TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2014-000368
En fecha 10 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por la abogada María del Amparo Parejo De Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 14 de mayo de 1998, bajo el Nº 40, Tomo 6-A, con documento modificatorio, registrado ante el registro mercantil ya indicado, el 25 de marzo de 2002, bajo el Nº 71, Tomo 3-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 139-14 de fecha 9 de octubre de 2014, decisoria del recurso de reconsideración ejercido contra la resolución 075-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
El 11 de noviembre de 2014, se dio cuenta a la Corte y asimismo se ordenó oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en autos la respectiva notificación. Se designó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de noviembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 24 de noviembre de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), el cual fue recibido el 20 del mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2015, se recibió de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), Oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-03923, de fecha 5 de febrero de 2015, mediante el cual dio respuesta al Oficio Nº CSCA-2014-007019, de fecha 11 de noviembre de 2014, emanado por este Órgano Jurisdiccional, igualmente remitió expediente administrativo, el cual se ordenó agregar a los autos el 23 del mismo mes y año.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 3 de noviembre de 2014, se recibió de la abogada María del Amparo Parejo Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo de Comercio “Operador Cambiario Fronterizo Carrillo´s C.A.”, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Señaló, que “(…) con el debido respeto ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en las Leyes que rigen la materia, para ejercer como efecto ejerzo en nombre de mi representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 139-14 de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014, notificado a mi representada en fecha 10 de octubre de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34247, de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)” (Negrillas, mayúsculas y resaltado del original).

Refirió, que la Resolución Nº 139-14 de fecha 9 de octubre de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por su mandante el 11 de julio de 2014 contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución 075-14 de fecha 6 de junio de 2014, mediante el cual el referido Órgano Administrativo, revocó la autorización de funcionamiento del Operador Cambiario Fronterizo Carrillo´s, C.A.
Solicitó, a esta Corte “(…) se pronuncien sobre la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo (…) por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos contenidos (…) en el Oficio y la Resolución anteriormente relacionados (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor, de conformidad con la ley que rige. Ejerzo en nombre y a favor de mi representado, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.-, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.-, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’s, C.A de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Reseñó, que “En Oficio SBIF-CJ-3848 de fecha 07 de MAYO DE 1999, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a mi representado, Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A.’ , (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, publicación de conformidad con lo previsto en la Disposición Final, única del Decreto Ley mediante la cual se imprimió en un solo texto la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.-, eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo; regulados en el TÍTULO III, que trata de la Dirección y Administración; artículos 231.-, 32.-, 34.-, 35.-, eiusdem por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales. Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.-, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad justicia en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.-, eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Igualmente, “(…) solicitó la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, y de las Resoluciones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Denunció, que “(…) de materializarse la suspensión de las autorizaciones y el cierre de los establecimientos de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el eje fronterizo San Antonio- Ureña ello derivará de inmediato en un mercado negro cambiario, ante la presión y necesidad de los lugareños de realizar sus intercambios comerciales e industriales, y convertirían a cada establecimiento industrial y comercial en un agente cambiario de hecho, lo cual ocurría antes de regular la actividad cambiaria en la Ley”. (Negrillas del original).
Expresó, que “En fecha 19 de mayo de 2004, el Operador Cambiario Fronterizo CARRILLO’s, C.A , fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-16463 de fecha 19 de mayo de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) En esa fecha hizo acto de presencia acompañado, con su representante legal y con el presidente de la Asociación de Operadores Cambiarios Fronterizos del Estado Táchira. En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, En (sic) ese acto la ciudadana Superintendente dictó medida de REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A …’ Esta decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en el Acta de Audiencia accionada, materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo” (Negrillas y mayúsculas del original).

Precisó, que “No analizó ni tomó en consideración el Órgano de la Superintendencia el texto contenido, y alcance constitucional del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra también la responsabilidad de los funcionarios públicos (…)”.

Apuntó, que su representado solicitó la nulidad de los artículos 36, 29, 9 y 14 de del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “(…) por considerar que existe la presunción de violación de derechos principios y garantías, consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: principio de proporcionalidad, justicia y equidad consagrados en el (sic) artículo (sic) 19, 20, 26, la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación y la libre competencia consagrados en el artículo 112, 115, 299”.

Esgrimió, que la modificación del artículo 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, viola el derecho a la igualdad frente a la Ley, “(…) al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Manifestó, que “A simple interpretación, se infiere del texto de los mismos artículos 9, y 14 Parágrafo Tercero que, NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA. De conformidad con el Decreto-Ley (artículo 9 eiusdem, en concordancia con el artículo 14. Tercer Aparte íbidem), pueden a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36 en concordancia con el artículo 29 del Decreto Ley”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Adujo, que del texto y contenido del artículo 14 y 9 del referido cuerpo normativo, “(…) se infiere que el OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO, constituido como firma personal, ya autorizado para ejercer la actividad cambiaria fronteriza, por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, puede continua (sic) constituido como firma personal, y seguir ejerciendo sus actividad (sic) cambiaria en el eje fronterizo San Antonio- Ureña del Estado Táchira”: (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Precisó, que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, hoy afectados, por las modificaciones incorporadas, no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias; ni por la Asamblea Nacional, ni por el Ejecutivo Nacional”. (Negrillas del original).
Relató, que “No existen elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A’. Ello es contrario a derecho. Por lo antes expuesto, los Actos Administrativos aquí recurridos, están viciados de Nulidad, y así solicito sea declarada la Anulación de los Actos Administrativos recurridos (…)”. (Negrillas del original).

Afirmó, que “El ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 139-14 DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2014, emanada del Despacho de la Superintendente; notificado a mi representado en fecha 23 de septiembre de 2014, mediante OFICIO SIGNADO NO (sic) SBIF-DSB-CJ-PA-34247, DE FECHA 09 DE OCTUBRE DE 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social: siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que se pretenda instaurar. (sic) En el eje fronterizo San Antonio- Ureña la industria y el comercio se desenvuelve con el apoyo de los Operadores Cambiarios de la Frontera, ya que las transacciones ordinarias efectuadas en Carnicerías, Supermercados, Almacenes, Farmacias, Hoteles, etc., se realizan con las divisas Bolívar/Peso Colombiano”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Relató, que “La situación planteada requiere de un tratamiento legal por parte de los organismos públicos con competencia y atribuciones en la materia que escapa a los Operadores Cambiarios Fronterizos. Por lo que, mi representado conjuntamente con otros Operadores, Cambiarios Fronterizos, han solicitado a las autoridades del Banco Central de Venezuela, el análisis de la situación planteada, a objeto que, de ser necesario en el ámbito jurídico de la necesidad de dictar alguna Providencia o Resolución, que coloque a los Operadores Cambiarios Fronterizos en un plano de igualdad jurídica conjuntamente con los otros Institutos Financieros que operan como agentes cambiarios”.

Indicó, que ejerce la presente acción de medida cautelar de amparo constitucional “(…) en protección a la amenaza que tiene mi representado de que le ordenen de inmediato el cierre de su establecimiento, como consecuencia de actos administrativos contenidos en el Oficio y la Resolución Recurridos que revocan la autorización de funcionamiento DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A.. De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representado por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y porque el Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representado, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representado lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica. Todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en sus artículos 2, 3, 5, 6, 22, en concordancia con los artículos 1º, 2º, 7º, 10º, 15º, 21º, 22º, y 29º, eiusdem y los derechos y garantías consagrados en los Artículos 3, 7, 21, 22, 23, 25, 112, 113, 118, 137, 138, 139, 140, 153, 155, 299, 318, 320, 327 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) cuyo contenido, propósito y alcance, invoco a favor de mi representado (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “Es procedente esta acción de Amparo Constitucional a favor de mi representado, fundamentado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 25 eiusdem; y su desarrollo en los Artículos (sic) de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del original).
En el mismo sentido, solicitó “(…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal”.
Sostuvo, que “La acción de Amparo Constitucional aquí ejercida es admisible por cuanto mis representados no han recurrido por otras vías judiciales ordinarias y no han hecho uso de medios judiciales preexistentes”. (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó que en virtud de lo antes expuesto se restituya el principio de legalidad y del estado de derecho, la aplicación de las normas constitucionales invocadas señalando que la “(…) consecuencia jurídica es, necesariamente, el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del (…) ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 139-14 DE FECHA 9 DE OCTUBRE DE 2014 emanada del Despacho de la Superintendente (…) y en consecuencia mi representado continúe en el Ejercicio de su actividad cambiaria fronteriza” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “(…) se sirvan valorar en su justa dimensión, todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en el ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN Nº 139-14 DE FECHA 16 DE OCTUBRE 2014 (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.- (sic), 29.- (sic), 9.- (sic) , 14.- (sic), del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario presuntamente violatorias de principios y Garantías Constitucionales (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia, para proteger al Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A ’ de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto a la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por la apoderada judicial de sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Carrillo’s C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139-14 de fecha 9 de octubre de 2014, decisoria del recurso de reconsideración ejercido contra la resolución 075-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en la cual se revocó la autorización de funcionamiento.
Ante tal circunstancia, se observa que la Ley especial que rige las actividades del sector bancario -Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010- en su artículo 234, prevé lo atinente a la competencia para conocer y decidir en vía jurisdiccional la controversias que surjan como consecuencia de actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la manera siguiente:
“Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Resaltado del original).
En el mismo orden de ideas, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 23 numeral 5; 24 numeral 5 y 25 numeral 3, de la aludida norma, los cuales establecen:
“Artículo 23: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer:
(...Omissis...)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...Omissis...)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...Omissis...)
3. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”
De esta manera, se evidencia que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no es una autoridad de rango constitucional, ni se encuentra entre las autoridades taxativamente señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y tampoco forma parte de las autoridades estadales o municipales, a las que hace referencia el numeral 3 del artículo 25 eiusdem.
Ello así, conforme las normas supra mencionadas, se observa que la competencia para conocer de las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidariamente Medida Cautelar Innominada. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional acepta la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente demanda. Así se decide.
- De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda”
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de ello, y atendiendo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139-14 de fecha 9 de octubre de 2014, decisoria del recurso de reconsideración ejercido contra la resolución 075-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en la cual se revocó la autorización de funcionamiento, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
- Del amparo cautelar solicitado
Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad, y a tal efecto observa:
Respecto al amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte recurrente argumentó que encuentra a su parecer, que “(…) De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos; se estaría e franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, porque Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representada, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representada lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica. Todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en sus artículos 2.-, 3.-, 5.-, 6.-, 22.-, (sic) en concordancia con los artículos, 1º, 2º; 7º; 10º; 15º; 21º; 22º; y 29º, eiusdem, y los derechos y garantías consagrados en los Artículos 3.-, 7.-, 21.-, 22.-, 23.-, 25.-, 112.-, 113.-, 118.-, 137.-, 138.-, 139.-, 140.-, 153.-, 155.-, 299.-, 318.-, 320.-, 327.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transcrito supra,. (sic) cuyo contenido, propósito y alcance, invoco a favor de mi representada. Ruego de los honorables Magistrados que, en forma breve, sumaria y eficaz, emita su pronunciamiento sobre las siguientes peticiones y las declare con lugar”. (Negrillas del original).
Que “Es procedente esta acción de Amparo Constitucional a favor de mi representada, fundamentado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 25.- eiusdem; y su desarrollo en los Artículos de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. (Destacado del original).
Ahora bien, es preciso indicar que las nomas denunciadas como conculcadas por la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Carrillos, C.A., al serle revocada la autorización de funcionamiento por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), se refieren a la violación de: i) el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación y libre competencia; ii) el derecho al trabajo; iii) el derecho a la igualdad frente a la Ley; iv) los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, y v) al principio constitucional de la participación ciudadana.
i) De la violación al Derecho a la libertad económica.-
La parte accionante, alegó en su escrito libelar la violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a la libertad económica, constituyendo éste uno de los derechos económicos más importantes que todo ciudadano tiene de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia. En este sentido, las limitaciones a la libertad económica derivan exclusivamente de la ley y por tanto, constituyen una potestad exclusiva del legislador nacional.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en torno a este derecho constitucional lo siguiente: “(…) tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecida. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por amparo constitucional”. (Sentencia Nº 462 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de abril de 2001).
De lo anterior, se desprende que si bien la libertad económica no es un derecho absoluto, posee un núcleo esencial que no puede ser vulnerado y, por otra parte, cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida de criterios racionales.
Ante dichos argumentos, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que el análisis correspondiente acerca de la presunta violación al derecho de la libertad económica, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación y libre competencia, implicaría analizar la legalidad de la normativa denunciada, es decir, la contenida en los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, siendo que en esta etapa no resulta procedente tal pronunciamiento, lo cual necesariamente deberá realizarse en la decisión que resuelva el mérito de la causa, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte, desechar en esta etapa cautelar la referida denuncia. Así se decide.
ii) De la violación al derecho al trabajo.-
La representación judicial de la parte actora, señaló que al revocarse la autorización de funcionamiento de su representado, la Administración estaba violando su derecho al trabajo, siendo así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el artículo 89, de nuestra Carta Magna, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.” (Negrillas de esta Corte)
De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).
En virtud de lo anteriormente señalado, es oportuno para esta Instancia Jurisdiccional indicar que, de las argumentaciones expuestas por la parte recurrente, se evidencia que la presunta violación del derecho al trabajo deviene -a su juicio- de que los Operadores Cambiarios Fronterizos se encuentran expuestos a la amenaza de suspensión del ejercicio de sus actividades cambiarias, siendo que la Superintendencia de las Actividades del Sector Bancario (SUDEBAN), revocó la autorización de funcionamiento de los mismos.
Al respecto, se observa al menos prima facie, que no se evidencia claramente la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues la aludida revocatoria de la autorización de funcionamiento del accionante, obedeció a la aplicación de normas de rango legal que se encuentran establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la mencionada medida rescisoria a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues en principio, no se evidencia que tal actuación devenga de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de regular ciertas actividades del sector bancario.
Así, debe señalarse que este pronunciamiento no prejuzga sobre la posibilidad de que, luego del debate procesal correspondiente en la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, se pruebe la presencia de vicios de ilegalidad que puedan hacer nulo el acto impugnado. En razón de lo expuesto se desestima la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.
iii) De la violación al derecho de igualdad.-
Señaló, en cuanto a la violación del derecho a la igualdad, que “En virtud de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, una de ellas, la prevista en el artículo 36.-, Tercer Aparte, referida al requisito según el cual, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, constituidos como sociedades anónimas deberán estar constituidas por un mínimo de diez accionistas; en concordancia con los artículos 9.- y 29.-, (sic) eiusdem, que regulan la forma de constitución y los términos en que deben efectuar las Asambleas Generales de Accionistas. Modificación del artículo 36., (sic), Tercer Aparte, transgrede el principio de igualdad de la Ley, al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo. (…)”. (Resaltado del Original).
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante criterio establecido en sentencia Número 01131 de fecha 24 de noviembre de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Cova vs. Ministro de Justicia, donde planteó con respecto al contenido del Derecho a la Igualdad lo siguiente:
“Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general”(Destacado nuestro).
De igual manera, la referida Sala en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso: José Gómez Cordero señaló:
“el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra”.
De manera que, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).
En este sentido, debe acotarse que, el análisis correspondiente acerca de las condiciones específicas del presente caso a los fines de determinar si las circunstancias verificadas en el marco de la aplicación del artículo 36, tercer aparte, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en cuanto a la constitución de los Operadores Cambiarios Fronterizos, como sociedades anónimas con un mínimo de diez accionistas, son idénticas a las que se desarrollaron en el acto que hoy se recurre, en esta etapa cautelar se requeriría del análisis probatorio con el objeto de constatar si dicha normativa, generaría una desigualdad al establecer el mismo requisito para otras personas jurídicas, distintas que se encuentran dentro de la misma categoría, para lo cual necesariamente deberá realizarse en la decisión de fondo, motivo por el cual es forzoso para esta Corte, desechar en esta etapa cautelar la referida denuncia. Así se decide.
iv) De la violación a los principios de proporcionalidad, justicia y equidad.-
Arguyó, de la violación a los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, que “El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, transgrede principios de proporcionalidad, justicia y equidad, consagrados en el artículo 19.-, 20.- 26.-, (sic) de la Carta Magna, al establecer la exigencia de una composición accionaria injusta, por cuanto el monto del capital exigido, puede ser aportado por los accionistas actuales, dada la baja rentabilidad, y poco interés de personas a intervenir en una actividad de rentabilidad marginal, como resultado de las limitaciones a que está sometida la actividad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS. (…)”. (Destacado del original).
Ahora bien, esta Corte debe hacer mención al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha interpretado como la adecuada ponderación que debe realizar la Administración al momento de imponer la sanción, aun en aquellos casos en los que la norma le confiera cierto margen de discrecionalidad con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de sus fines. (Vid. sentencia Nº 4913 de fecha 13 de julio de 2005, caso: Antonio Ortega Bruces).
En ese sentido, debe destacar esta Corte que el Derecho Administrativo Sancionador, como fuente primordial de la potestad punitiva del Estado dentro del campo de las obligaciones en la Administración Pública, se ejerce directamente por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, a los fines de garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública, por lo que se prevé un andamiaje jurídico legal y necesario fundamentado en los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, que garanticen a la Administración, de contar con los mecanismos coercitivos y legales necesarios para hacer cumplir sus fines, pues, en caso de no ser así, la actividad administrativa sería ilusoria y dejaría en evidencia la imposibilidad de materializarse la observancia y cumplimento de las obligaciones previstas en la ley a los administrados, traduciéndose esto, en el ineficaz ejercicio del ius puniendi por parte del Estado a través de los distintos órganos del Poder Público.
Sin embargo, dicha potestad sancionatoria no puede ser ejercida por los órganos de la Administración Pública de forma arbitraria, pues tiene que darse dentro de los límites del principio de la legalidad, pues aunque se trata de una manifestación represiva del Estado, debe adecuarse con sus particularidades al principio de legalidad sancionatoria recogido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Tratado de Derecho Administrativo Formal, José Araujo Juarez; Ediciones Hermanos Vadell; 3ª Edición, Primera Reimpresión 2001, Caracas-Venezuela, pag. 465).
Por lo tanto, cuando hablamos del ius puniendi como capacidad punitiva del Estado, a través de los distintos órganos del Poder Público, congruentemente dicha facultad obedece al poder sancionatorio de la Administración Pública, y que sólo puede ser ejercida la misma en consideración al principio de la legalidad, es decir, que deben estar previstas por vía de ley tanto las faltas o delitos como las penas o sanciones, por lo tanto, debe cumplirse el Principio de Tipicidad de los Delitos y Faltas. Así lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 322 del 16 de diciembre de 2004, caso: C.A. Cervecera Nacional, la cual señaló:
“(…) principio de legalidad por disposición constitucional se reconoce no sólo en el Derecho Penal, sino en el Derecho Sancionador Administrativo, al preverse en dicho ordenamiento jurídico sancionador, la legalidad punitiva (es decir, la regla del nullum crimen nulla poena sine lege, así como el resto de principios previstos en el derecho administrativo sancionador, a saber: el de derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad, culpabilidad, racionalidad, etc), el cual entiende que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa, con el objeto de proteger al ciudadano de factibles arbitrariedades o abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, bien en el campo penal o en el administrativo sancionador -donde se hablará no de penas privativas de libertad como sucede en el derecho penal, sino de sanciones de carácter administrativo ‘multas’ establecidas por ley, ante la infracción por parte del administrado de una disposición legal”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así pues, la actividad administrativa sancionatoria debe ser acorde con los principios de legalidad y tipicidad, puesto que ambos principios se encuentra íntimamente ligados, pues “(…) el principio de tipicidad, resulta prácticamente imposible deslindarlo del de legalidad, toda vez que el mismo constituye el supuesto sobre el cual, de cumplirse, permite a la Administración ejercer sus facultades, al concretar con un contenido normativo cuáles deben ser las conductas u omisiones que deben ser sancionables, mediante la suposición de comportamientos no realizables”. (Vid. Sentencia Nro. 674 de fecha 28/04/2005, caso: Contraloría General de la República, proferida por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia).
De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente aduce que la sanción impuesta por la Administración es desproporcionada, al “(…) establecer la exigencia de una composición accionaria injusta, por cuanto el monto del capital exigido, puede ser aportado por los accionistas actuales, dada la baja rentabilidad, y poco interés de personas a intervenir en una actividad de rentabilidad marginal, como resultado de las limitaciones a que está sometida la actividad de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…)”.
Al respecto debe apuntarse que, el contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no es lo que se impugna en la presente causa y que en todo caso el alegato de violación del referido artículo conlleva al análisis de la legalidad de dicho Decreto, y siendo que tal circunstancia ha de ser resulta en el proceso contencioso administrativo de nulidad contra el referido Decreto y no por la vía de amparo cautelar, esta Corte desestima el alegato expuesto por la parte recurrente referido a la presunta violación del principio a la proporcionalidad. Así se decide.
v) De la violación al principio de participación ciudadana.-
En cuanto, a violación del principio de participación ciudadana manifestó que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, hoy afectados, por las modificaciones incorporadas, no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias; ni por la Asamblea Nacional, ni por el Ejecutivo Nacional”.
Respecto al principio de participación ciudadana, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión Nº 01362 de fecha 14 de noviembre de 2012, citando a la Sala Constitucional en sentencia Nº 17 del 22 de enero de 2003, señaló lo siguiente:
“Sobre la base de los principios de Estado democrático y social, establecidos en el artículo 2; y de soberanía, prefijado en el artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en su preámbulo, el cual ‘propugna un conjunto de valores que se supone que han de quedar reflejados en el texto en general, en la realización política, en el ordenamiento jurídico y en la actividad concreta del Estado’ (M.A. Aparicio Pérez. Introducción al Sistema Político y Constitucional Español, Barcelona, Editorial Ariel, 7ma. Ed. 1994, pág. 55), donde se señala cono fin supremo ‘establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural’, surge el principio de participación, el cual informa a la estructura y la actuación del Estado y sirve al objetivo de legitimar al poder, así como también ‘da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente mediante la multiplicación de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad social’ (Tomás Font i Llovet, Algunas Funciones de la Idea de Participación. Revista Española de Derecho Administrativo n° 45, Enero-Marzo, Madrid, Editorial Civitas, 1985, págs. 45 y ss.).
Ahora bien, la participación, aparte de ser un principio que informa la estructura y la actividad del Estado, es además un derecho fundamental (cf. sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de diciembre de 1996, caso: Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas) consagrado en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que ‘todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas’, el cual puede ser objeto de tutela judicial en caso de violación o amenaza –provenga del Estado o de particulares- en su ejercicio, de conformidad con el artículo 26 eiusdem.
Se trata de un derecho político (aparte del hecho de encontrarse en el Capítulo IV del Título III de la Constitución vigente, el cual se denomina ‘De los Derechos Políticos y del Referendo Popular’), pues considera al individuo en tanto que miembro de una comunidad política determinada, con miras a tomar parte en la formación de una decisión pública o de la voluntad de las instituciones públicas. Se trata, pues, de un derecho del ciudadano ‘en el Estado’, diferente de los derechos de libertad ‘frente al Estado’ y de los derechos sociales y prestacionales (cf. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza, 1982, pág. 174).
(…Omissis…)
Si bien, participar en los asuntos públicos no es igual a decidir en los mismos, implica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de que la ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga sus diversas opiniones sobre las materias de especial trascendencia.”
De la sentencia parcialmente, transcrita se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen.
No obstante, esta Instancia Jurisdiccional observa que la denuncia sub examine está referida a la violación de un principio constitucional, toda vez, que afirmó la parte recurrente en su escrito libelar, que la normativa que sirvió de base para el cierre del establecimiento de la sociedad mercantil Operadores Cambiarios Fronterizos Carrillo’s, no fue consultada ni por la Asamblea Nacional ni por el Poder Ejecutivo Nacional para el momento de su creación.
Ello así, a los fines de verificar la violación de tales derechos constitucionales, esta Corte tendría que descender al análisis de normas de rango infraconstitucional, dado que se debe analizar el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 28 de diciembre de 2010, el cual reviste dicho rango, lo cual le está vedado realizar al juzgador en amparo cautelar.
En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad. En razón de ello, resulta forzoso para este Órgano Colegiado desestimar tal denuncia en esta etapa cautelar. Así se decide.
No obstante lo anterior, resulta menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Ello así, tanto de los argumentos expuestos por la parte accionante como de las actas que conforman el presente expediente, no se desprende elemento de prueba alguno del cual se pueda constatar la materialización de la vulneración de los derechos denunciados como conculcados, razón por la cual no se evidencia la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo tanto, se declara Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Tomando en consideración lo antes expuesto, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada María del Amparo Parejo De Hibirma, incrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO CARRILLO’S, C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 139-14 de fecha 9 de octubre de 2014, decisoria del recurso de reconsideración ejercido contra la resolución 075-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada.
5.- Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/78
Exp. Nº AP42-G-2014-000368
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-_________.

La Secretaria.