TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA

Sociedad mercantil INMOBILIARIA ROSO 03 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 3 de abril de 2009, bajo el Nº 9, tomo 54-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-40197609-3. APODERADOS JUDICIALES: Rosa Virginia Ceballos Azuaje, Pedro Prada, Víctor Prada, Sorelena Prada, Agustín Bracho, Armando Rodríguez León, Francisco Betancourt, Iris Acevedo, Rómulo Plata, Renny Fernández y Gabriel Alejandro Ruiz Miranda, letrados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.285, 32.731, 46.868, 97.170, 54.286, 37.254, 22.925, 116.424, 122.393, 181.725 y 68.161.

PARTE DEMANDADA

Sociedad mercantil INMOBILIARIA TOPOCHAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 2 de abril de 1981, bajo el Nº 21, tomo 25-A Pro, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00153292-7; y la sociedad mercantil PROMOTORA GLOBAL CERRO VERDE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 15 de agosto de 2006, bajo el Nº 34, tomo 139-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31649430-6. APODERADO JUDICIAL: No consta apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN COMPRA-VENTA
(CUADERNO DE MEDIDAS)

OBJETO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Local comercial distinguido con el Nº F-09, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (87,73 m2) el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con pasillo; Oeste: con local F-08; Este: Pasillo; Local comercial distinguido con el Nº F-98, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de CUARENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (49,23 m2), el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con local F-96; Oeste: con local F-97; Este: con local F-99; Local comercial distinguido con el Nº F-97, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de CUARENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (49,92 m2) el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con local F-96; Oeste: con local F-98; Este: con pasillo de circulación, ubicados sobre un lote de terreno situado en el sector El Paují, con frente a la vía que conduce El Cafetal a los Naranjos, jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. El Bien sobre el cual se peticiona la medida: se encuentra constituido por un lote de terreno propiedad de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Topochal C.A. con un superficie aproximada de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SIETE DECÍMETROS (105.365,07 Mts.2), que forma parte del parcelamiento en el cual esta ubicado el proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, situado en el sector El Paují, con frente a la vía que conduce El Cafetal a los Naranjos jurisdicción del Municipio Hatillo del Estado Miranda, conforme consta de documento de parcelamiento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo, en fecha 8 de febrero de 2007, bajo el Nº 43, Tomo 5, Protocolo Primero, el referido lote de terreno pertenece a Inmobiliaria Topochal C.A. según documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio El Hatillo de fecha 10 de septiembre de 1981, bajo el Nº 18, Tomo Único, Protocolo Tercero, y su plano número 158, agregado cuaderno de comprobantes correspondiente y sus respectivas aclaratorias protocolizadas ante la referida oficina inmobiliaria así: en fecha 26 de enero de 1982, bajo el número 9, Tomo 3 del protocolo primero; en fecha 31 de julio de 1986, bajo el número 22, Tomo 14, protocolo primero; el 13 de julio de 2004, bajo el número 49, Tomo 1 del protocolo primero; el 1 de noviembre de 2006, bajo el número 12, tomo 6 del protocolo primero y en fecha 8 de febrero de 2007, bajo el número 43, tomo 5 de protocolo primero.

I

Con motivo de la decisión dictada el 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la sociedad mercantil Inmobiliaria Roso 03 C.A. contra las sociedades mercantiles Inmobiliaria Topochal C.A. y Promotora Global Cerro Verde C.A., ejerció recurso de apelación el 23 de octubre de 2014 el abogado Rómulo Plata, apoderado judicial de la parte actora.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 03 de noviembre de 2014, se remitieron los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el ciudadano Juez Titular de este Despacho Judicial el 17 de noviembre de 2014, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha data para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En el acto de informes verificado el 27 de noviembre de 2014, se dejó constancia de que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, por lo que se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.

II
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta por el abogado Rómulo Plata, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ROSO 03 C.A. (parte actora), en contra de la decisión dictada el 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA-VENTA sigue la sociedad mercantil Inmobiliaria Roso 03 C.A. contra las sociedades mercantiles Inmobiliaria Topochal C.A. y Promotora Global Cerro Verde C.A., el referido Juzgado de Instancia negó por improcedente el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, por no verificarse, en autos y en forma concurrente los requisitos de validez que exige la norma procedimental para su otorgamiento, dado que no se aportó un medio de prueba que constituyera al menos presunción grave de la existencia del peligro alegado.

En sentencia del 21 de octubre de 2014 (Folios 98 al 101), el Tribunal de la Causa señaló lo siguiente:
“… A los fines del pronunciamiento sobre lo peticionado este Tribunal, para pronunciarse realiza las consideraciones siguientes:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Subrayado y Negrillas del Tribunal.
Del artículo precedentemente trascrito se desprende que para la procedencia de una medida cautelar es necesario que se cumplan dos requisitos:
1).- Presunción grave del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.
2).- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”.
En este sentido, las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia han sido contestes al afirmar que el otorgamiento de medidas cautelares solo es procedente una vez cumplidos los requisitos previstos en el aludido artículo 585 del Código Adjetivo, lo que quiere decir, que se hayan verificado, evidentemente y en forma concurrente, los dos elementos fundamentales los cuales son -como se señalará- 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), acompañando para ello un medio de prueba que constituya la presunción grave de ese hecho.
Tal es el caso de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287, dictada en fecha dieciocho (18) de abril de 2006, en la cual señaló lo siguiente:
“(…Omisis…)
Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”
Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso que nos ocupa se precisa que al ser solicitada una medida preventiva sobre bienes intangibles, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (Artículo 585) y la jurisprudencia parcialmente transcrita, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba necesarios, que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro y de que pueda quedar ilusorio el fallo.
Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, se constató del texto del libelo presentado por la demandante, así como de los documentos insertos en la pieza del cuaderno principal, a saber; tres (3) contrato de opción de compra-venta celebrados en fechas dos (2) de septiembre de 2009, y en fecha quince (15) de diciembre de 2009, por ante la Notaria Publica Tercera del Municipio Baruta del estado Miranda, marcados con las letras “B”, “C” y “D”, como elementos de la existencia del buen derecho de la pretensión que se demanda en el presente caso, sin embargo, de los mismos no se logra colegir la estricta conexión o proporcionalidad con la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se precisa.
No obstante, a lo señalado una vez analizado el primer elemento de convicción para acordar la medida solicitada, debe este Tribunal entrar a la revisión del otro elemento, y en este sentido debe destacarse que no basta la sola afirmación de que pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, ni la existencia de presunción de demora del juicio; es necesario su demostración, a los fines de una decisión ajustada a los principios destacados.
De la lectura del libelo de la demanda y sus anexos, no se logra inferir la eventual existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, aunado al hecho que no aportó otro medio de prueba que sirviera de elemento de convicción alguno que permita concluir que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, sólo se limitó a señalar en el libelo de la demanda folio 10 y su vuelto, en el capítulo VII DE LAS MEDIDAS, de conformidad con los hecho narrados, la pretensión aducida y el derecho invocado y muy especialmente lo que dispone la norma adjetiva de el artículo 588, ordinal 3º, solicitamos respetuosamente de este Tribunal Decrete como medidas preventivas LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble propiedad de la sociedad mercantil INMOBILIARIA TOPOCHA C.A., sin acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro, lo cual según criterio del Máximo Tribunal es una carga del solicitante de la cautela, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.
Con fundamento en las argumentaciones expuestas, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva, y de la sentencia parcialmente transcrita, debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble propiedad de la co-demandada, sociedad mercantil INMOBILIARIA TOPOCHAL C.A.. Así se decide. (…)” (Sic.)

Negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, la representación judicial de la parte demandante recurrió la mencionada decisión, cuya apelación fue oída en un solo efecto.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento (excepto secuestro), como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

Ahora bien, el a-quo fundamentó su negativa a la solicitud, de medida de prohibición de enajenar y gravar, en que no se verificaron en autos y en forma concurrente los requisitos de validez que exige la norma procedimental para su otorgamiento, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”), dado que no se aportó un medio de prueba que constituyera al menos presunción grave de la existencia del peligro alegado.

De la revisión de la copia certificada del libelo de demanda (Folios 2 al 33), se desprende que la parte actora solicitó se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propiedad de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Topochal C.A., con una superficie aproximada de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SIETE DECÍMETROS (105.365,07 Mts.2), que forma parte del parcelamiento en el cual está ubicado el proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, situado en el sector El Paují, con frente a la vía que conduce El Cafetal a los Naranjos jurisdicción del Municipio Hatillo del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (“Fumus boni iuris”), se observa de las copias certificadas remitidas por el a-quo (Exp. Nº AH11-X-2014-000048, nomenclatura de ese Tribunal), que tienen el valor procesal contenido en el artículo 1.384 del Código Civil, las mismas sirven de fundamento a la pretensión y son elementos suficientes que generan la presunción del buen derecho, conllevando a la posible viabilidad de la pretensión solicitada.

En efecto, de los referidos instrumentos remitidos en copias certificadas, se observa la existencia de: (i) Poder otorgado por la ciudadana Zoraida Ceballos de Mariño en su condición Directora de la sociedad mercantil Inmobiliaria Roso 03 C.A. (parte actora) a los abogados Rosa Virginia Ceballos Azuaje, Pedro Prada, Víctor Prada, Sorelena Prada, Agustín Bracho, Armando Rodríguez León, Francisco Betancourt, Iris Acevedo, Rómulo Plata, Renny Fernández y Gabriel Alejandro Ruiz Miranda en fecha 30 de junio de 2014 por ante la Notaría Pública Tercera de Caracas Municipio Libertador, autenticado bajo el No. 2, Tomo 86, cursante a los folios 14 al 18; (ii) Contrato de Opción Compra Venta suscrito entre las partes en fecha 02 de septiembre de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el No. 50, Tomo 96 (Folios 19 al 30); (iii) Contrato de Opción Compra Venta suscrito entre las partes en fecha 15 de diciembre de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el No. 15, Tomo 133 (Folios 31 al 45); (iv) Contrato de Opción Compra Venta suscrito entre las partes en fecha 02 de septiembre de 2009, autenticado por ante la Notaría Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el No. 49, Tomo 96 y posteriormente quedando anotado en fecha 24 de septiembre de 2009 bajo el No. 3, Tomo 100 (Folios 46 al 59); (v) Contrato de mandato suscrito entre Inmobiliaria Topochal C.A. y Promotora Global Cerro Verde C.A. en fecha 31 de agosto de 2007, autenticado por ante la Notaría Publica Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inscrito bajo el No. 36, Tomo 69 (Folios 60 al 76) y (vi) Inspección Judicial evacuada en fecha 04 de julio de 2013 por la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital (Folios 77 al 92).

Por otro lado, se observa en los contratos de opción de compraventa suscritos en fecha 01 de febrero de 2012 entre las partes, relativa a los inmuebles objeto de la pretensión, constituidos por: Local comercial distinguido con el Nº F-09, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (87,73 m2) el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con pasillo; Oeste: con local F-08; Este: Pasillo; Local comercial distinguido con el Nº F-98, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de CUARENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON VEINTITRÉS Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (49,23 m2) el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con local F-96; Oeste: con local F-97; Este: con local F-99; Local comercial distinguido con el Nº F-97, ubicado en el Nivel Feria del proyecto en ejecución denominado CENTRO COMERCIAL SIGO CERRO VERDE, local este que tendría un área aproximada de CUARENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (49,92 m2) el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: con pasillo de circulación; Sur: con local F-96; Oeste: con local F-98; Este: con pasillo de circulación, ubicados sobre un lote de terreno situado en el sector El Paují, con frente a la vía que conduce El Cafetal a los Naranjos jurisdicción del Municipio Hatillo del Estado Miranda; cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el Documento de Propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el No. 18, Tomo único, Protocolo Primero, en fecha 10 de septiembre de 1981.

En los mencionados contratos se establece que el documento definitivo de compra-venta deberá ser otorgado dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación que el opcionatario recibiere de la promotora o de la propietaria. Asimismo, se establece que dentro del plazo ya señalado y con quince días antes de su vencimiento el opcionante debía entregar los documentos y recaudos que fueren de su cargo y responsabilidad, y que luego de esto sería nuevamente notificado del día, hora y lugar para el otorgamiento del documento definitivo de venta ante la Oficina de Registro Público correspondiente. Igualmente, se señaló que el opcionatario se obligaría a abrir los locales al público el día oficial de la apertura, que sería notificado por la promotora mediante publicación en dos diarios de mayor circulación a nivel nacional sin perjuicio para la propietaria o la promotora de realizarla mediante cualquier otra modalidad prevista en el contrato, estimándose que el día oficial de apertura ocurriría dentro del tercer trimestre del año 2010.

De conformidad con el análisis precedente que de los contratos cuyo conocimiento se peticiona corresponden a documentos autenticados por ante la Notaria Publica Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, se deriva meridianamente el fumus boni iuris y la posibilidad de la viabilidad de la pretensión interpuesta por la parte actora, primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada.

De igual forma, se desprende que la cosa sobre lo que se ha de recaer la medida peticionada lo constituye la parcela o lote de terreno donde se esta construyendo o donde se construye el centro comercial SIGO CERRO VERDE, de acuerdo a inspección notarial de fecha 04 de julio de 2013 (folios 78 al 92), que corresponde al lugar donde (conforme a los documentos de opción de compraventa) han de erigirse los locales objeto de la pretensión. De ahí que existe plena vinculación entre los objetos de la pretensión y el terreno que se pretende afectar preventivamente para garantizar la posible ejecución de un futuro fallo a favor de la actora más aún cuando se deriva, presuntivamente, que el centro comercial se encuentra en construcción y no se ha cumplido con la entrega de los locales por no haber sido terminado.

En lo atinente al segundo requisito (“periculum in mora”), referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.

En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:

“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento a lo existente en autos.

Asimismo, se colige que corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.

A los fines de la determinación del periculum in mora, este Tribunal observa que del contenido del libelo se deriva que la acción incoada es la de cumplimiento de contrato por infracción de las obligaciones establecidas en los documentos de opción de compraventa, al estimarse que la culminación de la obra era para el último trimestre de 2010, habiendo transcurrido (desde entonces) aproximadamente cuatro (4) años. Dicho retardo se desprende en este momento, de los documentos de opción de compraventa de fechas 02 de septiembre de 2009 y 15 de diciembre de 2009, cuyos instrumentos contienen la data en que según la clausula “DECIMA” aperturaría el centro comercial (tercer trimestre de 2010), lo que está relacionado con la tardanza en la entrega de los locales y la necesidad de que se le garantice a la parte afectada (actora) el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna cono tutela judicial cautelar (lato sensu) para asegurar la efectividad de una posible ejecución del fallo, ante el retardo (presuntivo) en la entrega de los locales, a lo que se aúna, el tiempo que dura el proceso y los más de cuatro (4) años que han de transcurrir sin que se haya cumplido con lo pactado convencionalmente lo que denota un agravio latente en contra de la actora que, de no ser amparada con la cautelar peticionada, podría a la postre configurarse una burla a la justicia y un flaco favor a los principios y valores consagrados en el artículo 257 del la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que preconiza el proceso como un instrumento para la realización de la justicia.

Asimismo de un revisión realizada a las actas se evidencia inspección, marcada con la letra “f”, realizada por la Notaría Pública Tercera de Caracas, en fecha 04 de julio de 2013; sobre proyecto en ejecución ubicado en un lote de terreno situado en el sector El Paují, con frente a la vía que conduce El Cafetal a los Naranjos jurisdicción del Municipio Hatillo del Estado Miranda; en el cual se está edificando una estructura distribuida en unidades o locales destinados al comercio integrados bajo la modalidad de centro comercial el cual se denominará Centro Comercial Sigo Cerro Verde, dejando constancia que el centro comercial aun no ha abierto sus puertas al público, que por encontrarse en construcción aun no existe oficina de administración donde solicitar información, que no se pudo tener acceso a la edificación a fines de realizar inspección a los locales comerciales hoy objetos del litigio.

De manera que la prueba preconstituida por la parte demandante da convicción, al menos en esta etapa inicial del proceso, de que se hace necesario el aseguramiento preventivo, ya que la accionante argumentó y acreditó ante el Tribunal de la causa hechos concretos de los cuales nace la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, visto el lapso de tiempo que ha transcurrido desde que se suscribieron los contratos de opción compra-venta, mediante los cuales se estimó que el día oficial de apertura del Centro Comercial Sigo Cerro Verde ocurriría dentro del tercer trimestre del año 2010, hasta la fecha de admisión de la demanda 11 de julio de 2014. Así mismo, se colige que el Centro Comercial Sigo Cerro Verde aun se encuentra en construcción.

De modo que, en el caso de autos, en el supuesto de quedar demostrado el incumplimiento de parte de la propietaria y de resultar procedente la acción de Cumplimiento de Contrato de Opción Compraventa, ello conllevaría a ordenar la venta definitiva de los inmuebles; y si dichos bienes al momento de la ejecución aun se encontraran en ejecución, jamás podría procederse a la protocolización del documento definitivo, quedando no sólo ilusoria la referida ejecución del fallo, sino que se configuraría toda una burla a los principios y valores de justicia consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De ahí que, con base en lo señalado anteriormente y en aplicación de los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, esta Alzada observa la existencia o posibilidad de riesgo de que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, en caso de que la pretensión de cumplimiento de contrato fuese declarada procedente, lo que conlleva a que la cautelar solicitada deba ser acordada.

Por lo tanto, coexistiendo en el presente caso el fumus boni iuris y el periculum in mora, la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada resulta procedente.

De manera que, encontrándose justificada la necesidad de la cautelar solicitada, deberá acordarse la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada, por lo cual se ordenará oficiar a la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo, a los fines de evitar que se haga ilusoria la ejecución de una posible sentencia a favor del peticionante y que así se cumpla con los postulados consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando revocada la decisión recurrida.

En consecuencia, deberá declararse con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, no produciéndose condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

III
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se REVOCA la decisión dictada el 11 de julio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual había negado el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue INMOBILIARIA ROSO 03 C.A. contra INMOBILIARIA TOPOCHAL C.A. y PROMOTORA GLOBAL CERRO VERDE, C.A., la cual alude al inmueble identificado ab initio, y en su lugar se acuerda decretar la misma y participarla a la Oficina Registral respectiva a los fines de evitar que se haga ilusoria la ejecución de una posible sentencia a favor del peticionante;
SEGUNDO: En cumplimiento de lo acordado en la presente decisión, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un:
“(…) Lote de terreno con una superficie aproximada de Ciento Cinco Mil Trescientos Sesenta y Cinco Metros con Siete Decímetros (105.365,07 mts2)ubicado en el sector El Paují con frente a la carretera que conduce de El Cafetal al los Naranjos en jurisdicción del Municipio EL Hatillo del Estado Miranda, dicho lote de terreno forma parte del parcelamiento en el cual estará ubicado el proyecto denominado Centro Comercial Sigo Cerro Verde, conforme consta de documento de parcelamiento protocolizado ante la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo, en fecha 8 de febrero del 2007, bajo el Nº 43, Tomo 5. Protocolo Primero. El lote de terreno señalado pertenece a Inmobiliaria Topochal C.A., según documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio El Hatillo, de fecha 10 de septiembre de 1981, bajo el número 18, tomo único, protocolo tercero y su plano numero 158, agregado al cuaderno de comprobantes correspondiente y sus respectiva aclaratorias, protocolizadas ante la referida oficina inmobiliaria así: en fecha 26 de enero de 1982, bajo el número 9, tomo 3 del protocolo primero; en fecha 31 de julio de 1986, bajo el numero 22, tomo 14, protocolo primero; el 13 de julio de 2004, bajo el numero 49, tomo 1º del protocolo primero; el 1 de noviembre de 2006, bajo el número 12, tomo 6 del protocolo primero y en fecha 8 de febrero de 2007, bajo el numero 43, tomo 5 del protocolo primero. Cuyos linderos y demás determinaciones constan en los referidos documentos de propiedad. (…)” Folio 61.

Asimismo, se ACUERDA oficiar a la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo, lo cual se proveerá por auto separado;

TERCERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 23 de octubre de 2014 por el abogado Rómulo Plata, apoderado judicial de la parte actora;

CUARTO: No se produce condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Regístrese, publíquese y notifíquese la presente sentencia.

Dada, y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° y 156°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABG. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. ANA MORENO V.
EXP. Nº 10915
(AP71-R-2014-001120)
AJCE/AMV/anny.