TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 23 de abril de 2015,
205º y 156º

CAUSA Nº 3591
PONENTE: JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la ABG. EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de febrero de 2015, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

FUNDAMENTOS RECURSO DE APELACION

Del folio 02 al folio 14 del presente cuaderno corre inserto recurso de apelación interpuesto por el ABG. EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, del cual se extrae lo siguiente:

“en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 26 de febrero de 2015, se decreto la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YHORMAN EMILIANO FERNANDEZ. En tal sentido, ciudadanos magistrados quien recurre con todo el respecto que se merece el Tribunal de Primera Instancia así como el Tribunal de alzada, procede a hacer las siguientes consideraciones en cuanto a la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la privación de libertad, tipificada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la no aplicación para imponer la privación judicial preventiva de libertad, establecida en los presupuestos del articulo 236 y 237 ejusdem, consideraciones que se realizaran concatenadamente con la decisión tomada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Son comunes a todas las medidas de coerción personal dos presupuestos: la presunción de buen derecho o fomus bonis iuris y el peligro de incurrir en mora o perculum in mora.
La presunción de buen derecho esta referida a los ordinales 1 y 2 establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, es necesario que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita…” y “…2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible…”
Estos dos requisitos en el caso bajo análisis se dieron por satisfechos por esta representación, observándose que de los hechos que dieron origen al proceso, se demuestra que se esta en presencia de un hecho “…que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita…” lo cual reza el ordinal 1 del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de existir “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…” ya que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTOPICIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado YHORMAN EMILIANO FERNANDEZ; como autor de hecho punible atribuido por el Representante del Ministerio Público, todo de lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, como son ACTA POLICIAL de fecha 21 de noviembre de 2014, en donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos que originaron la aprehensión del imputado, cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas se encontraban en la urbanización Juan Pablo Segundo Montalban III adyacente a la Escuela de Música en la Parroquia la Vega Municipio Libertador y fueron abordados por una ciudadana quien les manifestó que en la terraza 3 torre gris piso N 10 apartamento H10-02 habita un sujeto llamado Yhorman el cual pertenece a una banda delictiva, integrada por “EL CHIVO, CARA DE DEDO, EL CHAC, EL JORDAN Y OTROS”, los cuales se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefaciente y psicotrópicas por el sector y los mismos portan armas de fuego, por lo que los funcionarios se trasladan al apartamento antes descrito y al ingresar al mismo, encuentra a dicho ciudadano en una de las habitaciones quien al notar la presencia policial opto por lanzar un objeto envuelto en una tela por la ventana y el mismo tomo una actitud agresiva por el cual procedieron los funcionarios a dale la voz de alto y amparados en el articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal en presencia del ciudadano Iván Sandoval, quien fungió como testigo, procedieron a realizarle la inspección corporal, no logrando incautarle nada de interés criminalístico, no obstante, fue ubicado el objeto anteriormente lanzado por el ciudadano el cual resulto estar conformado por una 801) bolsa de color negro, contentiva de un envoltorio de forma rectangular de restos de semillas y vegetales de aspecto globuloso de lo cual resulto se la sustancia ilícita Marihuana Cannabis Sativa con un peso neto de TRESCIENTOS CINCUANTA Y OCHO (358) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS.
Una vez que han sido desglosados los elementos de convicción que conllevaron a la solicitud e la medida privativa de libertad en el escrito acusatorio, es menester señalar, lo asentado en la sentencia 875 de fecha 26-06-12, expediente N° 11-0548, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, donde la sala ha catalogado
…omissis…
Así entonces con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable en articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el capitulo IV del Titulo III, de l Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien esta siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el articulo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales esta la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión y por ultimo la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los articulos237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ja de estimar la posible pena q imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizarla prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Es oportuno señalar lo referente a la pena que puede llegar a imponerse (articulo 237 numeral 2) y vista la magnitud del daño causado (articulo 237 numeral 4) ambos del Código Orgánico Procesal Penal-, así pasamos a escudriñar lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas: el articulo 149 se encuentra estructurado de la siguiente manera: …omissis…
Se observa de la anterior descripción, que se refiere a un delito autónomo, que contemple una pena específica, de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, aun en la modalidad de desecho. Primer aparte: “…omissis…”. Tal aparte esta dirigido a sancionar al sujeto activo que trafica, distribuye oculta, almacena o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aun en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de 12 a 18 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar distribuir ocultar almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aun en la modalidad de desecho, lo que configura su conducta en la prohibición establecida en la Ley Orgánica de Drogas.
En el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especia a asegurar la integridad del derecho a la salud que esta contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
…omissis…
En efecto, la obligación del Estado es Garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico a los efectos nocivos de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud publica, entendida como la suma de bienestar físico y psiquis como de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un in concreto numero de ciudadanos.
Aunado a ello el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece entre otros, que las relaciones internacionales de la Republica Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir dependencia, física o psíquica, con la consecuencia mas grave aun de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar mas grave aun de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastorno de conducta en aquellas personas que de una u otra forma no solo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados según el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato este que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer e principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la justa aplicación del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso en concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico de tal capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz publica, lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañen la ratio iuris, para proteger los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a letra dicen:
…omissis…
Ahora bien la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas estén orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otro cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada.
No obstante se evidencia que estas circunstancias no fueron debidamente analizadas por el Juzgador, pues en el caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público comprometen la responsabilidad del acusado YHORMAN EMILIANO FERNANDEZ, el cual en aprecian de esta Representación de la Vindicta Publica, ha alcanzado suficiente determinación para que se mantenga la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado, en virtud del mandato constitucional previsto en el articulo 29de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte del la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio de la colectividad.

II

DE LA CONTESTACION.

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que la Defensa Publica diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la ABG. EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia del computo inserto al folio 44, que la Defensa Publica dio contestación dentro del lapso legal establecido, y que el mismo se encuentra inserto desde el folio 37 al folio 41, en el cual se puede leer:

“…la fiscal del Ministerio Público interpone el recurso de apelación en fecha 05 de marzo de 2015, a saber siete días después d haberse celebrado el acto de la audiencia preliminar, donde fue acordada la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Yhorman Emiliano Fernández, por lo que en definida no solo esta viciado de nulidad absoluta por falta de firma y sello en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público si no extemporáneo de conformidad con lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Ministerio Público pretende recurrir de la decisión dictada en fecha 26 de febrero del corriente año siendo notificada de la misma audiencia preliminar sobre la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mi defendido, por lo que nuevamente esta defensa considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible el recurso.

III
DE LA DECISION RECURRIDA
Cursa a los folios dieciséis (16) al veintinueve (29) de la presente pieza, la decisión proferida por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control, del cual se extrae:

“…CUARTO: en cuanto a que se le mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano YHORMAN EMILIANO FERNANDEZ titular de la cedula de identidad V 24.578.345, solicitado por el Ministerio Público a lo cual se opone la defensa esta Juzgadora considera que si bien en fecha 22 de noviembre de 2014, fue considerado que se dictara una Medidas Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el acusado de autos, en la etapa procesal en la cual nos encontramos debe esta juzgadora observar que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se instauro en Venezuela un sistema acusatorio oral blindado con múltiples principios que lo rigen y que caracterizan sus bases de garantistas, principios estos que hace del sistema un mecanismo procesal respetuoso de os Derechos estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contenidos en el Titulo Preliminar, entre los artículos 1 al 22 del Código Orgánico Procesal Penal. entre estos principios que establecen las garantías procesales de las que gozan los interviniente en el proceso penal, surge como colario el principio de afirmación de libertad, establecido en el articulo 9 del Texto Adjetivo Penal, el cual reza: …omissis… el principio de afirmación de libertad garantiza esta estadio para el justiciable durante el proceso que en su contra se adelanta, siempre y cuando el imputado manifieste su voluntad de someterse a la persecución penal, el principio de Afirmación e Libertad se encuentra desarrollado en el Titulo VIII Capitulo I del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Medidas de Coerción Personal y sus Principio Generales dentro de los cuales encontramos el articulo 233 que establece: …omissis…se establece así en el referido titulo del Código Orgánico Procesal Penal salvo las excepciones dispuestas en este código igualmente el carácter motivado sobre la base del cual debe decidirse la aplicación de las Medidas de Coerción Personal y el señalamiento acerca de que la aplicación de las mismas cause al afectado el menor daño posible. Sobre la base del principio de afirmación de libertad como principio rector del Sistema Acusatorio consagrado en el texto adjetivo penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, deben estudiarse y aplicarse las medidas de Coerción personal siempre en preeminencia del Estado de Libertad, Proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado. De la misma manera este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control obligado a resguardar las garantías procesales y los principios que regulan el proceso penal entendidos el Estado de Libertad, la proporcionalidad en la aplicación de medidas de coerción personal, la motivación para imponerlas y el carácter restrictivo con que debe ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado, como garantías que el sistema procesal penal ha establecido en virtud de su naturaleza. Reitera esta juzgadora que en el sistema acusatorio penal, la detención es la excepción de la regla, debiendo prevalecer siempre la condición de libertad para el justiciable sometido a proceso penal, por lo que ha dispuesto el legislador que siempre y cuando pueda ser satisfechas las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con una medida menos gravosa a la detención, debe dar el Juez preferencia a la aplicación de la misma; en este sentido, es el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control a quien le corresponde considerar las circunstancias del caso en particular y decidir acerca de la procedencia o no de medidas de coerción personal y la movilidad de las mismas, concediéndole igualmente la posibilidad de revisar las medidas impuestas, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez garante del debido proceso, tomando en cuenta las circunstancias del caso en concreto, vale decir lo plasmado en las actas procesales, sin desmeritar la actuación del representante del Ministerio Público y las circunstancias que en su oportunidad en audiencia oral para oír al imputado le conllevaron a dictar la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy justiciable, sin animo de crear impunidad, toda vez que a criterio de quien aquí decide la detención del imputado de autos, puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa a la detención, ya que como se dijo anteriormente con la instauración del sistema penal acusatorio venezolano, la regla general es ir a juicio en libertad y prima en todo caso, los principios de estado de libertad y afirmación de la libertad, estatuidos en los articulo 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en razón a las motivaciones procedente, en afirmación de los principios anteriormente citados por esta decidora, aunado a la situación actual de los establecimientos penales y la política actual penitenciaria, por lo que a juicio de esta Instancia Judicial, en sana, transparente, responsable y expedita administración de justicia, conforma a lo estatuido en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , considera que lo procedente y ajustado a derecho es sustituir La medida privativa e libertad; por lo que en consecuencia se ACUERDA SUSTITUIR al ciudadano YHORMAN AMILIANO FERNANDEZ titular de la cedula de identidad N° V 24.578.345 la MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por una ,MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las establecidas en el articulo 242 numerales 8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber DOS (02) FIADORES que devenguen un salario equivalente a CIENTO OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (180 UT) y una vez constituida la misma presentaciones por ante la oficina de presentación de imputados del Palacio de Justicia CADA OCHO (08) DÍAS…”

en primer lugar es importante destacar que para que este tribunal pudiere provisionalmente afectar la libertad del imputado, debe establecer el cumplimiento de los requisitos fácticos que se exigen pata que pueda judicialmente proceder tal medida de coerción personal.
Por modo que el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que
…omissis…
En esta causa como ya se afirmo anteriormente se precalifico provisionalmente la presunta comisión ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado ene el articulo 5 con las agravantes del articulo 6 numerales 1, 2 , 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en lo que respecta al ciudadano Eduardo Luis Castellano Molina…omissis…
Por otro lado es menester señalar que le Tribunal considero que se acreditan en esta causa los requisitos que prevé e; artículo 236, en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ejusdem, así como de acuerdo con lo que regula el numeral 2 del articulo 238 ibídem.
Por consiguiente, el Tribunal adujo judicialmente que se cumplió en este caso el requisito exigido en el numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que de acuerdo con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho que nos ocupa.
Observa este despacho Judicial que ciertamente existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos EDUARDO LUIS CASTELLANO MOLINA Y YADUAR CAPECHIO VENEGAS han sido autores en la comisión de los delitos investigados, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales, siguientes
…omissis…
N ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a la entrevista realizada por el informante JUAN RODRÍGUEZ. Este expone y fija unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal.
Ciertamente el informante JUAN RODRÍGUEZ víctima en el presente caso, en su acta de entrevista señala entre otras cosas que se encontraba en la avenida Lecuna haciendo sus labores de moto taxi donde un chamo le solicito una carrera para alta vista y que al llegar al hotel sigue que se encuentra en la principal de alta vista y que el sujeto le indicio que ese era su residencia y que allí estaba otra persona que lo apunto con el arma de fuego diciéndole que se bajara de la moto y le diera el teléfono y que luego se montaron y se fueron hacia la parte de arriba de ese sector a pocos metros había una alcabala de policías y notifico a los oficiales que le acababan de robar su moto y el teléfono que se traslado al centro policial de la avenida sucre cuando al rato avisto a los funcionarios llegar con su moto y los ciudadanos que lo robaron. Dicho este que es corroborado por los funcionarios actuantes del procedimiento tal y como se desprende del acta policial de aprehensión, en la cual dejan constancia de la detención de los imputados EDUARDO LUIS CASTELLANO MOLINA Y YADUAR CAPECHIO VENEGAS, de igual manera dejan constancia los funcionarios aprehensores de lo decomisado en el presenta caso.
Por lo que este juzgado considera se encuentra ajustada la precalificación dada a los hechos por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado ene el articulo 5 con las agravantes del articulo 6 numerales 1, 2 , 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en lo que respecta al ciudadano Eduardo Luis Castellano Molina…omissis…
Por otro lado es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que los imputados son autores o participes de los hechos explanados en el presente asunto forense.
Por consiguiente como quiea que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basada en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia de los imputados.
Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ello se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar hasta el punto de vista lógico, referido al hecho de que este es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena.
La fuerza y eficacia de lo afirmado por esos informantes no pierde desconocerse. Este Tribunal aprecio razonablemente que el imputado actúo en los términos que refiere el Ministerio Público. El valor de la deposición de las informantes en primordial. En efecto, esos elementos de convicción, determinan que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como coautores de los mismos, es decir, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado ene el articulo 5 con las agravantes del articulo 6 numerales 1, 2 , 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en lo que respecta al ciudadano Eduardo Luis Castellano Molina…omissis…
Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización pata la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria, por tanto, se esta ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apelen a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso.
La posibilidad de sustraerse a los fines del proceso y violar la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena la cual dispone el articulo 458 del Código Penal, el cual es de mucha consideración desde el punto de vista de su cuantía, siendo además el citado articulo, el que mayor pena tiene, toda vez que se trata de un concurso real de delitos. Por otro lado, la declaración del informante, es reveladora de la posibilidad de presumir al imputado como autor del hecho. Esas circunstancias son significativas para suponer que el imputado en libertad pudiere constituir un peligro para los interese del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada al imposición de la medida de coerción persona impuesta, lo contrario a criterio de quien aquí decide es adelantar la situación de peligro que implica la sustracción del proceso por parte del imputado impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que dicho delito tiene en principio establecida una pena que en su limite máximo es de diecisiete (17) anos de prisión. En esa medida una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiere imponerse en caso de una eventual condena, no seria una rebaja penal considerable para desdeñar a regla referida a la cuantía de la pena que podría llegar a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los termino que prescribe el numeral 2 del articulo 237 ejudem.
Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Si se mira los hechos como fue la precalificación provisional de los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado ene el articulo 5 con las agravantes del articulo 6 numerales 1, 2 , 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en lo que respecta al ciudadano Eduardo Luis Castellano Molina…omissis… ello constituye un atentado concreto de afectación de amenaza a la vida de la víctima, a su libertad individual y de igual manera su patrimonio. En efecto, los imputados, conjuntamente ejercieron violencia sobre la víctima por cuanto la amenaza constituye una violencia psicológica, capaz de minar la voluntad de dicha victimas, las cuales quedan a merced de los imputados. Esa presión producto de la amenaza conmina a la víctima y ella procede hacer entrega de sus pertenecías. Ello columbra el temor generado en las victimas en este asunto. Esa apreciación del Tribunal de desprende de las actas antes indicadas. Por eso este Tribunal considera que se acredita en este caso el cumplimiento del requisito previsto en l numeral 3 del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la circunstancia del peligro de fuga, regulado en el numeral 3 del articulo 236 ejudem.
De otro lado resulta innegable que el imputado estando en libertad pidiere de manera fácil obstaculizar la investigación y el proceso. En consecuencia pudiera ubicar a los informantes y ejercer presión sobre los mismos para que cambie los términos de su denuncia y de su entrevista. Ello de ocurrir pone en peligro la estabilidad del proceso. Así mismo, las personas que pudieron haber visto en hecho del robo, también pueden ser ubicados por los imputados y lograr afectar las declaraciones futuras de estos. Ello es de ocurrir si se encuentra en libertad. Por modo que su reclusión ofrece mejores alternativas a la realización de la verdad, motivado a que garantiza la buena marcha y culminación del proceso. Con esa reclusión provisional, es innegable que se protege la estabilidad de dicho proceso. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y de suyo se acredita el cumplimiento del requisito exigido en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, para presumir el peligro de fuga.
De igual manera, considera esta Juzgadora que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en la oportunidad de celebración e la audiencia de presentación se violentaron Derechos o Garantías Constitucionales del ciudadano antes mencionado. Esa inferencia la formulamos por cuanto solo se decreto la privación material de libertad. ello es una decisión ordinaria, por modo que este Tribunal no aprecia de violación de Derechos o Garantías Constitucionales, contrario a ello aprecia que existen suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean lo hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos. Por ende consideramos que se presume fundadamente que la conducta desplegada por el hoy imputado es de suma gravedad y existen fundados elementos de convicción para presumirlo autor de esos hechos. Por manera tal que en el caso que se describe en la presente decisión se colige que, lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los ciudadanos CAPECHI VENEGAS YADUAR ENRIQUE y CASTELLANOS MOLINA LUIS EDUARDO.
En fuerza e lo cual se torna procedente como así ha sido acordado DECRETAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVNTIVA DE LIBERTAD, contra de los ciudadanos CAPECHI VENEGAS YADUAR ENRIQUE y CASTELLANOS MOLINA LUIS EDUARDO de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el parágrafo primero y los ordinales 2 y 3, ejusdem, así mismo de acuerdo a lo pautado en el ordinal 2 del articulo 238 ibídem. En consecuencia se designo como centro de reclusión provisional, el Internado Judicial de Tocoron.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado observa, que el motivo principal del recurso de apelación planteado por la Profesional del Derecho EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, es el de impugnar la decisión del 26 de febrero 2015, dictada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Se observa de la revisión de las actuaciones originales cursantes por ante esta Alzada, que el 22 de noviembre de 2014, el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de aprehendido, admitió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ.

Ahora bien, en la Audiencia Preliminar llevada a cabo el 26 de febrero de 2015, se admitió la acusación presentada por la Representación Fiscal, considerando ajustado a derecho la calificación jurídica dada por la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretando en consecuencia la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los principios de estado y afirmación de libertad.

Denuncia la recurrente en su escrito de apelación como base fundamental del mismo que los delitos de lesa humanidad, dentro de los cuales se encuentra el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, no les son aplicables los beneficios del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII del libro Primero del Referido Código Adjetivo, asimismo explana que en el presente caso se encuentran acreditados los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo procedente es mantener la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

Se observa de las actas cursantes en el presente expediente que el ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ, se encontraba en el interior del apartamento ubicado en Urbanización Juan Pablo Segundo, Montalban III parroquia La Vega Terraza N° 3, Torre Gris piso 10 Apartamento N° H10-02, cuando la comisión policial del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas realiza visita domiciliaria en el mismo, en virtud de información suministrada por una vecina del sector, y observan que el referido ciudadano en actitud nerviosa, arroja una bolsa por la ventana del referido inmueble, motivo por el cual un funcionario de la comisión policial en compañía de un testigo el cual no observó el momento en el cual el imputado presuntamente lanzó la droga, se dirigen a la planta bajo del edificio a examinar el contenido de dicha bolsa, constándose que la misma posee en su interior media panela de forma rectangular de restos de semillas vegetales de aspecto globuloso (Marihuana), con un peso neto de trescientos cincuenta y ocho (358) gramos, por lo que la conducta desplegada por el ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ encuadraría en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, del cual se extrae:

“…El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”

Al respecto esta Sala trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, en la cual se estableció:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
…omissis…
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
…omissis…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les posponee la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado….”
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”

Ahora bien, en el presente caso la conducta realizada por el acusado YORMAN EMILIANO FERNANDEZ se corresponde a los delitos de droga de menor cuantía, establecidos en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por no superar la droga incautada por la comisión policial los quinientos (500) gramos de marihuana que establece dicho aparte, por lo que en concordancia con la sentencia anteriormente transcrita, se observa que proceden consideraciones a favor de quienes hayan realizado dicha conducta criminal bajo esos supuestos, los cuales no dejan de causar un impacto social negativo importante, y ha sido considerado por esta Corte de Apelaciones, pero que la jurisprudencia ha ido progresivamente dándoles un trato mas favorable siempre que se consideren las circunstancias del caso concreto.

Es por lo que en virtud a las anteriores consideraciones, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ABG. EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de febrero de 2015, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECLARA

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. EMMA CAROLINA ROJAS GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de febrero de 2015, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YORMAN EMILIANO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-
Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/ACAB/JMC/JY/vm,.-
EXP. 3591