesto que en ningún momento fue notificada PROSEGUROS, S. A., del inicio o de la finalización de esa írrita e infundada acción administrativa, para que, de creerlo conveniente ejerciera el constitucional derecho a la defensa, violándose a su vez el debido proceso, puesto que nuestra representada tenía legítimo interés en las resultas del procedimiento, tan es así que de haber sido informada nuestra mandante de la mas efímera posibilidad de incumplimiento por parte del contratado, hubiere tomado todas las previsiones necesarias para asegurar las garantías respectivas que respaldan los contratos de fianza suscritos, además le corresponde al fiador el derecho a oponer todas cuantas defensas le sean atribuibles al deudor, según el Artículo 1.832 del Código Civil (…), es por ello que insistimos que la demandante no debe ampararse en su investidura y en las exageradas prerrogativas que le concede la Ley para que después de un largo y negligente aletargamiento intente accionar, cuando además ya no existe vía legal para reclamar, la ejecución de las fianzas anteriormente descritas por vía judicial”.
Partiendo de las anteriores denuncias, tal como fue referido en la presente decisión, se desprende de las actas procesales, específicamente de los folios 328 y 329 de la segunda pieza del expediente judicial, Notificación Nº S-I-2008-1-046 de fecha 12 de junio de 2008, suscrita por el Secretario de Infraestructura y el Secretario de Planificación de Presupuesto y Control de Gestión de la Gobernación del estado Carabobo, mediante la cual informaron al Jefe de Finanzas de la empresa Proseguros, S.A., de “(…) la apertura de OFICIO de un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión de Contrato, a la empresa CONSINSP C.A., (…) por incumplimiento en el plazo de entrega de la obra: “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS DE IMAGENOLOGÍA DE LA CHET. VALENCIA”, según el contrato de obras Nro. SEIN-2006-1-563 (…)”.
De igual manera, mediante la referida notificación, la parte demandante señaló que “(…) la empresa CONSINSP C.A., celebró con la compañía aseguradora Proseguros C.A., (sic) (…) las siguientes fianzas: Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 300303-2300 (…). Fianza de Anticipo Nro. 300302-2299 (…). Estas garantías comprometen legalmente a la empresa aseguradora, y la hace solidariamente responsable de la obligación contraída por la empresa contratista con el ESTADO CARABOBO. A tales efectos, para cancelar dichas sumas afianzadas, se deberá seguir los pasos establecidos por la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Estado Carabobo, de acuerdo a lo estipulado en las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas (…)”.
De lo parcialmente transcrito, se evidencia, que en efecto, la Gobernación del estado Carabobo, notificó formalmente a la empresa afianzadora Proseguros S.A., el incumplimiento en el plazo de entrega de la obra, informándoles de la apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato, y haciendo alusión a las garantías constituidas a través de la fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, ello con la finalidad que ésta ejerciera las acciones pertinentes con respecto a la empresa afianzada, (a la cual se le aperturó dicho procedimiento, al presumirse el incumplimiento de ésta), mas no para que ejerciera su defensa en el procedimiento llevado en vía administrativa, toda vez que, la empresa de seguros Proseguros, S.A., si bien se constituyó en fiadora de la contratista, no formaba parte de la relación contractual primigenia, es decir, no se encontraba obligado mediante la suscripción del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, el cual fue rescindido en el referido procedimiento llevado en vía administrativa.
Aclarado lo anterior, no se evidencia que en el presente caso se haya vulnerado el derecho a la defensa y el debido proceso de la Sociedad mercantil Proseguros S.A, razón por la cual esta Corte desestima dicho alegato por considerarlo infundado. Así se decide.
-De las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento.-
A los fines de determinar la procedencia en derecho de la pretensión de la demandante, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional, citar el contenido del artículo 1804 del Código Civil, que señala:
“Artículo 1804.- Quien se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.
Por su parte el artículo 547 del Código de Comercio, dispone que:
“Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”.
Del análisis de la figura de la fianza, conjuntamente con los contratos celebrados por la sociedad mercantil Proseguros, S.A., se verifica claramente la condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su afianzada, tanto en el anticipo recibido, como en lo que respecta al fiel cumplimiento del objeto del contrato de obras. Asimismo, es evidente la calificación de ésta como comerciante, lo cual, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 547 del Código de Comercio ya citado, no deja lugar a dudas sobre la condición de deudora solidaria de la referida sociedad mercantil.
En tal sentido, por cuanto de los autos se evidenció plenamente el incumplimiento contractual en que incurrió la contratista sociedad mercantil Consinsp C.A., afianzada por la sociedad mercantil Proseguros S.A., y como consecuencia de dicho incumplimiento, se evidenció que la parte demandada adeuda a la Gobernación del estado Carabobo la suma de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42), por concepto de anticipo no amortizado, cuyo reintegro fue garantizado mediante el Contrato de Fianza de Anticipo Nº 300302-2299, otorgada por la empresa Proseguros S.A.; más la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 159.000,00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios cuyo pago oportuno y fiel cumplimiento fue garantizado mediante el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, otorgada por la empresa Proseguros S.A.; siendo que no se evidencia del presente expediente elementos probatorios de los cuales se desprendiera que la contratista realizara el pago de las cantidades anteriormente indicadas o que la sociedad mercantil Proseguros S.A., en fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas mediante los indicados contratos de fianza de anticipo especial y fiel cumplimiento, anteriormente identificados, cuya ejecución ha sido demandada, hubiere efectuado dicho pago, resulta PROCEDENTE condenar a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Consinsp C.A., al pago de las referidas cantidades. Así se decide.
-De la ejecución de la cláusula penal:
Declarada como fue en acápites anteriores, la procedencia de la interposición de la demanda por ejecución de cláusula penal y evidenciado de autos el incumplimiento contractual en el que incurrió la contratista, este Órgano Jurisdiccional considera PROCEDENTE la solicitud de la demandante de ordenar a la sociedad mercantil Consinsp C.A., al pago de la cláusula penal establecida en la cláusula décima tercera del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, anteriormente identificado, “por retardo en la ejecución de los trabajos contratados”, calculada desde el momento en que la contratista incurrió en retraso, (esto es, desde el día siguiente a la fecha en que venció la última de las prórrogas otorgadas por la Administración el 30 de julio de 2007), hasta por un monto que no exceda el quince por ciento (15%) del monto total del contrato, monto al cual se le deberá descontar la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 159.000,00), el cual fue garantizado por el contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300, otorgado por la compañía de seguros Proseguros S.A. Así se declara.
-De los intereses moratorios e indexación monetaria:
La parte demandante, en su escrito libelar, solicitó “En virtud del hecho notorio que constituye el fenómeno inflacionario y el proceso de desvalorización de nuestra moneda de curso legal nacional (…) i.) ordene el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda, ii.) la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio, desde la interposición de la presente demanda; por lo que solicito que el monto correspondiente a dicha corrección monetaria e indexación sea establecido por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Destacado del original).
En relación a los intereses reclamados por la representación judicial de la demandante, advierte esta Corte que nada se indicó en los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 300303-2300; y de anticipo Nº 300302-2299; sobre su pago o su forma de cálculo, así como tampoco respecto al momento a partir del cual comenzarían éstos a deberse; no obstante ello, se observa que el contrato de obras garantizado mediante las fianzas cuya ejecución conforman el objeto del presente caso, fue suscrito bajo el imperio del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, mediante el cual se establecieron las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5096, de fecha 24 de abril de 2009. Ello así, el artículo 119 del mencionado texto normativo establece lo siguiente:
“Artículo 119.- En casos de multas o de reintegros que hayan quedado firmes, una vez agotada la vía administrativa, y que no hayan sido enterados al Fisco en el plazo de treinta (30) días calendario el Contratista pagará intereses al Fisco Nacional calculados de conformidad con el artículo 58 de este Decreto”.
En sintonía con lo anterior, se observa que el artículo 58 indica la forma en que deben ser calculados los intereses sobre el monto neto a pagar, “(…) utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (…)”.
De igual modo, esta Corte observa que en torno a este tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, (caso: Inversiones Sabenpe, C.A., vs Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR)), estableció lo siguiente:
“Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (...)” (Resaltado de esta Corte).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, atendiendo a la decisión supra citada, considera que los intereses deberán calcularse, con fundamento en las disposiciones normativas y jurisprudencia anteriormente transcritas, en consecuencia, resulta procedente condenar a la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., a pagar los intereses sobre la suma de Ochocientos Cincuenta y Seis Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 856.368,42), que resulta ser la sumatoria de lo adeudado por la referida empresa por concepto de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, los cuales deberán ser calculados “(…) utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario (…)”, desde el momento en que dicha empresa aseguradora tuvo conocimiento del incumplimiento en que había incurrido su afianzada, hasta la fecha de publicación del presente fallo.
Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se requerirá la colaboración del Banco Central de Venezuela a los fines del cálculo de los intereses según lo ordenado. Así se decide.
Por otra parte, con relación a la solicitud de indexación, observa esta Corte el criterio que ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, contenido en Sentencia Nro. 078 de fecha 27 de enero de 2010, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Víctor Manuel Zuloaga contra el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (entre otras), este Órgano Jurisdiccional estima que al haber sido acordado el pago de los intereses moratorios no resulta procedente la indexación, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados, implicaría una doble indemnización, criterio éste que ha sido reiterado, por el máximo Tribunal de la República y asumido por éste Órgano Colegiado (Vid. entre otras, sentencia emanada de esta Corte en fecha 30 de noviembre de 2011, caso: CVG Electrificación del Caroní, C.A. Vs Constructora Aguasay, C.A. y Seguros Progreso, S.A.); razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se declara.
Establecido lo anterior y dado el incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad mercantil Consinsp C.A., se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado Leonel Pérez Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.650, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, en representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO, contra las sociedades mercantiles CONSINSP C.A., y PROSEGUROS S.A.. En consecuencia:
1.- CONDENA a la sociedad mercantil CONSINSP C.A., al pago de la cláusula penal por retardo, establecida en la Cláusula Décimo Tercera del contrato de obras Nº SEIN-2006-1-563, antes identificado, de conformidad con lo señalado en la motiva de la presente decisión.
2.- CONDENA a la sociedad mercantil Proseguros, S.A., al pago de la suma de Seiscientos Noventa y Siete Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 697.368,42), cuyo reintegro fue garantizado mediante el Contrato de Fianza de Anticipo Nº 300302-2299; y la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 159.000,00), cuyo pago fue garantizado mediante el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 300303-2300.
3.- CONDENA a la sociedad mercantil Proseguros, S.A a pagar los intereses sobre la suma de Ochocientos Cincuenta y Seis Mil Trescientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 856.368,42), desde el momento en que dicha empresa aseguradora tuvo conocimiento del incumplimiento en que había incurrido su afianzada, hasta la fecha de publicación del presente fallo.
4.- ORDENA solicitar la colaboración del Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses.
4.- IMPROCEDENTE la indexación monetaria solicitada.
5.- REMÍTASE copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/58
Exp. AP42-G-2010-000038

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________.
La Secretaria.