TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.639

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio JESUS RAFAEL CUPELLO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 17.293.951, inscrito en el Inpreabogado con el número 130.325, actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos DIEGO ARMANDO OLIVARES FERNANDEZ, HERNAN PINTO ROMERO, RICARDO CHAVIER y OSCAR BOZO ROMERO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad números 18.409.585, 17.974.550, 3.638.264, 14.457.771, se le da entrada y el curso de ley. Agréguese a las actas. Esta Juzgadora pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento cautelar realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.
Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la parte actora, antes identificada, se observa que los mismos solicitan Medida Cautelar Nominada de Embargo Preventivo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

En ese sentido, mediante criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia, mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, a los fines de acreditar el FUMUS BONIS IURIS, el consigna junto a la demanda, copia certificada del expediente N° 48.021 de la nomenclatura de éste Tribunal, contentivo del Juicio que por Simulación incoara el ciudadano RAFAEL LOMBARDO PEREZ en contra de la ciudadana CAROLINA CUBILLAN y otros.

Del mismo se desprende la existencia de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva con motivo de la sustanciación de una incidencia en el mencionado expediente, en el cual resultó totalmente perdidosa la parte actora, ciudadano RAFAEL LOMBARDO PEREZ, y en consecuencia condenada en costas procesales, motivos los cuales dan inicio al presente Juicio por Estimación e Intimación de Honorarios profesionales incoado en contra del aludido ciudadano, por los Apoderados Judiciales de la parte demandada y vencedora en la mencionada incidencia, todos plenamente identificados en las actas procesales.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera dicho soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, esta juzgadora realiza el análisis del contenido probatorio y la narración fáctica realizada por la parte actora en su solicitud cautelar, todo a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, observándose del pedimento cautelar lo siguiente:
“… Por otra parte, igualmente se evidencia en el expediente que la causa en cuestión se encuentra en fase de ejecución de sentencia, lo que implica que el referido reclamado, en los próximos días, recibirá la cantidad de dinero correspondiente a su pretensión o demanda; en virtud de lo cual existe un importante riesgo de que quede ilusoria mi reclamación…”

Explanado lo anterior, la parte actora a los fines de acreditar el mencionado requisito alega lo siguiente:
“Se exige del solicitante la acreditación sumaria de los elementos probatorios a los fines de emerger en el juzgador la verosimilitud simple de la premura de la situación fáctica durante el iter procesal, por consiguiente y para fundamentar este elemento, es importante señor juez tomar en cuenta la conducta de la parte demandada debido a que el demandado hasta la fecha no ha cumplido con su obligación ordenada por este mismo tribunal en el fallo que sirve de justo titulo en la presente demanda, como lo es el pago de las costas procesales condenadas, y tomando en cuenta que la profesión del abogado supone una contraprestación dineraria en sus actuaciones, y el ejercicio profesional, lo que motiva la presente solicitud.”

Al respecto, observa que la decisión cuya condenatoria en costas sirve de fundamento para la parte actora para la interposición de la demanda que atañe a la presente solicitud cautelar, fue dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2012, observándose el transcurso de un tiempo prudencial entre la decisión y la iniciación del presente proceso, considerando este Tribunal en función de lo narrado por la parte solicitante, la existencia de suficientes indicios que acreditan la existencia del peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (FUMUS PERICULUM IN MORA). ASI SE DECLARA.

Bajo esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora acreditó y dio cumplimiento a los requisitos exigidos para el decreto de la cautela solicitada, por lo que de conformidad con los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y cubiertos como se encuentran los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en nuestra norma procesal; resulta imperativo el Decreto Cautelar solicitado. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 3.210.000,00), suma que comprende el doble de la cantidad reclamada. Si la presente medida recae sobre cantidades líquidas de dinero, se prevé que la misma debe ser hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.006.250,00), suma que comprende el monto demandado por la parte actora y costas por las cuales se siga la ejecución.

Para la ejecución de la presente medida, se comisiona suficientemente a CUALQUIER TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA, Y SAN FRANCISCO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, que corresponda conocer previa distribución, encontrándose el mismo facultado suficientemente para la designación de perito avaluador y depositaria judicial en la ejecución de la presente medida cautelar, para que previo juramento de ley correspondiente, cumplan con las formalidades de ley correspondientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERAINSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la anterior sentencia Interlocutoria con el N°074-2015, y se libró mandamiento de ejecución mediante oficio N° 0225-2015.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abog. ANNY DIAZ GUTIERREZ