Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) 204º y 156º ASUNTO: AP21-L-2013-003396 PARTE ACTORA: ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 13.038.864. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DURÁN MORILLO, CARLOS HERNÁNDEZ ACEVEDO, ZULAY COLMENARES DAVILA y WILMER GRATEROL FERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 91.732, 81.916, 96.702 y 224.567 respectivamente. CO DEMANDADAS: CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de febrero de 2001, bajo el N° 33, Tomo 34-A-SDO; y solidariamente a los ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-24.088.793 y V- 11.232.368 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO DEMANDADAS: CARLOS MACHADO MANRIQUE, RAMIRO SOSA RODRÍGUEZ, RAMÓN ALFREDO AGUILAR CAMERO, MARÍA FATIMA DA COSTA, DANIEL ALBERTO FRAGIEL ARENAS, MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ YANEZ, MARÍA CAROLINA GARCÍA OCANDO, ANNA CATERINA SALVAGGIO MELILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 17.201, 37.779, 38.383, 64.504, 118.243, 156.866, 178.521, 195.592 respectivamente (CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ); LUIS MANUEL PALIS ACQUATELLA, SARAI CECILIA BARRIOS RAMÍREZ, MARÍA VERÓNICA ZAPATA ARVELO, ADRIANA VIRGINIA BRACHO, NATHALIA VALENTINA PAGES DÍAZ, GISELLE CAROLINA THOUREY RODRÍGUEZ y LUBMILA YOVERXY MARTÍNEZ GIMENEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 46.703, 120.687, 131.662, 138.491, 236.196, 232.625 y 205.818 respectivamente (CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A.). MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA). -I- ANALISIS DE LA SITUACIÓN Celebrada la Audiencia de Juicio y dictado el dispositivo oral se procede a publicar el fallo completo de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, redactado en términos claros, precisos y lacónicos: En ese sentido, se procede a la narración selectiva de los hechos o hechos jurídicamente relevantes, que son objeto del juicio: La pretensión de la actora es el Cobro de Prestaciones Sociales y demás beneficios derivados de la relación laboral que finalizó como consecuencia del despido injustificado del accionante. El accionante sostiene que la demandada le adeuda la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 18/100 CÉNTIMOS (Bs. 357.975,18), por los conceptos de salarios mínimos nacionales desde la fecha de ingreso al 2011; prestación de antigüedad; intereses sobre Prestaciones Sociales; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional vencidos 2005-2011; utilidades fraccionadas 2011; domingos y feriados; bono nocturno; y paro forzoso, así como intereses moratorios, indexación, costas y costos del proceso. Fundamenta la parte actora su pretensión alegando que comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., en fecha treinta (30) de marzo de 2005, desempeñando el cargo de MESONERO, hasta el veintiocho (28) de mayo de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, para una prestación de servicios de seis (06) años, un (01) mes y veintiocho (28) días. Expone el accionante que en los primeros años del contrato de trabajo su jornada fue de lunes a domingos, con un día semanal libre (jueves), en el siguiente horario: lunes a miércoles de 04:30 p.m. a 12:00 p.m.; viernes y sábado de 10:30 a.m. a 12:00 p.m.; y domingos de 10:30 a.m. a 06:00 p.m., para un total de 53 horas semanales laboradas. Que a partir del mes de junio de 2009, laboró en la siguiente jornada: lunes, martes y jueves libres; miércoles de 04:30 p.m. a 12:00 p.m.; viernes y sábado de 10:30 a.m. a 12:00 p.m.; y domingos de 10:30 a.m. a 06:00 p.m., para un total de 43 horas semanales laboradas. Que en virtud de los horarios postulados laboró de tres hasta cinco horas nocturnas diarias que nunca fueron canceladas, por lo que las reclama en base al último salario. Que el último salario mixto variable devengado fue la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.317,00), es decir, CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON 90/100 CÉNTIMOS (Bs. 143,90) diarios, constituido por porcentaje (5% del servicio) (Bs. 3.210,00) y propina (Bs. 1.107,00), sin cancelarle el salario mínimo nacional. Que en los recibos de pago que le obligaban a firmar se desglosaban los conceptos de manera que se pudiera evidenciar el pago del salario mínimo nacional, cuando lo correcto no era desglosarlos sino adicionar los conceptos. Que la empresa dejó de cancelar los domingos y feriados trabajados en forma doble con su respectivo recargo, no cancela el bono nocturno y no lo toma en cuenta para el pago del salario integral. Que además, lo que debió percibir como parte del porcentaje del 10% que lo administra la empresa a capricho, es el 5%, no tomando en cuenta el salario mínimo nacional. Manifiesta el actor que la demandada dejó de cancelar las vacaciones y utilidades con el verdadero salario, no cancela intereses sobre Prestaciones Sociales y no cumple con la obligación de inscribir a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por cuanto se evidencia de la cuenta individual que fue ingresado en la semana 17 del año 2008 (cinco (05) de mayo de 2008), pese a que la fecha de ingreso fue el treinta (30) de marzo de 2005. Insiste el actor en que jamás se le canceló lo correspondiente al salario mínimo nacional. Que se intentó un reclamo por un grupo de trabajadores en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2010, por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, finalizado en fecha dieciséis (16) de marzo de 2011, por cuanto no hubo conciliación ya que la empresa a pesar de estar sólo cancelando el 5% del 10% que recargaba en las facturas a los clientes, derivados del servicio, ofreció cancelar el 2%. Que la empleadora al reflejar los conceptos que cancelaban en el recibo de pago, hacia ver que cancelaba el salario mínimo nacional, cuando realmente lo que hacia era que el monto derivado del 10% del recargo sobre el consumo de las ventas, lo desglosaba a su convenir a los fines de evitar el pago del referido salario. Que una vez despedido, en fecha dieciséis (16) de junio de 2011, acudió ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas e interpuso formal solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada Con Lugar a través de la Providencia Administrativa signada con el número 716-11. Que en virtud del despido resulta beneficiario de los daños y perjuicios compensatorios previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo (Paro Forzoso). Que no le han cancelado los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, motivo por el cual acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlos. Por su parte, la co demandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., expresó en su escrito de contestación a la demanda que el accionante reconoció en su escrito libelar entre los folios 12 y 13 que prestó sus servicios hasta el veintiocho (28) de mayo de 2011, fecha en la cual presentó su formal renuncia, razón por la cual se niega el despido injustificado alegado y la procedencia de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la Providencia Administrativa signada con el número 0716/2011 de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, fue atacada mediante una acción Contencioso Administrativa de Nulidad, de la cual conoció el Juzgado Séptimo Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, siendo dictada sentencia definitiva el treinta (30) de mayo de 2013, la cual declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado, declarándose la nulidad de la Providencia Administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador, por lo cual sus efectos son ineficaces y resulta improcedente su reclamo, así como cualquier indemnización que pueda pretenderse por concepto del negado despido injustificado. Se niega el supuesto horario de trabajo alegado por el actor ya que lo cierto es que el demandante siempre desempeñó sus actividades dentro del siguiente horario de trabajo: de lunes a sábado desde las 06:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. y los días domingos en los que prestó el servicio lo hizo en horario comprendido desde la 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., al principio con un día de descanso durante cada semana y posteriormente, a partir del año 2009, se le otorgaban dos días de descanso semanal de manera rotativa. Se niega la supuesta composición del salario mensual aducido por el actor en su escrito libelar, donde se pretende establecer que el salario mensual estaba únicamente constituido por el porcentaje y la propina, se niega que la empresa no hubiese cumplido con el pago del salario equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como también se niega que la empresa no hubiese cumplido con el pago y reconocimiento de los días domingos y feriados efectivamente trabajados por el accionante, así como el recargo por la jornada nocturna (bono nocturno) y las horas extraordinarias generadas en las oportunidades que fueron efectivamente laboradas, ya que lo cierto es que la empresa siempre ha cancelado tales conceptos durante la prestación de servicios. Que además, el salario devengado siempre superaba de manera amplia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, pues se trata de un salario mixto que incluía una parte fija y otra variable constituida por el sistema de puntos en el cual todos los trabajadores del restaurante percibían un porcentaje por el servicio prestado y también se pagó el bono nocturno y los días domingos efectivamente laborados (cancelados como días de descanso o feriado laborado, a razón de uno y medio días de salario adicional). Que cuando el trabajador laboró fuera de su horario o jornada habitual de trabajo, se le pagaron las referidas horas extraordinarias a través de un pago extraordinario y adicional, por lo que nada se adeuda por tales conceptos. Se niega la supuesta obligación de cancelar el equivalente al salario mínimo mensual nacional urbano, supuestamente dejado de pagar durante la prestación de servicios del trabajador, así como la procedencia de todos y cada uno de los montos pretendidos por este concepto. Que el salario del trabajador estuvo compuesto de una parte fija mensual y otra parte variable, representada por el sistema de puntos comúnmente utilizado en varios restaurantes y que en conjunto representó un salario promedio más favorable y una remuneración más cuantiosa que el propio salario mínimo nacional y que ahora el trabajador pretende que se le cancele nuevamente. Que con el pago semanal percibido por la actividad desempeñada se considera que el concepto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional ha sido cubierto en exceso. Que el salario promedio mensual devengado por los trabajadores podía estar hasta un 120% sobre el pretendido salario mínimo. Se niega la procedencia y la obligación de cancelar el pretendido bono nocturno ya que siempre se garantizó y canceló el recargo del referido concepto en los días que el servicio fue prestado en dicho horario (30%), tomando en cuenta además el salario mensual verdaderamente devengado por el trabajador y utilizando las fórmulas aritméticas correctas establecidas en la ley. En relación al pago de los días domingos y feriados supuestamente laborados, se niega que el accionante hubiese prestado el servicio los días que se discriminan en el escrito libelar, pues es falso que el trabajador hubiese laborado todos los días domingos y los días feriados de cada mes durante los años en que prestó servicios a favor de la empresa. Que lo cierto es que cuando el demandante laboró en dichos días (domingos o feriados) éstos se le pagaron al trabajador como días de descanso o feriado laborados a razón de uno y medio días de salario adicional. Se niega que la empresa no hubiese inscrito al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que si se cumplió con la referida obligación desde el inicio del contrato de trabajo. Se niega que se adeude al accionante cantidad alguna por el concepto de paro forzoso, señalando que tal ítem es completamente improcedente. Ya que la empresa si inscribió al trabajador ante el IVSS y porque la prestación dineraria sólo puede ser exigida al ente respectivo. Se niegan las sumas dinerarias reclamadas. Se alega que mientras se sostuvo la relación de trabajo el accionante cobró anticipos de prestaciones de antigüedad, los cuales ascienden a la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 12.300,00), cuya cifra debe descontarse de la cantidad que pueda corresponder por prestaciones de antigüedad e intereses sobre Prestaciones Sociales. Se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada. Los co demandados HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE, opusieron la falta de cualidad para actuar en el procedimiento como parte demandada, toda vez que se trata de personas naturales a las cuales el accionante jamás prestó servicios en forma personal, subordinada, directa y bajo ningún tipo de dependencia. Que por tal motivo no pueden demandándoseles solidariamente por los supuestos pasivos laborales que pretende la parte actora en su escrito libelar. Se alega que HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE, fungen como miembros de la Junta Directiva de la sociedad mercantil CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., que es la principal demandada en el procedimiento. Que tal empresa se encuentra legalmente constituida y cuenta con su propio patrimonio para asumir un posible pasivo de naturaleza laboral, por lo que la inclusión de las personas naturales resulta impertinente. Se niega la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y las personas naturales co demandadas por no encontrarse presentes ninguno de los elementos del contrato de trabajo establecidos en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo que instituye la prestación del servicio de una persona a otra, la subordinación y la remuneración. Se solicitó la improcedencia de la acción. De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en dilucidar la falta de cualidad para ser demandados en el presente caso de los ciudadanos HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE y la solidaridad con la sociedad mercantil CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A.; el horario de trabajo laborado por el accionante; el salario devengado por el trabajador; la procedencia de la suma dineraria a favor del demandante por concepto de salario mínimo, bono nocturno y domingos y feriados; la procedencia de la cancelación de la prestación derivada de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; el motivo del culminación del contrato de trabajo y la procedencia de las sumas dinerarias y conceptos demandados. En tal sentido, la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral. En relación a la falta de cualidad opuesta por las personas naturales para sostener el juicio deberá la parte actora demostrar la prestación del servicio conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo y en cuanto a la procedencia de la cancelación de la prestación derivada de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, tales pretensiones se constituyen en puntos de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración que tal situación ocurre cuando los hechos plasmados por cada una de las partes son iguales o comunes pero tienen diferentes apreciaciones, motivo por el cual, debe verse cual es la apreciación del Órgano Jurisdiccional al respecto, es decir, si comparte alguna de las posiciones explanadas por las partes en cuanto a la aplicación del derecho o una eventual tercera. ASÍ SE DECIDE. Corresponderá a la demandada la carga probatoria con respecto al horario de trabajo laborado por el accionante, toda vez que alegó que éste último laboró en un horario diferente al postulado en el escrito libelar. ASÍ SE DECIDE. Punto litigioso lo constituyó el salario devengado por la parte actora, correspondiendo a la demandada la carga probatoria con relación a este particular en virtud de haber alegado un salario diferente al postulado por el trabajador en su escrito libelar, aunado al hecho que esta carga probatoria es de fácil demostración de la demandada pues se presume que conserva los elementos necesarios que demuestran el otorgamiento del salario a sus trabajadores, tal como se ha dejado sentado en innumerables fallos al respecto. ASÍ SE DECIDE. Por otro lado, se dilucidará la procedencia de la suma dineraria a favor del actor en cuanto a la diferencia de salario mínimo y en ese sentido, debe realizar quien juzga pronunciamiento al respecto de si efectivamente al actor siempre le fue garantizado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, correspondiendo en todo caso la carga probatoria a la demandada con respecto a este particular. ASÍ SE DECIDE. En relación al bono nocturno y días domingos y feriados, corresponderá a la parte demandada la carga probatoria al respecto al haber alegado la cancelación de cierta suma dineraria por estos conceptos. ASÍ SE ESTABLECE. Atañe a la demandada demostrar el motivo de culminación del contrato de trabajo, dado que ante el alegato esgrimido por la parte accionante de que fue despedido injustificadamente, la parte demandada alegó que la relación de trabajo culminó por la renuncia del trabajador. ASÍ SE DECIDE. Por último, determinará el Sentenciador la procedencia de los conceptos y sumas dinerarias demandadas por el accionante. -II- VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA • PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Prueba de Informes.  DOCUMENTALES Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente: En cuanto a las documentales que rielan a los folios dos (02) al ciento treinta y siete (137) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar el reclamo colectivo interpuesto por un grupo de trabajadores (dentro de los cuales se encuentra el ciudadano accionante) en contra de la sociedad mercantil demandada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Se desprende a su vez, específicamente del folio sesenta y dos (62), el horario de trabajo del CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., a saber, de lunes a sábado de 06:00 p.m. a 11:00 p.m. y los domingos de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. ASÍ SE ESTABLECE. En relación a las documentales que cursan insertas en los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de demostrar el procedimiento por motivo de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por el ciudadano accionante en contra de la sociedad mercantil demandada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se declaró Con Lugar la solicitud del actor. ASÍ SE ESTABLECE. Las documentales que rielan insertas en los folios ciento cuarenta y cuatro (144) y ciento cuarenta y cinco (145), se desestiman por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento cuarenta y seis (146), ciento cincuenta y tres (153), ciento cincuenta y nueve (159), ciento sesenta y cinco (165), ciento setenta y cinco (175), ciento ochenta y cinco (185), ciento noventa (190), ciento noventa y cinco (195), doscientos (200), doscientos cuatro (204), doscientos diez (210), doscientos catorce (214), doscientos diecinueve (219), doscientos veintitrés (223), doscientos veintiséis (226), doscientos treinta (230), doscientos treinta y seis (236), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar la remuneración percibida por el ciudadano accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. En relación a las documentales que cursan insertas en los folios ciento cuarenta y siete (147), ciento cuarenta y ocho (148), ciento cincuenta y cuatro (154), ciento sesenta (160), ciento sesenta y seis (166), ciento setenta y seis (176), ciento ochenta y seis (186), ciento noventa y uno (191), ciento noventa y seis (196), doscientos uno (201), doscientos cinco (205), doscientos once (211), doscientos quince (215), doscientos veinte (220), doscientos veinticuatro (224), doscientos veintisiete (227), doscientos treinta y uno (231), doscientos treinta y siete (237), quien decide las desestima prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de si mismo. ASÍ SE DECIDE. En cuanto a las instrumentales que corren insertas en los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y dos (152) (ambos folios inclusive), ciento cincuenta y cinco (155) al ciento cincuenta y ocho (158) (ambos folios inclusive), ciento sesenta y uno (161) al ciento sesenta y cuatro (164) (ambos folios inclusive), ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y cuatro (174) (ambos folios inclusive), ciento setenta y siete (177) al ciento ochenta y cuatro (184) (ambos folios inclusive), ciento ochenta y siete (187) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive), ciento noventa y dos (192) al ciento noventa y cuatro (194) (ambos folios inclusive), ciento noventa y siete (197) al ciento noventa y nueve (199) (ambos folios inclusive), doscientos dos (202), doscientos tres (203), doscientos seis (206) al doscientos nueve (209) (ambos folios inclusive), doscientos doce (212), doscientos trece (213), doscientos dieciséis (216) al doscientos dieciocho (218) (ambos folios inclusive), doscientos veintiuno (221), doscientos veintidós (222), doscientos veinticinco (225), doscientos veintiocho (228), doscientos veintinueve (229), doscientos treinta y dos (232) al doscientos treinta y cinco (235) (ambos folios inclusive), doscientos treinta y ocho (238) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive), este Sentenciador las desestima por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.  EXHICIÓN DE DOCUMENTOS En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida de los recibos de caja correspondientes al 15/01/2011, 26/01/2011, 04/02/2011, 05/02/2011, 06/02/2011, 11/02/2011 y 13/02/2011, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales cursantes a los folios ciento cuarenta y nueve (149), ciento cincuenta (150), ciento cincuenta y ocho (158), ciento sesenta y ocho (168), ciento setenta (170) al ciento setenta y dos (172) (ambos folios inclusive), ciento setenta y cuatro (174), ciento setenta y ocho (178) al ciento ochenta (180) (ambos folios inclusive), ciento ochenta y tres (183) y ciento ochenta y cuatro (184) del Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente. ASÍ SE DECIDE.  PRUEBA DE INFORMES En cuanto a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES suministrara información, se observa que el referido instituto remitió los datos requeridos en fechas dieciséis (16) de julio y cinco (05) de agosto de 2014, cursantes a los folios ciento cuarenta (140), ciento cuarenta y uno (141) y ciento cuarenta y tres (143) al ciento cuarenta y cinco (145) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente, los cuales una vez analizados son desestimados por quien decide toda vez que no aportan nada relevante a los fines de la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE. • PRUEBAS DE LA CO DEMANDADA CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A.: Los medios probatorios admitidos para la co demandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., se refieren a: Documentales.  DOCUMENTALES Debe observarse que la co demandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., consignó las siguientes documentales, cursantes en el Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente: Por lo que corresponde a las documentales que cursan insertas en los folios dos (02) al veinticinco (25) (ambos folios inclusive), quien suscribe las toma en consideración a los fines de evidenciar que en fecha treinta (30) de mayo de 2013, el Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandada contra la decisión de fecha dieciséis (16) de enero de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; revocó la decisión recurrida; declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la empresa demandada en contra de la Providencia Administrativa N° 716-2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, y anuló la Providencia Administrativa objeto del Recurso. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a los folios veintiséis (26), cuarenta y seis (46), setenta y dos (72), cien (100), ciento dieciocho (118), ciento treinta y cinco (135), ciento cincuenta y cuatro (154), quien decide carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto toda vez que los mismos se constituyen en mera enunciación de las documentales aportadas por la parte demandada en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE. En relación a las documentales que cursan insertas en los folios veintisiete (27) al cuarenta y cinco (45) (ambos folios inclusive), cuarenta y siete (47) al setenta y uno (71) (ambos folios inclusive), setenta y tres (73) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive), ciento uno (101) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive), ciento diecinueve (119) al ciento treinta y cuatro (134) (ambos folios inclusive), ciento treinta y seis (136) al ciento cincuenta y tres (153) (ambos folios inclusive), ciento cincuenta y cinco (155) al ciento sesenta y dos (162) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por el accionante en el decurso de la relación laboral con la sociedad mercantil demandada, así como la cancelación de los conceptos derivados de la prestación del servicio. ASÍ SE ESTABLECE. En relación a la documental que cursa inserta en el folio ciento sesenta y tres (163), quien decide la aprecia con la finalidad de evidenciar el horario de trabajo del CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., a saber, de lunes a sábado de 06:00 p.m. a 11:00 p.m. y los domingos de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. ASÍ SE ESTABLECE. Por lo que corresponde a las documentales que cursan insertas en los folios ciento sesenta y cuatro (164) al ciento sesenta y ocho (168) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante por concepto de adelantos a cuenta de la prestación de antigüedad. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a la documental que riela al folio ciento sesenta y nueve (169), quien decide la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE. • PRUEBAS DE LOS CO DEMANDADOS HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE En lo que corresponde al escrito de promoción de pruebas presentado por los co demandados HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE, observa el Tribunal que del mismo no se desprende medio probatorio alguno acerca del cual el Tribunal deba emitir valoración. ASÍ SE DECIDE. -III- DECISIÓN Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia, no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral Venezolano es la realización de esta. Empíricamente se ha aprendido que no existen casos difíciles sino mal planteados. Y observamos que en el caso sub iudice hay una cadena de contradicciones y malos planteamientos por las partes situación hace dificultosa la labor de decisión por parte del Tribunal. Esa es la razón por las cuales se llama a conciliar, porque existen casos como el de autos. En primer lugar observamos el punto atinente a que se interpone la reclamación en contra de las personas naturales, no se especificó si se prestó el servicio para éstas de forma personal y tampoco fue demostrado. Tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, no tiene una norma de autoridad como la actual de hacer posible la solidaridad de la persona natural sin demostrar la prestación del servicio que sustente la pretensión del actor para condenar solidariamente a las personas naturales. De modo que en el caso sub iudice era necesario por razón del tiempo de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que la parte actora demostrase que prestaba servicios personales para los ciudadanos HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ y GORGIAS BRIGNONE JORGE. De modo que la pretensión en contra de las personas naturales resulta improcedente y debe declararse Con Lugar la falta de cualidad opuesta por la parte demandada, aplicación que se hace conforme al ámbito temporal y espacial de la Ley aplicable. ASÍ SE DECIDE. Tenemos que la pretensión de la parte actora se encuentra referida a solicitar Prestaciones Sociales y una suma dineraria por salarios mínimos sobre el argumento que la demandada manipuló el 10% de servicio que cobra a los comensales en el restaurant. El caso se circunscribe a un mesonero que indica que devengó un salario mixto compuesto por tres devengos: salario mínimo, propinas y un porcentaje de servicio. Ese es el argumento inicial de la parte actora para solicitar la diferencia de salario mínimo y los demás conceptos y cuantificar con una cadena de errores la demanda. Se expresa en el escrito libelar, específicamente en el folio once (11) de la pieza principal del expediente, que el patrono manipuló fraudulentamente los recibos de pago, es decir, que discriminó de manera fraudulenta los rubros cancelados, ya que lo que era el devengo del 10% del servicio, en lugar de trasladarlo de manera completa en cada recibo al salario del trabajador, lo que se hizo fue manipularlo y de ahí fraccionarlo y luego extraer el rubro de la propina, el salario mínimo y ese mismo 10% de servicio. Ahora bien, resulta que este argumento no encuentra norma de autoridad que lo sustente. La norma del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis para el contrato de trabajo que existió entre las partes indica lo siguiente: “Artículo 134.- En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Parágrafo Único.- El valor que para el trabajador representa el derecho a recibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.” El legislador no dispuso en la referida norma que si el 10% del recibo fueron por ejemplo 50,00 Bs., que ese dinero se traslade completo al salario del trabajador. El poder de dirección y administración del patrono entendiendo el elemento de la ajenidad, ese poder de dirección del cual es ajeno el trabajador, le jerarquiza al empleador a administra los factores de producción, es decir, que entraron esos 50,00 Bs., producto del 10% del servicio, el patrono lo administra y distribuye porque el empleado es ajeno a la administración de los factores de producción. Para eso tiene el patrono ese poder de dirección y por ese motivo el trabajador es ajeno a como el patrono administra los factores de producción y por ende a las ganancias y perdidas del negocio. De modo tal que el argumento central de la parte actora de que se le adeuda el salario mínimo porque el porcentaje de servicio se manipuló y se fraccionó y se pagaron otros rubros se desploma por sí solo. Se encuentra sin asidero porque no encuentra argumento o norma de autoridad que sustente la pretensión del actor, es decir, no existe un piso legal donde se pueda encauzar esa pretensión. De modo que se observa de acuerdo a lo que está efectivamente cancelado en los recibos de pago que el salario mínimo se encuentra satisfecho, por lo que la reclamación por el salario mínimo y todo el espiral de diferencias que esto trae en lo difícil de comprender del escrito libelar resulta obviamente improcedente. ASÍ SE DECIDE. Otro de los puntos que debió resolverse y que hubo una gran confusión entre las partes conforme a lo que consta en el expediente es lo atinente al bono nocturno. Por una parte, no comprende este Tribunal como la parte actora cobra el bono nocturno por hora pero la jornada era nocturna. Esto lleva a un impacto que se cuadriplica violentándose así el principio de suficiencia del salario que explica la prohibición de que un concepto incida sobre si mismo varias veces, por ello llegamos al punto que los números aguantan todo. Pero hay algo y es que del material probatorio aportado por las partes en el que las mismas están contestes, conforme a las documentales que corren al folio sesenta y dos (62) del Cuaderno de Recaudos N° 01 (pruebas de la parte actora) y ciento sesenta y tres (163) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente (pruebas de la parte demandada), el horario de trabajo es de lunes a sábado de 06:00 p.m. a 11:00 p.m. y el domingo de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., es decir, que había un horario netamente nocturno, una jornada nocturna de 06:00 p.m. a 11:00 p.m. y los domingos era el único día que se trabajaba en el día, lo que quiere decir que usualmente, en ese local, por lo menos de lo que se desprende del material probatorio cursante en autos, ya que el Sentenciador decide conforme a lo que se encuentra en el expediente, no había una jornada diurna, por consecuencia, al no existir una jornada diurna resulta ilegal la cancelación de un bono nocturno porque no hay punto de comparación entre una jornada y otra no existe parangón entre las jornadas. Con respecto al bono nocturno, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1226, de fecha nueve (09) de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo en el caso Michael Alberto Francis Pardo en contra de la sociedad mercantil C.A. Diario Panorama http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/noviembre/1226-91112-2012-11-312.HTML expresó lo siguiente: “(…) El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. En el caso concreto, la recurrida estableció que en la jornada diurna existía el cargo de Supervisor Administrativo, igual nombre al del cargo desempeñado por el actor (Supervisor Administrativo Nocturno), pero con diferentes funciones; y, que hasta junio de 1998 se le pagó el bono nocturno y a partir de allí no se le pagó más. Con base en estos hechos concluyó que procedía el pago del bono nocturno sin examinar si el salario para la jornada diurna era igual o inferior al del actor; y, acordó el pago del bono nocturno calculado sobre el salario nocturno y por 435 días durante el año 1998. Si la recurrida hubiera interpretado correctamente el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, habría establecido si existía un cargo similar al del actor en la jornada diurna; y, el salario de la jornada diurna para ese cargo; lo habría comparado con el salario del actor y así podría decidir si procede o no el bono nocturno o salario de jornada nocturna, en este caso. El cargo de Supervisor Administrativo Diurno y el salario correspondiente a ese cargo fueron alegados y probados por la demandada; y, la recurrida desechó los recibos de pago del cargo de Supervisor Administrativo Diurno, promovidos por la demandada para demostrar que el salario del actor superaba en más del 30% el salario de la jornada diurna; y, que fueron ratificados por la trabajadora que desempeñaba dicho cargo, por considerar que correspondían a un tercero ajeno al proceso y no contribuían a la solución de la controversia. Al establecer la recurrida que procedía el pago del bono nocturno por no constar en los recibos el concepto de bono nocturno desde julio de 1998, sin comparar el salario de la jornada diurna con el salario de la jornada nocturna, incurrió en error de interpretación del artículo 156 de Ley Orgánica del Trabajo. Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia. (…)” Debe recordarse que la bonificación nocturna o el recargo del bono nocturno se cancela es en atención a la jornada diurna, sobre el salario convenido para la jornada diurna. Si hay un vacío en la jornada diurna no puede ordenarse un pago de bono nocturno. No existe. Por consecuencia lo que es reclamado con ocasión a la jornada nocturna o bono nocturno es ilegal. No se encuentra tampoco una norma jurídica con autoridad que sustente la pretensión, por lo que debe declararse la improcedencia de la misma. ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, cuando abordamos el tema de lo que se discrimina en el escrito libelar por el rubro de 10% de servicio, éste se ignora. Simplemente se arrojó un cuadro en el escrito de demanda y con la propina fue arrojado otro monto, cantidad que reproduce la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Se observa a su vez que fueron arrojados una cantidad de recibos en el expediente, ya que opina quien decide que lo realizado no fue una correcta promoción de pruebas, donde además el Juez debe realizar una auditoria a los recibos y ninguna de las partes tuvo la intención de discriminar a los fines de ilustrar a quien suscribe de los rubros cancelados, sino que se deja al Sentenciador como a la suerte de un auditor contable que debe analizar que situación fue plasmada en el recibo de pago, cuestión que resulta por demás tediosa a los fines de decidir la controversia en el caso sub iudic, amen que puede suplirse carga a alguna de las partes. Ocurre entonces que al no prosperar el salario mínimo ni tampoco la bonificación nocturna, pareciera que prospera lo correspondiente a los domingos y feriados laborados. Obviamente deben se remunerados al encontrarse en autos el horario de trabajo laborado, pero de los recibos de pago semanal aportados se desprende el cargo o cancelación de un domingo. Se tiene que en relación al salario de referencia en algunos recibos de pago coincide, pero en otros no hay coincidencia, encontramos una situación de desorden total respecto a los domingos. Se dificulta que exista alguna diferencia en relación a los domingos, ya que en los recibos se pagó el rubro domingo y si hablamos que el vértice central de la pretensión se encuentra referido a la falta de pago del salario mínimo, el salario de referencia que se está utilizando en el recibo por lógica elemental, obviamente viene a remunerar completamente el domingo y más aún cuando decimos que en este caso no había por que cancelar un recargo por jornada nocturna al no existir un parangón en la jornada diurna sobre el cual realizar la comparación y ordenar cancelar. Expresado lo anterior, considera quien sentencia que los domingos reflejados en los recibos de pago se encuentran debidamente cancelados, por lo que el reclamo por este concepto resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE. En cuanto al tema del despido también se observa confusión al respecto. En el escrito libelar primeramente alega el actor que fue despedido y luego en el folio trece (13) de la pieza principal del expediente, se señala que presentó su formal renuncia. Hubo una Providencia Administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del actor, la cual fue recurrida de nulidad. En Primera Instancia se declaró Sin Lugar el Recurso, pero en el Juzgado Superior definitivamente fue anulado el acto administrativo, por lo que obviamente entonces no hay razón para ordenar la cancelación ni de la indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis tal y como fue especificado ut supra, ni el paro forzoso. ASÍ SE DECIDE. Tenemos que si resulta procedente la cancelación del concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre Prestaciones Sociales y debe utilizarse como salario de referencia para cuantificar el concepto el salario mínimo, la propina y el porcentaje por servicio (aunado a las alícuotas por utilidades y bono vacacional) debiendo acotar que no se tiene certeza de cuanto es el 10% ni cuanto es la propina, observando también que hay unos adelantos por la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 12.300,00) que deben ser imputados. ASÍ SE DECIDE. Resulta procedente a su vez la cancelación de los conceptos de utilidades fraccionadas 2011, vacaciones y bono vacacional 2005-2011 (toda vez que si bien consta en autos, específicamente en los folios ciento dieciséis (116) y ciento diecisiete (117) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente la cancelación de ciertas sumas dinerarias por concepto de vacaciones no se evidencia el disfrute de las mismas), intereses moratorios e indexación. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. Pasa quien decide a determinar las sumas dinerarias correspondientes a los conceptos declarados procedentes, los cuales deben ser cancelados por las co demandadas y son del siguiente tenor: Prestaciones Sociales: Utilidades Fraccionadas 2011: Vacaciones y bono vacacional 2005-2011: Se procede a cuantificar la indexación de las prestaciones sociales y sus intereses acumulados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta diciembre de 2014, por cuanto a la publicación del presente fallo se cuenta con el INPC, publicado hasta dicha fecha: Asimismo, se procede a cuantificar la indexación sobre los demás conceptos desde la fecha de notificación de la demanda treinta y uno (31) de octubre de 2013, hasta diciembre de 2014, por cuanto a la publicación del presente fallo se cuenta con el INPC, publicado hasta dicha fecha: Igualmente se proceden a cuantificar los intereses sobre el monto adeudado de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta enero de 2015, fecha en la cual se cuenta con los porcentajes de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva publicado por el BCV: Para un sub total de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales de: Para un total de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales general de: Mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor y de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos en los meses donde no se cuenta actualmente con los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, la demanda debe declararse Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. -IV- DISPOSITIVA Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por los ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZALEZ, y por consecuencia, SIN LUGAR la demanda incoada en su contra; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTINEZ, en contra de la Entidad de Trabajo CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO C.A. por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ésta ciudad, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación. HERBERT CASTILLO URBANEJA EL JUEZ KELLY SIRIT ARANGUREN LA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA HCU/KSA/GRV Exp. AP21-L-2013-003396