TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000076
El 27 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de los Contencioso Administrativo, Oficio N° 17-14, de fecha 13 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NEILA ESTHER BERBECI, titular de la cédula de identidad N° 5.817.834, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 7 de noviembre de 2013, mediante el cual oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas en fechas 8 y 30 de octubre de 2013, por los abogados Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci, y Angélica Marianna Martínez de Paz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.460, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, el 31 de mayo de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 28 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se concedieron ocho (8) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que los apelantes presentaran por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban sus apelaciones.
El 31 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 19 de febrero de 2014, la abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.601, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación incoada.
El 24 de febrero de 2014, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 6 de marzo del mismo año.
El 7 de marzo de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 10 de marzo de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2009, el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 921, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por la Fiscal General de la República, notificada mediante Oficio Nº DSG-51.525 de igual fecha, recibido el día 22 del mismo mes y año, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso, que su “(...) representada ingresó (...) al servicio del MINISTERIO PUBLICO (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el día 16 de Septiembre (sic) de 1991, ocupando el cargo de Oficina (sic) I en la Fiscal (sic) Vigésima Quinta con competencia plena para la época. Posteriormente fue ascendida al cargo de Asistente de Asuntos Legales I en la Fiscalía Cuarta del Estado Zulia. Después de ocupar varios cargos dentro del Ministerio Público fue designada (...) como Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente designada Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 (sic) de noviembre de 2008 hasta la fecha de su remoción y retiro ocurrida el día 16 de octubre de 2009. Desempeñándose en el Ministerio Público por un lapso de dieciocho (18) años continuos”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Explicó, que “Durante ocho (8) años que se desempeñó como Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, realizó un trabajo pulcro, eficaz, oportuno, expedito, dando respuesta inmediata a todos los particulares que acudían diariamente a la Fiscalía a buscar solución a sus problemas y necesidades, cumplió dignamente con (...) cada una de las responsabilidades impartidas, realizando sus actos con una conducta intachable, honesta, respetuosa, es decir nunca hubo una denuncia de conducta inapropiada en su contra, ni evaluación que así lo dijera, y por el contrario es conocida como una persona trabajadora, seria, responsable y de muchos valores éticos, valores estos que han sido el norte de sus actuaciones”.
Refirió, que “Todos los cargos ocupados por mi representada los ocupó con toda responsabilidad, seriedad, lealtad, acatando así el deber que tiene todo ciudadano de hacer cumplir y respetar las leyes, nunca fue objeto de amonestación ni procedimiento disciplinario alguno, se preparó para el desempeño de sus funciones por tener preparación académica de Cuarto Nivel con título de Post Grado en el Área de desempeño; y asistió a todos los cursos de formación a través (sic) talleres dictados por el Instituto de Estudio Superior del Ministerio Público”.
Acotó, que a su representada “(...) se le entregó la resolución (sic) No. 921 de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por la Dra. LUISA ORTEGA DIAZ (sic) Fiscal General de la República, mediante la cual (sic) remueve del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público (...) del Estado Zulia, alegando que el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial No. 36.654 del 4 de mazo (sic) de 1999, señala que ‘la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradora de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición. En virtud que mi representada no ingresó por concurso público fue removida y retirada del cargo que venía ocupando”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Narró, que su “(...) representada en fecha 04 (sic) de noviembre de 2009, interpuso RECURSO DE RECONSIDERACION (sic) contra el acto de su remoción y retiro, recurso éste que le fue concedido en la notificación de fecha 16 de octubre de 2009 pero que señalamos a tenor de lo previsto en el artículo 92 de la (sic) Estatuto de la Función Pública aplicado supletoriamente mi representada no está obligada a interponer dicho recurso, porque no es necesario agotar la vía administrativa para interponer la respectiva querella funcionarial y por cuanto están corriendo ambos recurso (sic) al mismo tiempo, y dado que el lapso de caducidad para la interposición de la querella vence el día 22 de enero de 2010, es por lo que mi representada decidió en tiempo oportuno presentar ante el Tribunal Competente la demanda por querella funcionarial de la nulidad del acto administración (sic) de su remoción y retiro, ya que es alternativo la interposición del recurso administrativo, y pudiera caducar su derecho a acudir a la vía jurisdiccional, lapso este que no se paraliza por la interposición del recurso de reconsideración”. (Mayúsculas del texto).
Expresó, que con base en la “CONDICION (sic) DE FUNCIONARIO DE CARRERA DE MI REPRESENTADA SEGÚN JURISPRUDENCIA DE SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 23 DE MARZO DE 2.003 (sic) CASO: DIANA ROSAS ARELLANO contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA (...) mi representada ingresó con nombramiento el día 16 de septiembre de 1991 al cargo de Oficinista en la Fiscalía Vigésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para la fecha y en fecha posterior fue ascendida al cargo de Asistente de Asuntos Legales l, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución Nacional de 1961, y del Estatuto del Personal del Ministerio Público (...). En virtud de lo expuesto en dicha jurisprudencia mi representada ingresó en vigencia de la Constitución Nacional de 1.961 (sic), por haber ingresado bajo nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removida de su cargo porque gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicado supletoriamente, y los (sic) señalado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, ya que ella era funcionario de carrera ante (sic) de haber sido designado (sic) Fiscal Provisorio del Ministerio Público, por haber ingresado en un cargo administrativo previamente como fueron los cargos de Oficinista y Asistente Legal I”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
En ese sentido, citó “LA JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008 (sic): CASO: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS (...) RATIFICADA EN SENTENCIA DE FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009 CASO ROSA GUTIERREZ (sic) VS. MINISTERIO PARA (sic) EL (sic) PODER POPULAR PARA (sic) LA (sic) EDUCACIÓN (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Denunció, que “(...) el acto administrativo impugnado esta (sic) viciado por ‘falso supuesto’ por cuanto la Administración consideró que su persona no era Funcionario de Carrera cuando si (sic) lo era, (sic) que hace nulo de nulidad absoluta su remoción y retiro (...)”.
Alegó, que “En el supuesto negado que mi representada no sea considerado (sic) como FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 16 de septiembre de 1991 al cargo de OFICINISTA, llegando a ocupar del (sic) cargo de Fiscal Interino del Ministerio Público (...) del Estado Zulia por ascenso, tiene derecho a no ser removida de su cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función (sic), y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia ya que tiene dieciocho (18) años de ejercicio en la Administración Pública”. (Mayúsculas del escrito).
Enfatizó, que “La Jurisprudencia referida expresa que de conformidad con las bases fundamentales del Estado Social de derecho (sic) y de justicia (sic) del Estado Venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, a quienes se reconoce que no están en igualdad de condición (en este caso, los funcionarios públicos), con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo; que el personal que labora actualmente en la (sic) distintas administraciones (sic) públicas (sic) tiene (sic) la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa y en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta (...)”.
Especificó, que “(...) el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes (...), que las jurisprudencias antes señaladas establecieron que el único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela es la aprobación del concurso público, ya que de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público los cargos interinos no confieren bajo ninguna circunstancia estabilidad a los funcionarios que los desempeñan, y obedecen a razones provisorias, tales como ausencia temporal del titular o mientras se realizada la provisión de cargos mediante concurso público”.
Agregó, que quedaba “(...) evidenciado de las pruebas mencionadas que dicho cargo ha sido desempeñado por siete (7) años, verificando la Corte que se ha extendido prudencialmente la condición de interinato, por lo tanto, al no constar en autos que se haya celebrado el concurso correspondiente para proveer el cargo desempeñado por la actora, se concluye que hasta que no se llame a concurso a fin de proveer ese cargo, la querellante le asiste el derecho de una estabilidad relativa en el cargo, así como el derecho a participar en el concurso”.
Aseveró, que su representada “(...) tiene más de dieciocho (18) años como funcionaria del Ministerio Público, donde comenzó como empleada administrativa como (sic) oficina, después Analista Legal, después Fiscal Auxiliar, y finalmente Fiscal Provisorio del Ministerio Público, por lo cual se comprueba que durante tantos años cumplió adecuadamente con cada una de funciones (sic) encomendadas, por lo que demostró que estaba apta para el desempeño de tales cargos, y que ha pasado suficiente tiempo para que se llamara a concurso los cargos desempeñados por ella”.
Insistió, en que su “(...) representada ha sido evaluada en el desempeño de sus funciones tal como se desprende el (sic) material probatorio que consignamos junto al libelo de demanda, que su desempeño ha sido sobresaliente y satisfactorio para el Ministerio Público, por lo que ella goza de esa ‘estabilidad relativa’ de permanecer en el cargo hasta tanto se llame a concurso el cargo (...)”.
Afirmó, que “(...) el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresada del cargo de FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO (...) DEL ESTADO ZULIA sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que tiene de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo, por haberse desempeñado durante dieciocho (18) años en forma continua para el Ministerio Público (...)”. (Mayúsculas del texto).
Concluyó, solicitando que “Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de mi representada NEILA ESTHER BERBESI (sic) del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público (...) del Estado Zulia, contentivo de la Resolución No. 921 de fecha 16 de octubre de 2009 suscrito por la Dra. LUISA ORTEGA DIAZ (sic), Fiscal General de la República (...). Se ordene la reincorporación de mi representada al cargo de FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA DÉCIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO (...) DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual jerarquía y sueldo en el Ministerio Público del Estado Zulia (...). Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2014, el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentó la apelación ejercida en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto, a su juicio, “La sentencia apelada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 243, numeral (sic) 5º del Código de Procedimientos (sic) Civil”, ni con “El artículo 12 eiusdem (...)”, ya que supuestamente “(...) en el presente caso en ningún momento la Juez a quo en la sentencia se pronunció sobre (...) el derecho a la estabilidad provisoria o provisional de mi representado (sic) al cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público en el Estado Zulia, debido a que ella con 18 años de servicios continuos en el Ministerio Público, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público el cargo que ocupaba, y en el cual élla (sic) tenía derecho a participar, ya que del material probatorio y de los antecedentes administrativos, consta que el Ministerio Público ha llamado a concurso público los cargos de Fiscales del Ministerio Públicos (sic) en otros estados como Distrito Capital, Miranda, etc, pero no en el Estado Zulia, y siendo una carga del patrono de llamar al concurso público es totalmente injusto que una persona que tenga 18 años de servicios en la Administración Pública se le revoque el nombramiento porque no ingresó por concurso (...)”.
Precisó, que “La sentencia apelada no hace mención a la Jurisprudencia señalada en el libelo de demanda dictada por la Corte Segundo (sic) de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Escalante Zambrano contra (sic) Cabildo Metropolitano de Caracas (...) ratificada en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 caso Rosa Gutiérrez contra Ministerio del Poder Popular para la Educación, que creó el criterio de la estabilidad provisional o provisoria de los funcionarios públicos que ingresaron a la Administración Pública sin concurso público, pero han ocupado por varios años un cargo público, y tienen derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se llame a dicho concurso, todo esto en base al artículo 2° (sic) de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela, en cuando (sic) a que Venezuela se constituye en un estado social, de derecho y de justicia”.
Reiteró, que “(...) en el presente caso la Juez a quo en ningún momento en la decisión apelada hizo mención de los alegatos del criterio de la estabilidad relativa o provisional, y si mi representada tenía derecho a permanecer en el cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público en el Estado Zulia, hasta tanto se llame a concurso, y lo que se solicitó fue eso, que se anulara el acto administrativo de remoción y retiro, se le ordenara reincorporar al cargo de Fiscal Provisorio, se le ordenara pagársele los salarios caídos desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectivamente (sic) reincorporación y a que se le mantuviera en el cargo hasta tanto se llamara a concurso dicho cargo, teniendo derecho a concursar pero se decidió otra cosa, que fue ordenarla reincorporar sólo (...) en su último cargo de carrera, por un mes para que se hicieran las gestiones de reubicación en un cargo de igual jerarquía y remuneración (...) conteniendo el vicio de ‘incongruencia negativa’ y pido sea revocada la sentencia apelada, y se declare con lugar el recurso de nulidad, ordene la reincorporación de mi representada al cargo de FISCAL PROVISORIO DECIMO (sic) SEXTO DEL MININISTERIO PÚBLICO (...) DEL ESTADO ZULIA, hasta tanto se llame al concurso público, teniendo derecho a participar en el mismo, y el pago de los salarios caídos desde su remoción hasta su efectiva reincorporación”. (Mayúsculas del escrito).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRIDA
El 19 de febrero de 2014, la abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación incoada con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En el Capítulo I, denominado “CONTENIDO DE LA SENTENCIA APELADA”, transcribió parcialmente la sentencia recurrida y al respecto señaló que el Tribunal de la causa, comenzó “(...) por analizar el argumento de la recurrente según el cual, gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución (...) por haber ingresado administrativo”, el cual “(...) refutó el Ministerio Público (...) a tenor de lo pautado en los aartículos (sic) 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público (...)”.
De igual modo, indicó que “El fallo cita lo establecido en la sentencia número 2007-1786 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías Vs. Fiscalía General de la República (...)”; así, como también “Cita las normas contenidas en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...)”.
En el Capítulo II, intitulado “FUNDAMENTACION (sic) A LA APELACION (sic)”, delató que “La sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por tanto, debe ser revocada parcialmente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Al efecto, destacó que “(...) la recurrente fue designada como Fiscal del Ministerio Publico de manera provisoria, por lo que no ingreso al cargo mediante concurso de oposición, así, según Resolución N° 236 de fecha 15 de julio de 1999, suscrita por el entonces Fiscal General de la República, fue designada en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la cual se expresó que dicho cargo se ejercía desde el 16 de julio de 1999 y ‘(...) hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (...)”. (Resaltado del escrito).
Indicó, que “(...) mediante Resolución Nº 1076 de fecha 22 de octubre de 2008, emitida por la Fiscal General de la República, la ahora recurrente es designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, indicando expresamente que el cargo sería ejercido a partir del 03 (sic) de noviembre de 2008 y ‘(....) hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’, de todo lo cual se evidencia que la recurrente no ingresó a la carrera de Fiscal del Ministerio Público”. (Resaltado del escrito).
Aseguró, que “(...) al no haberse incorporado la querellante a la carrera del Ministerio Público, a través del concurso de oposición -única vía constitucionalmente aceptada- tampoco gozaba de los beneficios que la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal le confieren, entre ellos, la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni a la gestión reubicatoria aludida en la sentencia apelada, debido a que el ingreso a la carrera fiscal está supeditado al concurso de oposición”.
Sobre el particular, citó la sentencia Nº 860 del 22 de junio de 2008, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Dixon Arturo Avendaño Villalobos).
Apuntó, que “(...) queda demostrado que el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público tenía carácter temporal, y que en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”.
Finalmente, peticionó que se “(...) declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y por ende, REVOQUE la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 por el Juzgado Superior Estadal (sic) Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto (...). En consecuencia declare SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado (...)”. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De las apelaciones:
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas los días 8 y 30 de octubre de 2013, por los abogados Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci, y Angélica Marianna Martínez de Paz, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público; respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En primer lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte recurrente, y al respecto se observa que el mismo señaló que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, incurrió en el vicio de incongruencia negativa; por cuanto, a su juicio, “La sentencia apelada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 243, numeral (sic) 5º del Código de Procedimientos (sic) Civil” ni con el “El artículo 12 (...)” eiusdem; ya que supuestamente el sentenciador nada dijo sobre el derecho a la estabilidad provisoria o provisional de la querellante al cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público en el Estado Zulia, debido a que con dieciocho (18) años de servicio en el referido Ministerio Público, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público para el cargo que ocupaba y en el cual tenía derecho a participar, de acuerdo con la sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por este Órgano Jurisdiccional (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs El Cabildo Metropolitano del Distrito Capital) ratificada en sentencia Nº 2009-835, de fecha 23 de septiembre de 2009, (caso: Rosa Gutiérrez Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación).
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con el artículo 12 eiusdem, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas”, la doctrina ha definido que Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o la materia propia de la controversia.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si el Juzgador de instancia incurrió o no en el defecto denunciado al dictar el fallo.
Cabe reiterar que en el caso de autos, el apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci, delató el vicio de incongruencia negativa ya que supuestamente el sentenciador a quo, nada dijo sobre “(...) el derecho a la estabilidad provisoria (...)”, de su representada “(...) al cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público (...)”, debido a que con dieciocho (18) años de servicio en el Ministerio Público, contaba con el derecho a la estabilidad provisional en el cargo que desempeñaba en el referido Órgano del Poder Ciudadano, en el cual tenía derecho; que, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público para el cargo que ocupaba y en el cual tenía derecho a participar, de conformidad con la “Jurisprudencia señalada en el libelo (...) dictada por la Corte Segundo (sic) de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra (sic) Cabildo Metropolitano de Caracas (...)”.
De allí, que procede esta Corte a revisar tanto el fallo recurrido como las actas procesales que conforman la presente causa y los antecedentes administrativos de la ciudadana Neila Esther Berbeci.
De la lectura del escrito libelar, cursante a los folios uno (1) al doce (12) del expediente judicial, se observa que el apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci, manifestó que su representada ingresó como Oficinista I en el Ministerio Público, el 16 de septiembre de 1991, posteriormente fue ascendida al cargo de Asistente de Asuntos Legales I; luego, el 15 de julio de 1999, fue designada al cargo de Fiscal Auxiliar Interino y en fecha 3 de noviembre de 2008, como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Zulia, siendo removida de dicho cargo y retirada del aludido Órgano del Poder Ciudadano, a través de la Resolución Nº 921 del 16 de octubre de 2009, suscrita por la Fiscal General de la República; lo cual, le fue notificado el 22 de octubre de 2009, mediante el Oficio Nº DSG-51.525 del 16 de octubre de 2009.
Que en virtud de lo expuesto, su representada ingresó “(...) en vigencia de la Constitución Nacional de 1961 (...) bajo nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removida de su cargo porque gozaba de estabilidad (...) ya que ella era funcionario de carrera antes de haber sido designada Fiscal Provisorio del Ministerio Público, por haber ingresado en el cargo administrativo previamente como fueron los cargos de Oficinista I y Asistente Legal I”, todo lo cual le otorgaba, a su juicio, el derecho a no ser removida del cargo a menos que se llamase a concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; ya que, consideraba tener prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la jurisprudencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs El Cabildo Metropolitano del Distrito Capital); pues, tenía dieciocho (18) años de ejercicio en la Administración Pública.
De igual modo, corre inserto a los folios quince (15) al veinte (20) del expediente judicial, la Resolución Nº 921, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por la Fiscal General de la República; la cual, se transcribe parcialmente a continuación:
“(...) CONSIDERANDO
Que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.647 del 19 de marzo de 2007, fue publicada la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual estableció en su artículo 93, la creación de la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público ‘cuyas normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público’ agregando en su artículo 94 que para ingresar a dicha carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.
CONSIDERANDO
Que el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que ‘La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto’, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.
(...Omissis...)

CONSIDERANDO
Que mediante Resolución Nº 1076 de fecha 22 de octubre de 2008, la Fiscal General de la República, Dra. LUISA ORTEGA DIAZ, designó a la abogada NEILA ESTHER BERBECI (...) como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, indicando expresamente que dicho cago sería ejercido, a partir del 03 (sic) de noviembre de 2008 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.
CONSIDERANDO
Que la Abogada NEILA ESTHER BERBECI, de acuerdo con los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales (...) se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada.
RESUELVE
ÚNICO: Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana abogada NEILA ESTHER BERBECI (...) como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (...)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).
Del contenido de la referida Resolución se avizora que la Administración resolvió “Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana abogada NEILA ESTHER BERBECI (...) como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (...)”, por considerar que dicha funcionaria “(...) se encuentra ejerciendo de manera (...) provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada”.
Asimismo, riela al folio 58 del expediente judicial, original de la “CONSTANCIA” de fecha 25 de enero de 1993, emanada del Ministerio Público del estado Zulia, por medio de la cual se indicó que la ciudadana Neila Esther Berbeci “(...) desempeña el cargo de Oficinista II, adscrita a esta Fiscalia (sic) Vigésima Quinta del Ministerio Público, desde hace un año y cuatro meses (...)”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
Igualmente, corre inserta al folio 59 del mencionado expediente, copia de la “CONSTANCIA”, suscrita por la Sub-Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, expresándose en la misma que “(...) la ciudadana BERBECI NEILA (...), presta sus servicios en este Ministerio desde el 01-12-1991 (sic), desempeñando actualmente el cargo de FISCAL AUXILIAR (INTERINO), adscrita a la FISCALÍA CUARTA DEL ESTADO ZULIA (...)”. (Paréntesis, mayúsculas y resaltado del texto).
De igual modo, cursa al folio sesenta y ocho (68), original del Oficio Nº DSG-031787, de fecha 15 de julio de 1999, suscrito por el entonces Fiscal General de la República dirigido a la ciudadana Neila Esther Berbeci, comunicándole que “(...) mediante Resolución Nº 236 de fecha 15-07-99 (sic), la he designado para que ejerza interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar, adscrito a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público (...) del Estado Zulia, a partir del 16 de julio del año en curso y hasta tanto se produzca el concurso respectivo (...)”. (Resaltado del texto).
Al folio setenta y cuatro (74), riela original del Oficio Nº DSG-60.610 de fecha 22 de octubre de 2008, suscrito por la Fiscal General de la República, dirigido a la ciudadana Neila Esther Berbeci, informándole que “(...) por Resolución Nº 1076 de fecha 22-10-2008 (sic) (...) la he designado FISCAL PROVISORIO en la FISCALIA (sic) DECIMA (sic) SEXTA del Ministerio Público (...) a partir del 03-11-2008 (sic) y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, en sustitución del ciudadano Abogado Johenn Jesús Flores Mendoza, quien pasará a otro destino (...)”.
Por su parte, en la oportunidad de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado (folios ciento veinticinco (125) al ciento treinta y siete (137) del expediente judicial), la representación judicial del Ministerio Público, en primer lugar, negó y rechazó “(...) en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por el apoderado judicial de la ciudadana NEILA ESTHER BERBESI (sic) (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Luego, indicó que la referida ciudadana “(...) ingresó al Ministerio Público para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar Interino (...) mediante Resolución Nº 236 del 15 de julio de 1999, suscrita por el entonces Fiscal General de la República (...)” y posteriormente “(...) según Resolución Nº 1076 del 22 de octubre de 2008, emitida por la Fiscal General de la República (...) fue designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público (...) indicando expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 03 (sic) de noviembre de 2008 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (...)”. (Resaltado del texto).
Expresó, que “Tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 (artículo 79 y siguientes) como la vigente ley (artículo 93 y siguientes) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 286), someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición (...)”.
Afirmó, que “(...) la designación de la querellante en los cargos de Fiscal Auxiliar Interino, en un primer orden, y posteriormente, de Fiscal Provisorio (...) cargo éste último que ocupaba al momento de su remoción, no involucraba en ningún momento su ingreso a la carrera fiscal y por ende, no tenía estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue con carácter temporal o provisional en ambos casos”.
De igual forma, se pasa a examinar los antecedentes administrativos de la ciudadana Neila Esther Berbeci, consignados en copia certificada por la representación judicial del Ministerio Público, en fecha 22 de noviembre de 2010, ante el Tribunal de la causa, conforme consta a los folios ciento veintitrés (123) y siguiente del expediente judicial.
Al folio sesenta y nueve (69), cursa “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, suscrito y sellado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, de fecha 26 de septiembre de 1994, “MOVIMIENTO Nº 2624”, “TIPO DE MOVIMIENTO ASCENSO” a favor de la ciudadana Neila Esther Berbeci, titular del cargo “OFICINISTA II” al cargo propuesto “ASISTENTE DE ASUNTOS LEGALES I”, con fecha de vigencia “16-07-93” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Riela al folio noventa y cinco (95) “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, rubricado y sellado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, de fecha 9 de octubre de 1992, con “FECHA VIGENCIA 01-12-91”, “MOVIMIENTO Nº 4286” “TIPO DE MOVIMIENTO INGRESO”, a nombre de la ciudadana Neila Esther Berbeci, para el cargo “OFICINISTA II”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Corre inserto al folio ciento uno (101), “PUNTO DE CUENTA AL FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA” Nº 835, de fecha 17 de octubre de 1991, presentado por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, para el “INGRESO” de la ciudadana “BERBECI NEILA E.” al cargo de “OFICINISTA II” Código “2254” “con vigencia a partir del 01-12-91”, el cual fue aprobado, de acuerdo con el contenido del Oficio Nº DRH-3334-91, de fecha 5 de diciembre de 1991, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del aludido Órgano del Poder Ciudadano, el cual cursa al folio 100 del expediente administrativo. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Del estudio de las documentales antes escritas, se desprende que la ciudadana Neila Esther Berbeci, ingresó al Ministerio Público el 1º de diciembre de 1991, como “OFICINISTA II”, siendo ascendida el 16 de septiembre de 1993, al cargo de “ASISTENTE DE ASUNTOS LEGALES I”. Posteriormente, el 15 de julio de 1999, fue designada como “FISCAL AUXILIAR INTERINO”, luego el 22 de octubre de 2008, como “FISCAL PROVISORIO” hasta el 22 de octubre de 2009, oportunidad en la cual se le notificó a través del Oficio Nº DSG-51.525 de fecha 16 de octubre de 2009, suscrito por la Fiscal General de la República, el contenido de la Resolución Nº 921, de igual fecha, mediante la cual se resolvió su remoción y retiro del Ministerio Público.
Sobre tales particulares, el Tribunal de la causa, en el fallo objeto de análisis, por un lado consideró, que la querellante era funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción; para lo cual, expresó que:
“(...) no puede pasar por alto quien suscribe que la querellante antes de ser nombrado (sic) en el cargo Fiscal Provisorio- cargo que desempeñaba al momento de su remoción (sic) retiro-, ocupó diversos cargos dentro del Ministerio Público, y que su ingreso se produjo como Oficinista II, tal y como se desprende del punto de cuenta Nro. 835, el cual tiene como asunto el ingreso al cargo de Oficinista II código 2254, -folio 101 de la pieza de antecedentes administrativos-, así como de la planilla contentiva del movimiento de personal Nro. 4286, en la cual puede constatarse como tipo de movimiento el ingreso, titulo (sic) del cargo Oficinista II, la cual se encuentra sellada y suscrita por la Directora de Recursos Humanos en señal de aprobación en fecha 23 de octubre de 1992 -folio 95 de la pieza de antecedentes administrativos-.
Queda evidenciado igualmente, al folio sesenta y nueve (69) de la pieza de antecedentes administrativos, copia certificada de la planilla de movimiento de personal suscrita y sellada por la Directora de Recursos Humanos en señal de aprobación, en la cual puede leerse movimiento Nro. 2624, y tipo de movimiento ascenso de la ciudadana Berbeci Neila (...) al cargo de Asistente de Asuntos Legales I, por lo que queda claro para quien juzga que aún cuando -se insiste- la recurrente no adquirió la condición de Fiscal de carrera del Ministerio Público, la misma antes de ser nombrada Fiscal provisorio ejerció diversos cargos que no pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción tales como Oficinista II y el cargo de Asistente Legal I. Y así se declara”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Por otro lado, el Juzgador de Instancia, de manera preliminar, hizo referencia entre otras decisiones, a “(...) la sentencia dictada el 14 de agosto de 2008 (...) proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”; esto es, al caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs el Cabildo Metropolitano del Distrito Capital, y realizó “(...) una transcripción parcial de lo establecido en la sentencia número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República (...)”, y en virtud de ello, pudo observar que:
“(...) al folio setenta y cinco (75) de la pieza principal, copia fotostática de la resolución (sic) Nro. 1076 de fecha 22 de octubre de 2008, suscrita por la Fiscal General de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz, en la cual resuelve: ‘UNICO (sic): Designar FISCAL PROVISORIO a la ciudadana abogada NEILA ESTHER BERBECI, titular de la cedula de identidad N° 5.817.834, en la FISCALIA (sic) DECIMA (sic) SEXTA del Ministerio Público (...) del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena. La referida ciudadana se viene desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Público (...). La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 03-11-2008 (sic) y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, en sustitución del ciudadano Abogado Johenn Jesús Flores Mendoza, quien pasará a otro destino.
(...) queda evidenciado del contenido de la citada resolución (sic) que la designación efectuada por la Fiscal General de la República a la recurrente fue una designación de carácter temporal o provisional más aún cuando de la misma se desprende que ‘La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 03-11-2008 (sic) y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’, por lo que en atención al criterio explanado en la sentencia ut supra transcrita emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establece quien suscribe que tal designación no le confiere a la actora la condición de Fiscal del Ministerio Público de carrera. Y así se declara”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).
De igual modo, el Juzgado a quo indicó que:
“(...) la Sala Político-Administrativa (sic) ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas se podrá proceder a su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.
Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que la ciudadana Neila Berbeci, se encontraba para el momento de su remoción y retiro, en el ejercicio de un cargo para el cual fue designada -como ya se expresó- de manera temporal o provisional, pero en virtud de haber desempeñado otros cargos administrativos tales como Oficinista II y Asistente Legal I, antes de ser designada Fiscal provisorio, la administración (sic) debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina (sic) de personal (sic) hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo; en ese periodo (sic) la referida oficina (sic) debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al cargo que el funcionario ocupaba antes de desempeñar el cargo de libre remoción, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, de lo cual no hay constancia, visto que no se evidencia en actas ningún oficio dirigido a la Oficina de Personal colocando en situación de disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración (sic) estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo, el Tribunal de la causa, consideró oportuno aclarar que:
“(...) es amplia pacífica y reiterada la jurisprudencia, sobre el tema de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual haya sido removido de su cargo y retirado de forma ilegal o arbitraria, y al respecto han sido consistentes en considerar en estos supuestos ordenar la reincorporación del querellante al último cargo de carrera desempeñado por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios.
En este sentido y en abundancia a lo expuesto, es oportuno hacer referencia a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AP42-R-2004-002233 (...). En base al criterio transcrito, y siendo que tal y como ya se expresó la ciudadana Neila Berbeci, al momento de la emisión del acto de remoción y retiro, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, debió efectuarse el procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (...).
De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el Ministerio Público no garantizó, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación de la funcionaria removida en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Fiscal Provisorio, había ostentado diversos cargos de carrera, esto es, -se insiste-con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sean cumplidas las gestiones tendientes a su reubicación, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que el Ministerio Público, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al último cargo de carera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba la querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente). (...)”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).
Del examen efectuado al precitado fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, advierte que el Tribunal de la causa tomó en cuenta tanto los alegatos de la parte recurrente como las defensas esgrimidas por la representación judicial de la parte recurrida, que se pronunció con respecto a la estabilidad, a la sentencia N° 2008-1596, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 14 de agosto de 2008, referida al (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs El Cabildo Metropolitano de caracas), citada en el escrito libelar de la parte recurrente, como en otras sentencias que ratifican el criterio expuesto en la misma, que resolvió todos los puntos controvertidos, sin incurrir en ambigüedades, desestimándose en consecuencia el vicio denunciado. Así se decide.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana Neila Esther Berbeci y ratifica en los aspectos analizados la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2013. Así se decide.
En segundo lugar, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte recurrida, y al respecto se observa que el mismo señaló que el fallo apelado adolece del vicio de “(...) errónea interpretación del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) al no haberse incorporado la querellante a la carrera del Ministerio Público, a través del concurso de oposición -única vía constitucionalmente aceptada- tampoco gozaba de los beneficios que la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal le confieren, entre ellos, la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni a la gestión reubicatoria aludida en la sentencia apelada, debido a que el ingreso a la carrera fiscal está supeditado al concurso de oposición”.
Apuntando, que “(...) el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público tenía carácter temporal, y que en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (...)“.
En relación con lo anotado el Juzgado a quo ordenó la reincorporación de la parte recurrente con fundamento en que:
“(...) en virtud de haber desempeñado otros cargos administrativos tales como Oficinista II y Asistente Legal I, antes de ser designada Fiscal provisorio, la administración (sic) debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina (sic) de personal (sic) hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo en ese periodo (sic) (...)” (Resaltado y subrayado de esta Corte). .
En este orden de ideas, en relación al vicio de errónea interpretación alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial; específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo (Vid. sentencia N° 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
Ahora bien, a los fines de determinar si el fallo recurrido en apelación se encuentra viciado o no por la errónea interpretación de norma jurídica considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, trascribir el artículo 146 del Texto Fundamental:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Así las cosas, esta Sede Jurisdiccional encuentra pertinente puntualizar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, (caso: Defensoría del Pueblo), estableció en torno a la interpretación del artículo 146 Constitucional, que:
“En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
(...Omissis...)
(...) deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si par el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)”. (Resaltado del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
En este aspecto, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia N° 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público; por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Tal criterio jurisprudencial ha sido reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y como se constató en el presente caso, que la recurrente ejerció cargos de carrera en el Órgano querellado antes de ser nombrada en el cargo de Fiscal Provisorio; a la luz del criterio inveterado sostenido por esta Alzada, era una funcionaria de carrera; ya que, esta Instancia Jurisdiccional en referencia a los funcionarios que ingresaron a un cargo de carrera con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les ha reconocido un status de funcionario de carrera. (Vid. Sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007, caso: Glenda Sonsire Pérez contra el Instituto de Cultura del estado Portuguesa).
En virtud de lo expuesto anteriormente, se desestima el vicio invocado, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, en fecha 31 de mayo de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones ejercidas durante los días 8 y 30 de octubre de 2013, por los abogados Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y de la abogada Angélica Marianna Martínez de Paz, en representación de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, el 31 de mayo de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana NEILA ESTHER BERBECI contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR las apelaciones ejercidas.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. N° AP42-R-2014-000076
AJCD/57
En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________ de la__________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2015__________
La Secretaria.