TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 17 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2014-000190

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1716

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 05 de junio de 2014 (folios 1 al 51), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual el ciudadano FRANCISCO NICOLÁS OLIVO CÓRDOVA, titular de la cédula de identidad No. 14.451.283 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.287, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 1995, bajo el No. 51, Tomo 182-A-Sgdo, modificados sus estatutos sociales por Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 11-09-1998, inscrita por ante la misma oficina de registro mercantil en fecha 09 de octubre de 1998, bajo el No. 35, Tomo 454-A-Sgdo., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30262647-1; facultados según Documento Poder otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 04-06-2014, bajo el No. 58, Tomo 46 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria; en contra la Resolución FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 (folios 39 al 47), dictada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en lo adelante FONA mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución de Verificación No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27-11-2013 y en consecuencia 1) modifica la sanción de multa impuesta a la contribuyente por incumplimiento del artículo 110 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, en la cantidad total de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.258,43), por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009; 2) modifica la sanción de multa impuesta a la contribuyente por haberse constatado diferencias en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas a cuenta del aporte, equivalente al diez por ciento (10%) del aporte omitido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, en la cantidad total de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.616,44), para los ejercicios 2006, 2008, 2009 y 2010; 3) ratifica el cálculo de los intereses moratorios correspondientes a la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo legalmente establecido para los ejercicios fiscales 2006 y 2009 en la cantidad total de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 7.410,01); 5) modifica la diferencia constatada a los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas para los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010, a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) correspondiente al uno por ciento (1%) establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 427.948,78).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior el 05-06-2014 (folio 52), donde se le dio entrada mediante auto de fecha 10 de junio de 2014 (folios 53 al 55), por lo que se ordenó librar boletas de notificación respectivas.

Por oficio No. FONA-P-001365 del 28-07-2014 (folios 119 al 186), la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas, remite a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el correspondiente expediente administrativo.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 26 de septiembre de 2014 (folios 187 al 190), mediante Sentencia Interlocutoria admite el Recurso interpuesto.

El 06-10-2014 (folios 192 al 200), este Juzgado dicta sentencia mediante la cual declara Improcedente la medida de Suspensión de Efectos de la resolución recurrida.

El 10 de octubre de 2014 (folio 203 al 209), el ciudadano FRANCISCO NICOLÁS OLIVO CÓRDOVA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas, en el cual promueve las pruebas documentales, siendo agregado a los autos el 13-10-2014 (folio 221).

El 20 de octubre de 2014 (folio 222), este Tribunal admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrente.

En fecha 26 de enero de 2015 (folio 232), este Tribunal dejó constancia de la oportunidad para la presentación de los informes.

El día 19-02-2015 (folios 233 al 257), el ciudadano FRANCISCO NICOLÁS OLIVO CÓRDOVA, presenta escrito de informes.

El 20-02-2015 (folio 258), el Tribunal dijo “vistos”.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. La recurrente.-

Falso Supuesto de Hecho

Manifiesta que la resolución recurrida esta afectada del vicio de falso supuesto de hecho, ya que establece que no hay retroactividad en la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Drogas de 2010 a supuestos hechos ocurridos en los años 2006, 2007, 2008, 2009 en los cuales debía aplicarse el artículo 96 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005 y vigente para los períodos verificados, basándose en la fecha de pago del aporte y no en la base imponible utilizada para el cálculo de dicho aporte.

Posterior a la transcripción parcial de la resolución impugnada y al análisis de la figura del vicio de falso supuesto de hecho, alega que la Administración Tributaria viola el principio de Irretroactividad de las leyes.

Principio de Irretroactividad de las Leyes

Esgrime que la resolución impugnada se basa en la Resolución de Verificación No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 de fecha 27 de noviembre de 2013, la cual impone sanción a la recurrente, intereses moratorios y pago de diferencias en el aporte del 1% sobre los períodos fiscales correspondientes a los años 2006 y 2009; y utiliza como base legal el artículo 96 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, sin embargo, la realidad fáctica es que las cantidades que presuntamente adeuda la empresa fiscalizada están calculadas en base con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas de 2010.

Luego del análisis del principio de irretroactividad de las leyes y y la reproducción parcial de sentencias de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, sostiene que para el pago de los aporte a FONA se tomó como base imponible la utilidad neta contable después del pago del Impuesto sobre la Renta, la cual difiere de la utilidad mostrada en los estados financieros, sin embargo la resolución recurrida no toma en cuenta esas diferencias, pues la Administración Tributaria parte del hecho que la base imponible es la utilidad operacional, es decir la que no toma en cuenta el gasto del Impuesto sobre la Renta.

Violación al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Posterior a la transcripción del artículo 11 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alega que mal puede la Administración Tributaria al dictar la Resolución impugnada aplicar dicho artículo para corregir el error de derecho en que incurrió el Fondo Nacional Antidrogas al aplicar retroactivamente la Ley Orgánica de Drogas en lugar de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005 vigente para la fecha de los aportes fiscalizados.

Violación al Principio de la Non Reformatio in Peius (Reforma Peyorativa).

Aduce que la modificación de criterios realizada por la Administración Tributaria en la resolución recurrida constituye una reforma peyorativa o reforma en perjuicio, esto es, en lugar de hacer favorable la situación jurídica de la contribuyente o mantenerla igual, la modifica en perjuicio para hacerla mas gravosa, toda vez que de los cálculos realizados en base a la ganancia neta las diferencia en los aportes que la empresa fiscalizada adeuda al Fondo Nacional Antidrogas aumentó considerablemente porque sin procedimiento alguno incluyó a las diferencias de aportes los correspondientes al año 2010 cuando en la Resolución de verificación primigenia solo se hizo referencia a los aportes de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, además utiliza como base imponible la utilidad neta del ejercicio antes del Impuesto sobre la Renta, lo que aumenta las diferencias de los aportes presuntamente adeudadas por la contribuyente de la cantidad de Bs. 109.858,68 a la cantidad de Bs. 427.948,78, evidenciándose la violación al Principio del Non Reformatio in Peius, así como la violación al derecho a la defensa.

Ilustra a través de cuadros demostrativos que evidencia que el FONA ha debido utilizar para el cálculo de los aportes es la Utilidad Neta Contable después del pago del Impuesto sobre la Renta, ya que la recurrente realizó el aporte del 1% de conformidad con los Principios de Contabilidad vigentes en el país y con lo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de ganancia neta.

Vicio de Falso Supuesto de Derecho

Manifiesta que la Administración Tributaria aplicó de manera errada el concepto de ganancia neta anual, lo que además supone la reforma en perjuicio, por cuanto el monto de las diferencias presuntamente adeudadas al FONA se incrementa notablemente al tomar como base imponible la utilidad neta antes del Impuesto sobre la Renta en lugar de la ganancia neta una vez pagado el referido Impuesto.

Ausencia del Debido Procedimiento

Expone que aun cuando la base legal de la Resolución No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27-11-2013, es el procedimiento de verificación de deberes formales de los contribuyentes establecido en los artículos 170 y siguientes del Código Orgánico Tributario, sin embargo para la determinación de diferencias de impuestos, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe seguirse el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en los artículos 177 y siguientes del mencionado Código, mediante el cual se garantiza un procedimiento donde los contribuyentes pueden presentar descargos y presentar las pruebas necesarias para su defensa.

Resalta que la Administración Tributaria utilizando un procedimiento que no era el idóneo, lo cual equivale a la ausencia de un procedimiento previo, determina un impuesto e impone una sanción en franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 ejusdem.

Solicita la suspensión de los efectos de la resolución recurrida y que se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

2.- Fondo Nacional Antidrogas (FONA)

El Fondo Nacional Antidrogas (FONA) no presentó escrito de Informes en la debida oportunidad legal.

III

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

Resolución FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 (folios 39 al 47), dictada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en lo adelante FONA mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución de Verificación No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27-11-2013 y en consecuencia 1) modifica la sanción de multa impuesta a la contribuyente por incumplimiento del artículo 110 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, en la cantidad total de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.258,43), por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009; 2) modifica la sanción de multa impuesta a la contribuyente por haberse constatado diferencias en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas a cuenta del aporte, equivalente al diez por ciento (10%) del aporte omitido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, en la cantidad total de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.616,44), para los ejercicios 2006, 2008, 2009 y 2010; 3) ratifica el cálculo de los intereses moratorios correspondientes a la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo legalmente establecido para los ejercicios fiscales 2006 y 2009 en la cantidad total de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 7.410,01); 5) modifica la diferencia constatada a los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas para los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010, a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) correspondiente al uno por ciento (1%) establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 427.948,78).

La administración tributaria determinó el pago extemporáneo de la obligación tributaria de los ejercicios fiscales 2006 y 2009 y la omisión parcial del aporte establecido en el articulo 96 para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo que se le impuso multa e intereses moratorios, conforme a los artículo 110, 175, 94 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciados de nulidad por los siguientes alegatos: i) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa; ii) Violación al Principio de irretroactividad; iii) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errada interpretación del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas iv) Violación al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al Principio de Reforma en Perjuicio o Peyorativa.

Ahora bien, delimitada la litis este Tribunal Superior pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

i) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa

Observa esta juzgadora que la recurrente alega que la Administración Tributaria utilizando un procedimiento que no era el idóneo, lo cual equivale a la ausencia de un procedimiento previo, determina un impuesto e impone una sanción en franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 ejusdem, ya que no siguió el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en los artículos 177 y siguientes del mencionado Código, mediante el cual se garantiza un procedimiento donde los contribuyentes pueden presentar descargos y presentar las pruebas necesarias para su defensa.

En este sentido, esta sentenciadora estima que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, corresponde a este Tribunal determinar si la Administración Tributaria al dictar las Resoluciones de Verificación Nos. FONA-P-AJ-RV-051/12 del 28-03-2012, No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27-11-2013 y la Resolución FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 que decide el Jerárquico, ambos actos impugnados, transgredió el derecho constitucional de la contribuyente al debido proceso, especialmente, el derecho a la defensa, pues al ejecutarse el procedimiento de verificación contemplado en el Código Orgánico Tributario de 2001, no hubo levantamiento de Acta Fiscal.

Así, resulta oportuno transcribir el contenido de los artículos 172, 174, 175 y 176 ejusdem, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 172.- La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Así mismo la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 174.- Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuará con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos, y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma, y sin perjuicio de que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes o requeridos por la Administración Tributaria.

Artículo 175.- En los casos en que la Administración Tributaria al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código. (Resaltado del Tribunal)

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos con sus intereses moratorios, y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos, y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Artículo 176.- Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta sección no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.

La normativa transcrita establece el procedimiento a seguir en aquellos casos en los cuales la Administración Tributaria verifique que (i) la sinceridad o certeza de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, (ii) el cumplimiento de los deberes formales y, (iii) el cumplimiento de los deberes de los agentes de retención y percepción. De igual modo, el legislador otorgó a la Administración Tributaria la facultad para imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, en caso de detectar algún incumplimiento por parte de los contribuyentes o responsables.

Es preciso entonces explicar la facultad de verificación, la cual, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de esta manera: “…En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias o se declaraciones extemporáneas y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara…” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent NO. 00083, Exp NO.0502)

Ahora bien, en el presente caso se observa que la Autoridad Tributaria; a través de la Resolución de Verificación impugnadas; sobre las declaraciones correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, concluye que MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A. presenta una deuda con esa Administración por la cantidad total de Bs. 502.233,66, por diferencia en el aporte, multas e intereses, discriminada de la siguiente forma.

- Diferencia del Aporte del 1% establecido en el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por Bs. 427.948.78.
- Multa 1 % (Artículo 110 del Código Orgánico Tributario) Bs. 1.258,43.
- Multa 10 % (Artículo 175 del Código Orgánico Tributario) Bs. 65.616,44.
- Intereses Moratorios (Artículo 66 del Código Orgánico Tributario) Bs 7.410,01.

En este sentido, esta juzgadora aprecia que la Administración Tributaria realizó los ajustes correspondientes y liquidó las diferencias comprobadas, toda vez que de las declaraciones se evidenció que el sujeto pasivo erróneamente utilizó como base imponible la ganancia neta después del impuesto sobre la renta y no la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta tal como lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, su Reglamento Parcial y la Providencia Administrativa Nº 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009.

En razón de lo anterior, al evidenciarse que en el presente caso el acto administrativo impugnado, fue producto de la aplicación de los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ajustes en la declaración del aporte, resulta claro para este Tribunal que no es necesario el levantamiento del acta fiscal que inicie algún procedimiento. Así se declara.

De igual modo, en relación a este punto, este Tribunal considera oportuno resaltar que la intención del legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, fue la de sistematizar los procedimientos que ésta debe seguir en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora. (Ver, entre otras, sentencia N° 00484, de fecha 13 de abril de 2011, caso: Venetubos, C.A.).

Con base a lo antes expuesto, la actuación del ente acreedor, en esta causa, se concentró en el desarrollo de sus facultades sancionatorias al verificar el cumplimiento de los deberes formales respecto al enteramiento del tributo exigido, por lo que este Tribunal estima que el argumento de la recurrente referente a la ausencia de procedimiento, no posee fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en pleno conocimiento de la actuación del ente tributario. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.

ii) Violación al Principio de Irretroactividad

Aprecia esta juzgadora que la recurrente esgrime que la resolución impugnada se basa en la Resolución de Verificación No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 de fecha 27 de noviembre de 2013, la cual impone sanción a la recurrente, intereses moratorios y pago de diferencias en el aporte del 1% sobre los períodos fiscales correspondientes a los años 2006 y 2009; y utiliza como base legal el artículo 96 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, sin embargo, la realidad fáctica es que las cantidades que presuntamente adeuda la empresa fiscalizada están calculadas en base con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas de 2010.

En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de irretroactividad de la Ley, en los siguientes términos:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Respecto a este principio, este Tribunal considera que la irretroactividad de la Ley está referida a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado en la Resolución No. FONA-P-AJ-RJ-008/14 del 16-04-2014, de lo siguiente. “…En consecuencia de la “ganancia neta” esbozado en la tabla denominada estado de ganancias y pérdidas queda revocado y se procede a realizar en nuevo cálculo tomando en consideración el criterio anteriormente expresado, acorde con la solicitud el (sic) contribuyente en su escrito recursivo, por lo que una vez verificados los aportes realizados por el contribuyente y ajustada la base imponible al criterio de “ganancia neta” tal como lo preveía el artículo 96 de la Ley Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Con base a lo anteriormente expuesto, esta juzgadora considera que la Administración Tributaria aplicó el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual quien aquí decide desestima la denuncia realizada por la recurrente. Así se decide.

iii) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errada interpretación del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Observa esta sentenciadora que la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria aplicó de manera errada el concepto de ganancia neta anual, lo que además supone la reforma en perjuicio, por cuanto el monto de las diferencias presuntamente adeudadas al FONA se incrementa notablemente al tomar como base imponible la utilidad neta antes del Impuesto sobre la Renta en lugar de la ganancia neta una vez pagado el referido Impuesto.

Al respecto, esta juzgadora precisa transcribir el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005.

Artículo 96.- Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión.
Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará
destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo. (Resaltado de este Tribunal)

Ahora bien, en atención a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a los fines de establecer el verdadero alcance de la base imponible del comentado aporte, debe analizarse el significado del concepto de “ganancia neta”.

Así, el Diccionario de la Real Academia define ganancia, como “Utilidad que resulta del trato, del comercio o de otra acción.”

Por su parte, el Diccionario de Economía y Finanzas, del autor Carlos Sabino, Editorial Panapo, define el concepto de ganancia como “utilidad, provecho o beneficio de orden económico obtenido por una empresa en el curso de sus operaciones. La palabra también sirve para designar, en un sentido más concreto, la diferencia entre el precio al que se vende un producto y el costo del mismo. La ganancia es el objetivo básico de toda empresa o firma que debe hacer uso, por lo tanto, de la combinación óptima de factores productivos para reducir sus costos lo más posible, atrayendo a la vez a los demandantes de los bienes o servicios que produce para vender éstos al mayor precio obtenible.” (p. 120).
En este sentido, se observa que el término ganancia es asimilado al de utilidad, y así tenemos que en el Libro Fundamentos de Contabilidad de la Universidad Nacional Abierta, (julio 1991), se define la utilidad neta del ejercicio, de la manera siguiente:

Utilidad Neta del Ejercicio. Es el ingreso neto o aumento de recursos ganados por la empresa. Se computa como el excedente de la entrada bruta de los ingresos sobre los gastos. La Utilidad Neta acumulada a través de los años se representa en el balance general como utilidad retenida. Una vez que se obtiene la Utilidad Neta en Operaciones se procede a sumar o restar (según sea el resultado) los grupos de Otros Ingresos y Egresos y la Cantidad resultante se denomina Utilidad antes del Impuesto sobre la Renta. A continuación se resta la cantidad de impuesto sobre la renta que se estima pagar, se obtiene entonces la UTILIDAD NETA DEL EJERCICIO, la cual será trasladada a la Cuenta Capital en el balance general. (p.193)

También, en la fuente consultada Davidson Sydney y Weil Roman, Compendio de Contabilidad". McGraw Hill. Colombia. 1992, se señala: La utilidad neta es uno de los conceptos más importantes en contabilidad. Se calcula como la diferencia entre el ingreso realizado en un periodo y los gastos que se asocian directamente con ese ingreso o que, por alguna otra razón, se deben reconocer como incurridos dentro del periodo.

El cálculo típico de la utilidad neta se hace en un estado de resultados, el cual empieza por los ingresos a los que se les restan las diversas clasificaciones de gastos, por lo general el costo de la mercancía vendida, después los gastos de venta y de administración y, finalmente, los otros gastos que se deben cubrir con los ingresos de ese periodo. Deben cubrirse todos los gastos para que pueda haber una utilidad neta. Así, ya sea que las disminuciones de activos logren generar ingresos y, por tanto, se traten como gastos, o no tengan éxito y se consideren como "pérdidas", los ingresos del periodo deben superarlos en monto total. De lo contrario, se mostrará una perdida neta, en vez de una utilidad neta como el resultado de las operaciones por ese periodo contable. (p. 546) (Énfasis añadido)

Por su parte, el autor Carmona Borjas J, en el Libro Consideraciones Tributarios de los Aportes del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, Ámbito Jurídico Legis (2011) sostiene: las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) utilizan el término ganancia o pérdida neta para referirse al resultado financiero del ejercicio (después del gasto del Impuesto sobre la Renta –ISLR-), en tanto que el término ganancia contable sólo lo define la NIC-12 (Norma Internacional de Contabilidad N° 12: Impuesto a las Ganancias) y se refiere a la ganancia o perdida neta del período antes de deducir el gasto por el impuesto a las ganancias. La ganancia o pérdida neta aunque no está definida claramente en las NIC, incluye todas las partidas de ingresos y gastos reconocidas en el ejercicio, siendo el gasto de ISLR un gasto más que debería incluirse.

De lo expuesto, se concluye que a efectos contables el termino “ganancia neta”, es asimilado al de “utilidad neta”, siendo entonces la Utilidad Neta del Ejercicio, aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta, en virtud que contablemente se distingue la “utilidad neta del Ejercicio”, de la “Utilidad antes del Impuesto sobre la renta, y “utilidad en operaciones.”

Haciendo un análisis a las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la recurrente correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2008 y 2009 que corre inserto a los folios 210 al 222, y a la Resolución de Verificación No. FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 (folios 39 al 47), se evidencia que la Administración Tributaria tomó como base imponible la utilidad neta antes del Impuesto sobre la Renta, por lo que esta juzgadora considera que el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), fundamentó su actuación en una errada interpretación de las norma prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), ya que la Ganancia Neta del Ejercicio, es aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta. Así se decide

Asimismo, esta juzgadora observa que la contribuyente acepta que pagó en forma extemporánea el aporte de los ejercicios fiscales 2006 y 2009, por lo que no es materia controvertida su respectiva multa e intereses moratorios. Así se decide

En virtud de haberse encontrado procedente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, se hace inoficioso entrar a conocer sobre los demás vicios denunciados por la recurrente. Así se decide.

V
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el contribuyente MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra la Resolución FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 (folios 39 al 47), dictada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas.
En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA el reparo por diferencia en los aportes del 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 427.948,78), correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010.
SEGUNDO: Se ANULA la multa impuesta por la diferencias en los aportes del 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, equivalente al diez (10%) del aporte omitido, por la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.616,44)
TERCERO: Se CONFIRMA la multa impuesta por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009 en la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES (BS. 1.258,43).
CUARTO: Se CONFIRMA los intereses moratorios por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009, en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 7.410,01).
QUINTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario una vez declarado firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Visto que la presente decisión ha sido dictada dentro del lapso establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario, no es necesario notificar a las partes, salvo al ciudadano Vice-Procurador General de la República de conformidad a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese Boletas

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA,

BEATRIZ B. GONZÁLEZ.-
EL SECRETARIO ACC.,

JEAN CARLOS AGUANA
En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las once y seis de la mañana (11:06 am)
EL SECRETARIO ACC.,

JEAN CARLOS AGUANA
BBG/yag