REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2014-000407
En fecha 26 de noviembre de 2011, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° 7.382.192, asistido por la ciudadana Amenaira del Valle Marcano Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.750, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
En fecha 27 de noviembre de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 04 de diciembre de 2013, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley, todo lo cual fue librado el 06 de febrero de 2014.
En fecha 17 de junio de 2014, la ciudadana Rubeyris Riveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 219.562, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, cuya acreditación consta en autos presentó escrito de contestación.
En fecha 18 de junio de 2014, este Juzgado fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente para realizar la audiencia preliminar.
En fecha 30 de junio de 2014, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia preliminar, se dejó constancia que compareció la representación judicial de ambas partes. En dicha oportunidad, dada la solicitud realizada por las partes, esta Juzgadora dejó constancia que la causa quedó abierta a pruebas.
En fecha 04 de julio de 2014, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 07 de julio de 2014, la ciudadana Rubeyris Riveros, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, supra identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 04 de noviembre de 2014, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para realizar la audiencia definitiva.
En fecha 11 de noviembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para realizar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las dos partes.
Así, en fecha 20 de noviembre de 2014, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 04 de diciembre de 2014, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito recibido en fecha 26 de noviembre de 2013, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:
Que en fecha 26 de octubre de 2012, el comisionado (CPEL) José Orlando Peralta, Director de la Oficina de Respuestas a las desviaciones policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara, remite oficio al Supervisor Jefe (CPEL) Pablo José Peña Alvarado, Director de la Oficina de Actuación Policial, a través de la cual se notificó la existencia de una investigación administrativa contra los funcionarios Policiales Saulo José Freitez; José Antonio Gutiérrez y Williams José Naranjo Ramos.
Que dichos funcionarios fueron destituidos de sus cargos. Que el acto administrativo de destitución violenta el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 19 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el derecho a la Seguridad Social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se está instruyendo la averiguación administrativa en contra de un funcionario que está sujeto a una incapacidad para del trabajo del “67 %”.
Que el acto en cuestión no valoró las pruebas presentadas como son las declaraciones de testigos que en todas tienen en común al mencionar funcionarios incapacitados “vestidos de civil”.
Que el acto administrativo impugnado viola el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 15 de la Ley del Estatuto del Funcionario Policial que se refiere a la proporcionalidad de las decisiones de acuerdo a los supuestos contemplados en la norma.
Que, de conformidad con el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando hubiere duda sobre la aplicación de una norma se aplicará el principio de la ley favorable al trabajador.
Solicitó que se ordene su “jubilación especial” y los sueldos dejados de percibir y demás bonificaciones tomando en cuenta los conceptos de “bono vacacional, años 2011-212-2013”; “bono de fin de año 30 % del año 2013”; “Aumento de Sueldo 10 % noviembre 2013 (sic)”; “cesta ticket”. De igual modo peticionó que se ordene que la Comandancia de Policía del Estado Lara defina sobre su incapacidad ya que desde que fue desincorporado aparece como funcionario activo o en su defecto se le otorgue la “jubilación especial”.
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 17 de junio de 2014, la ciudadana Rubeyris Riveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 219.562, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:
Que la conducta asumida por el Funcionario Policial es contraria a la exigida por Ley. Que niegan, rechazan y contradicen lo expuesto por la parte demandante en cuanto a la violación del derecho al debido proceso. Siendo así, se alegó que la garantía del debido proceso fue garantizada en todas sus fases, desde la apertura de la averiguación administrativa.
Que no se vulneró el derecho a la seguridad social del ciudadano José Antonio Gutiérrez, cabe destacar que dicho ciudadano se encontraba en las afueras de la Comandancia Policial del Estado Lara en una protesta en contra de la Directiva del Cuerpo Policial, utilizando de esta manera su investidura policial con el fin de interrumpir, alterar, discontinuar la prestación del servicio de policía, a través de una conducta de desobediencia, insubordinación, participando en una concentración, utilizando sus atribuciones para fines distintos a los encomendados legalmente anteponiendo por encima de los intereses supremos del Estado, el interés individual.
Solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Cuerpo de Policía del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 7.382.192, asistido por la ciudadana Amenaira del Valle Marcano Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.750, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Se evidencia de las actas procesales que la representación judicial de la parte querellante pretende la nulidad del acto administrativo dictado en el expediente N° CPEL-OCAP-541-12, por el ciudadano Luís Alberto Rodríguez Aranguren, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en fecha 06 de febrero de 2013, a través del cual se destituyó al querellante del cargo Oficial Agregado del Cuerpo de Policía del Estado Lara. De igual modo, se observa que la parte actora pretende que se le otorgue la “jubilación especial” y se le cancelen sus “sueldos dejados de percibir y demás bonificaciones”.
Con relación a ello, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en la violación del derecho al debido proceso; la violación a la seguridad social y el derecho al trabajo previstos en los artículos 49, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual modo, se observa que quien recurre alegó que el acto administrativo impugnado no valoró las pruebas presentadas y que violentó el principio de la proporcionalidad.
.- De la violación del derecho al debido proceso.
Con relación a la observancia del derecho a la defensa y al debido proceso administrativo en las actuaciones que desencadenaron en la imposición de la sanción de destitución al querellante, debe señalarse en primer lugar lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso de marras, una vez revisadas las actas procesales y en concreto el procedimiento administrativo que originó el presente recurso, se observa que al recurrente le fue respetado el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en efecto consta de los antecedentes administrativos presentados que se realizó el procedimiento administrativo, que riela desde el folio uno (01) al folio trescientos cuarenta y tres (343) de la pieza de antecedentes administrativos, es decir, se llevó a cabalidad pues se realizó la actuación preliminar a través de las entrevistas (folios 01 al 07). Posteriormente se dictó el auto de apertura de la averiguación administrativa (folios 133 al 135); se notificó al querellante (folio 139), se presentó la formulación de cargos (folios 170 al 176), se providenciaron las pruebas (folio 281), la consultoría jurídica presentó la opinión correspondiente (folios 304 al 310) y se dictó al decisión correspondiente (folios 315 al 330); habida cuenta de que el hoy recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y más aún se defendió de los cargos que se le imputaron lo cual se denota en el escrito de descargos anexo (folios 207 al 218) lo que a todas luces demuestra -se reitera- que estuvo a derecho en todo momento y en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra.
Así, este Tribunal verifica que al ciudadano José Antonio Gutiérrez, le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso que se concretiza -para el caso- en el procedimiento seguido por la Administración Pública Estadal, que fue previo a la responsabilidad administrativa impuesta en el acto administrativo recurrido. Así se declara.
Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial del querellante relativo a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
.- De la violación al derecho al trabajo
Por otra parte, el querellante alegó la violación al derecho previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haciendo referencia al ordinal 3 de dicha disposición constitucional conforme al cual se plasmó lo siguiente.
“(…) 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (…)”.
La disposición citada corresponde al principio “In dubio pro operario”, el cual está relacionado al fin tuitivo o protector del derecho del trabajo; lo cual, a su vez se fundamenta en el hecho mismo que dio origen al nacimiento del Derecho del Trabajo, vale decir, la desigualdad existente entre la persona que es contratada para desempeñar una labor: el trabajador, y el empleador que lo contrata. El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y buscó compensar o nivelar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le favoreciere. Se afirma entonces que las normas de la Legislación Laboral son protectoras o proteccionistas del trabajador, lo que suele mencionar la doctrina precisamente como una de las características esenciales de las normas sustantivas del trabajo y ello se debe a que el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo, su razón de ser.
En concreto el principio in dubio pro operario, prevé que, en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador.
Establecido lo anterior, este Juzgado debe aclarar que dicho especial principio se encuentra vinculado estrechamente a la normativa laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y en las leyes laborales especiales y no con la materia funcionarial, que, contrariamente a la primera se encuentra regida principalmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública; por consiguiente, al tratarse la presente acción de una materia netamente funcionarial, por estar vinculada a la destitución del ciudadano José Antonio Gutiérrez, supra identificado, quien se desempeñaba como funcionario policial adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, no debe considerar este Juzgado la aplicación del principio in dubio pro operario en el presente asunto. Así se decide.
.- De la falta de valoración de las pruebas
La representación judicial de la parte querellante alegó que “(…) el acto en cuestión no valoro (sic) las pruebas presentadas ni las pruebas presentadas (sic) por ente Administrativo, como son las declaraciones de testigos que en todas tienen en común al mencionar funcionarios incapacitados vestidos de civil que no reconocieron algunos nombre y declaraciones de forma ambigua y contradictoria (…)”.
Con relación a lo indicado, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que, ha sido criterio pacífico y reiterado, que los actos administrativos, no revisten el carácter de sentencias y que, debido a su naturaleza administrativa el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativas legales mediante las cuales, los órganos administrativos al actuar de oficio pueden realizar las probanzas que estimen pertinentes para esclarecer los hechos planteados y en los que se fundamenten para emitir su decisión, sin estar obligados a motivar su acto con todas y cada una de las pruebas presentadas en la tramitación del procedimiento por los particulares, sino que su deber de motivación se circunscribe a realizar una expresión de los hechos que sirven de base para el acto, y al señalamiento legal en el cual se encuentra sustentado.
Al respecto es importante destacar, lo señalado por la Sala Político Administrativa, en Sentencia N° 1623 de fecha 22 de Octubre de 2003, en cuanto al vicio de silencio de pruebas en los procedimientos administrativos, que indica que el procedimiento administrativo (regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso) no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del proceso de que se trate; por tanto en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, un análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos los medios probatorios aportados.
Por las razones indicadas, se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante conforme al cual “(…) el acto en cuestión no valoro (sic) las pruebas presentadas ni las pruebas presentadas (sic) por ente Administrativo, como son las declaraciones de testigos que en todas tienen en común al mencionar funcionarios incapacitados vestidos de civil que no reconocieron algunos nombre y declaraciones de forma ambigua y contradictoria (…)”. Así se declara.
.- De la violación al principio de la proporcionalidad
La representación judicial de la parte querellante alegó la violación de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que se refiere a “(…) la proporcionalidad de las decisiones de acuerdo a los supuestos contemplados de la norma como el artículo 14 referente a la imparcialidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) no había indicios suficientes que demuestre que los funcionarios en cuestión son agitadores o hubieran provocado un paro solo es una manifestación de reclamo de sus derechos (…)”.
Al entrar a pronunciarse con relación a lo anterior, este Juzgado debe referirse en lo sucesivo, al principio de la proporcionalidad de la sanción. A tal efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que:
“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. (Subrayado de este Juzgado)
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”. (Subrayado de este Juzgado)
En el caso de marras, este Tribunal debe entrar a revisar los presupuestos fácticos conforme a los cuales se aplicó dicha responsabilidad administrativa; y, con ello, el derecho aplicable. Se constata que en el acto administrativo impugnado, dictado en el expediente N° CPEL-OCAP-541-12, por el ciudadano Luís Alberto Rodríguez Aranguren, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en fecha 07 de enero de 2013, a través del cual se destituyó al querellante del cargo de Oficial Agregado del Cuerpo de Policía del Estado Lara estuvo fundamentado en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad. De igual modo, se observa que la causal de destitución impuesta al querellante estuvo relacionada a lo previsto en el numeral 3 y 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En tal sentido, prevé el artículo 78 eiusdem:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
…Omissis…
6.- Por estar incurso en causal de destitución.
7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)” (Resaltado de este Juzgado)
Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3 y 6 contempla que:
“Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…)
3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial”.
(…)”.
6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los
actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de
la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder,
desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.”
(Negrillas añadidas).
En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, lo siguiente:
“Artículo 86: Son causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República (…)”. (Negrillas añadidas).
La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.
El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.
En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo, recalcó que el desempeño de los miembros policiales ha de desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público.
En el presente caso, al haberse aplicado la causal de destitución prevista en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, resulta necesario hacer alusión a la figura de la insubordinación, al ser consustancial con la debida obediencia. Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-582, de fecha 13 de abril de 2009, caso: María Emilia Salazar contra el Ministerio del Trabajo, indicó:
“En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.
Ello, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que “la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía” sin que este Órgano Jurisdiccional pueda desprenderse de los autos alguna de las referidas conductas, sino más bien lo que se observa es una actitud de pasividad de la recurrente en el cumplimiento de la orden impartida por el superior inmediato de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras no se verificó en forma concreta que la recurrente se encuentre incursa en la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara (Negritas y subrayado de este Juzgado).
Ahora bien, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el auto de apertura de la investigación y el acto administrativo de fecha 07 de enero de 2013, que se fundamentó en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
En tal sentido, se observa que el acto administrativo de fecha 04 de febrero de 2013, contentivo de la Sesión N° 39-13, dictado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara a través del cual se decidió que es procedente la destitución del caso que nos ocupa indicó que el procedimiento administrativo llevado se debió a que en fecha “27/07/12” un grupo de funcionarios de la Policía Municipal de Iribarren cerraron los accesos a la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara con vehículos y grúas policiales con la participación de funcionarios del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Se observa que el acto administrativo impugnado indicó que la Administración le formuló los cargos a los funcionarios investigados por “Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial”; “Violación de Reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones reserva y, en general comandos e instrucciones de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la función policial” y “cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, extralimitación respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente sin que sea admisible un segundo reenvío” establecido en los ordinales 03, 05 y 11 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referente la “Falta de Probidad”.
Concretamente, en cuanto al querellante, a saber, el ciudadano José Antonio Gutiérrez se observa que el acto administrativo impugnado consideró: “(…) admite que se involucró en la concentración y dio unas declaraciones haciendo huso de su derecho a ser escuchados, y que sus declaraciones no fueron en llamamiento a huelga, ni de ofensas a los directores del CPEL. Se evidencia que este administrado se encontraba en una concentración no autorizada, interrumpiendo la prestación del servicio policial (…)”.
De la revisión del expediente administrativo consignado, consta a los autos el recorte del diario la prensa de fecha 27 de julio de 2012, en el cual se reseñaron lo hechos ocurridos el día 26 de julio de 2012 en la sede del Cuerpo de Policía del Estado Lara a los que hace referencia el acto administrativo de destitución. En tal sentido, se desprende del recorte de prensa consignado que en la concentración en la que habría participado el hoy querellante, se indicó lo siguiente:
“(…) No hubo respeto; en esta concentración sobraron los insultos, las ofensas y reproches al Cuerpo Policial del Estado Lara. Su máxima autoridad Marisol de Gouveia, se llevó la peor parte junto a Maldonado Dupuy, Jefe de Seguridad y Orden Público. Les gritaban que renunciaran a su cargo.
(…)
Marisol De Gouveia, directora de Polilara llegó al comando y fue abucheada y le gritaban que se fuera, exigiendo su salida. Lo mismo hicieron con José Enrique Maldonado Dupuy, director de Seguridad y Orden Público (…)”. (vid. Folios 12 y 13 de la pieza de antecedentes administrativos). (Negrillas añadidas).
Aunado a lo supra citado, se extrae del mismo recorte de prensa que el querellante, a saber, el ciudadano José Antonio Gutiérrez sólo declaró lo siguiente: “(…) No es un paro, es una concentración de dolor por los compañeros (…)”. Lo plasmado en el diario referido de fecha 27 de julio de 2012 constituye un hecho comunicacional, tal como ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 98 de fecha 15 de marzo de 2000.
No obstante ello, al revisar los antecedentes administrativos del presente asunto verifica esta Juzgadora las “entrevistas” realizadas a los ciudadanos “William Alfredo Quevedo Escalona” e “Ikai Rafael Ledezma Colmenarez”. De la entrevista realizada por el ciudadano “William Alfredo Quevedo Escalona” se desprende que el ciudadano José Gutiérrez se encontraba solicitando la destitución de la Directora y del Sub Director e igualmente manifestando que también paralizaría las actividades del Cuerpo de Policía. En cuanto al ciudadano “Ikai Rafael Ledezma Colmenarez”, se observa que el mismo hizo referencia al querellante estaba dentro de aquellos funcionarios que vociferó “en forma grosera y despectiva que la dirección de este comando no servía y que no hacían nada en casos de funcionarios fallecido (sic), indicándoseles que se retiraran de sus labores y los mismos con gestos de indisciplina se negaron a retirarse”. (vid. Folios 52 y 61 de la pieza de antecedentes administrativos).
En cuanto a los cuestionarios enviados en sede judicial por los ciudadanos “Sixto Blanco”, “William Quevedo”; “Renán Colmenarez”; “Luís Piña” y “Luís Suárez”, esta Juzgadora los valora como prueba de los hechos ocurridos el 26 de julio de 2012, de los cuales se generó la destitución del hoy querellante, concretamente se observa que los ciudadanos “William Quevedo” y “Sixto Blanco” fueron contestes en indicar que hoy querellante, a saber, el ciudadano José Antonio Gutiérrez, agredió en forma verbal a la directiva del Cuerpo de Policía del Estado Lara (vid. Folios 72 al 77; 80 al 83 y 88)
Lo antes indicado, evidentemente constituye un acto de indisposición frente a las normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial, lo cual desemboca en una falta de probidad, por no haberse cumplido con aquella obligación supra analizada del funcionario público, que exige los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes le ha encomendado.
En efecto, este Tribunal constata la ocurrencia de los hechos que motivaron la apertura del expediente y además de ello, que –ciertamente- el ciudadano José Antonio Gutiérrez incurrió en los hechos que motivaron la destitución, por lo que se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que fue impuesta por el Cuerpo de Policía del Estado del Estado Lara por medio del acto administrativo de destitución, fundamentado en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente caso, al constatarse del expediente administrativo que cursa en autos la ocurrencia de lo anterior, esto es, que el funcionario efectivamente estaba incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración no quebrantó el principio de la proporcionalidad al imponer la causal de destitución. Así se declara.
No obstante lo antes analizado con relación a la ocurrencia de la causal de destitución, esta Juzgadora infra analizará si al querellante le fue violentado o no su derecho a la seguridad social. Así se declara.
.- De la violación al derecho a la seguridad social
Siguiendo con el análisis del asunto, observa esta Sentenciadora que la representación judicial del querellante alegó la violación del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, indicó que si bien se le instruyó un procedimiento con todas las garantías, se está instruyendo una averiguación en contra de un funcionario que esta sujeto a “incapacidad residual” del “67%” emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Desde otra óptica, -pero también relacionado al derecho a la seguridad social- quien recurre alegó que la administración debió otorgarle una “jubilación especial”.
Así pues, observa esta Juzgadora que la violación del derecho a la seguridad social denunciada se encuentra vinculada a la solicitud del querellante de que le sea otorgada una pensión por incapacidad en razón de la “incapacidad residual” del “67%” emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales aunado al hecho de la solicitud de que le sea otorgado el beneficio de jubilación especial.
En lo que atañe a la garantía constitucional de la seguridad social, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“(…) Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
(…)
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial (…)”.
Ello así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3, de fecha 25 de enero de 2005 (caso: Luís Rodríguez Dordelly y Otros contra CANTV), ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005 (caso FETRAJUPTEL contra CANTV), señaló lo siguiente:
“El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…)”. (Negrillas añadidas).
Con relación a la denuncia relacionada a la violación del derecho a la seguridad social, este Tribunal debe pronunciarse –primeramente- sobre la solicitud del querellante de que le sea acordada una jubilación especial, la cual se encuentra prevista en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé:
“Artículo 6.- El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.” (Subrayado y negrillas añadidas)
En todo caso, se debe dejar claro que las jubilaciones especiales son facultad del Ejecutivo Nacional, para aquellos casos en que sean funcionarios o empleados con más de de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen, ello se deduce de lo indicado en la norma citada al tipificarse que “El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales…”. De igual modo, se prevé que será otorgada mediante Resolución motivada que se publicará en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se contrae al presente caso en el que no se verifica que el Presidente de la República haya considerado circunstancias excepcionales que justifiquen el ejercicio de dicha facultad de acordar jubilación especial al ciudadano José Antonio Gutiérrez. Tampoco se observa que se haya dictado una “Resolución motivada” publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual, se acuerde la jubilación especial solicitada, por lo que no se observa que la querellante tenga derecho a tal beneficio. Así se declara.
Ante la ausencia de dicha jubilación especial, si el querellante pretende acceder al beneficio de jubilación, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3 eiusdem; Por consiguiente, no se observa el ciudadano José Antonio Gutiérrez tenga derecho a una jubilación especial. Así se declara.
Siguiendo con en análisis de lo señalado por la parte querellante, se observa que el mismo solicitó que “se defina sobre [su] incapacidad”; siendo ello así, es menester hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, prevé que “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.
Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:
“El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:
“1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;
2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo”.
En el caso de autos, por tratarse de un funcionario al servicio del Cuerpo de Policía del Estado Lara, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, que establece lo que de seguidas se cita:
“Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. (Negrillas Agregadas).
Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.
Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.
Verificada parte de la normativa aplicable, este Tribunal pasa a examinar los documentos cursantes en autos.
Así, se desprende del folio doscientos noventa y siente (297) el Certificado de “Incapacidad Residual”, emitida por la “Comisión Regional de Evaluación e Invalidez” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano José Antonio Gutiérrez le fue diagnosticado un “trastorno del humor persistente. Trastorno depresivo ansioso residivante. Rasgo de Personalidad Ciclotianica”; se dejó indicado que el mismo posee un “PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE LA INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67 %” Formaron parte de la Comisión Evaluadora de Incapacidad e Invalidez mencionada los ciudadanos Dr. Mario Jiménez (Presidente); Dra. Reina Rocha (Médico Fisiatra); y la Dra Inmaculada D´amelio (Medico Internista).
Con fundamento en dicha Certificación de Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se observa que la Administración procedió a “desincorporar” al querellante. En efecto, se desprende del Oficio de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Coronel Teodoro Felipe Campos Rodríguez en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara que, al ciudadano José Antonio Gutiérrez se le informó lo siguiente: “de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26, y 27 de la Ley del Seguro social Vigente, a partir de la presente fecha, queda desincorporado (a) (sic) de sus funciones laborales, ya que le fue evaluado por la Comisión para la evaluación (sic) de Discapacidad, la cual le otorgó el 67 % de discapacidad, con fundamento en las causas de enfermedad que presenta, y en prevención de los riesgos que pudieren ocurrir en el desempeño de su cargo (…)”.
Así pues, se desprende que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, ya le había sido otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la “Certificación de Incapacidad Residual” con fundamento en la cual, la Administración indicó que el mismo se encontraba “desincorporado (a) (sic) de sus funciones laborales”; no obstante ello, no se evidencia de los autos que el querellante haya egresado de la Administración sino en la oportunidad en que fue destituido.
Por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.
Se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”. (Negrillas de este Tribunal).
Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hace mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:
“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,
…omissis…
No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.
…omissis
Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (3) meses”, desde la fecha en que se inició el estado de invalidez, considerando esta Corte que es desde dicha declaratoria (8 de diciembre de 2005) y durante todo el tiempo que subsista, conforme a lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Al evidenciarse la declaratoria de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se niega la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.” (Negrillas añadidas).
Visto el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Tribunal hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos la declaratoria de “Incapacidad Residual”, de fecha 17 de diciembre de 2008, emitida por la Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual de Barquisimeto, Estado Lara del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se certificó que el ciudadano José Antonio Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 7.382.192, le fue diagnosticada, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, ordinal 4, prevé como causal de retiro de la Administración la invalidez del funcionario, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de destitución impugnado. Así se declara.
Ahora bien, el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el presente caso, a todas luces, debe estar representado por la emisión por parte del ente querellado de un acto administrativo por medio del cual se le otorgue al querellante su pensión de invalidez, visto que es un derecho del mismo, así como el pago de la misma conforme a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, según el cual:
“Artículo 22: La pensión de invalidez se pagará después de transcurridos tres (03) meses, desde la fecha que se inició el estado de invalidez y durante el tiempo que esta subsista” (Negrillas agregadas).
En consecuencia, debido a que la declaración de invalidez –al igual que la jubilación- es un deber del Estado garantizar su disfrute, con relación al pago de las pensiones se debe hacer mención a la sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en un caso similar, precisó:
“Asimismo, esta Corte considera imperioso destacar que el beneficio de la jubilación se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario (…omissis…)
Y es que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
(…omissis…)
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Julio Cesar Márquez, en fecha 20 de enero de 2004, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Sonia Borges, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el oficio Nº 000293, de fecha 26 de junio de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social;
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- SE REVOCA el fallo objeto del presente recurso,
4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:
4.1- PROCEDENTE el otorgamiento del beneficio de jubilación a la ciudadana Sonia Borges;
4.2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Salud; efectuar los trámites correspondientes para otorgamiento del beneficio de jubilación y pagar la pensión de manera retroactiva desde la fecha de su destitución (26 de junio de 2000), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento la querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.” (Negrillas Agregadas).
Por ende, a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, debe ordenar a la Gobernación del Estado Lara emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, calcular y pagar dicha pensión conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Seguro Social en concordancia con los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, esto es, “después de transcurridos tres (03) meses desde la fecha que se inició el estado de invalidez”.
En el presente caso, pese a que el querellante fue “desincorporado” de la Administración, se observa que se mantuvo como “activo desincorporado” (vid. Folio vto. 252 de la pieza de antecedentes administrativos); sin extraerse de los autos que no haya percibido los salarios durante el tiempo en que estuvo “desincorporado”. Siendo ello así, los tres (03) meses a los que alude el artículo 14 de la Ley del Seguro Social deberán computarse desde que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado, lo cual ocurrió el 12 de noviembre de 2013, cuando el mismo solicitó copia certificada del expediente y así lo dejó plasmado la administración (vid. Folios 339 y 341 de la pieza de antecedentes administrativos).
Por consiguiente, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
.- De los sueldos dejados de percibir y demás bonificaciones
En cuanto a los “sueldos dejados de percibir y demás bonificaciones”; peticionados se observa que habiéndose acordado el beneficio de invalidez, no resulta procedente la reincorporación del querellante, y por ende tampoco procede la cancelación de los salarios dejados de percibir en los términos peticionados. En todo caso, debe pronunciarse esta Juzgadora lo pretendido en cuanto a ciertos conceptos englobados dentro de los sueldos dejados de percibir entre los cuales se hizo referencia al “bono vacacional”; “bono de fin de año 2013”; “aumento de sueldo” y “cesta ticket”.
En lo que atañe al “bono vacacional (…) 2011, 2012 y 2013”; el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente:
“Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios” .
Igualmente, el artículo 16 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administra vigente, dispone que:
“A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá un año ininterrumpido de servicios. (…).”
Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo; y al no ser acumulables, deben ser tomadas en un plazo no mayor a los tres (3) meses siguientes al nacimiento de ese derecho, salvo que, excepcionalmente, el Jefe de la Oficina de Personal, previa solicitud del Jefe de la dependencia al cual se encuentra adscrito el funcionario, autorice su prórroga hasta el límite de un año, siempre y cuando medien razones de servicio.
Por su parte se precisa que, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en afirmar que para que un funcionario pueda disfrutar del pago del bono vacacional, éste debe haber prestado efectivamente sus servicios de forma ininterrumpida, por un lapso no menor a un (1) año. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 939 del 17 de mayo de 2001; Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en el Exp. Nº AP42-N-2007-000035, en fecha 18 de junio de 2007).
En efecto, el pago de dichos conceptos requiere la prestación efectiva del servicio, lo cual resulta lógico puesto que la vacación se constituye como un período de descanso anual remunerado que se otorga al funcionario, en razón de la prestación ininterrumpida de servicio, estando destinada a mantener su equilibrio económico y mental, por tanto, si no ha existido tal prestación, no debe producirse la necesidad del descanso.
De esta manera, conviene advertir que los reposos médicos otorgados a un funcionario público, impiden la efectiva prestación del servicio; por lo que, en casos en los cuales el funcionario haya estado separado del ejercicio del cargo por largos períodos de tiempo, sólo puede resultar beneficiario de los conceptos referidos supra, en proporción a los meses efectivamente trabajados.
Aclarado lo anterior, se observa que la representación judicial de la parte querellante no comprobó la prestación efectiva del servicio para el Cuerpo de Policía del Estado Lara de los años 2011, 2012 y 2013; siendo que se desprende que para el 27 de febrero de 2009, fue “desincorporado” (Vid. Folio 138); por lo que se debe negar lo pretendido en cuanto al “bono vacacional (…) 2011, 2012 y 2013”.
Con relación al concepto de “aumento de sueldo 10 % Noviembre 2013”; se observa que la representación judicial de la parte querellante no incorporó en el presente juicio los elementos probatorios conforme a los cuales se desprenda que quien recurre tenga derecho al incremento o “aumento de sueldo 10 % Noviembre 2013”. Así se declara.
De igual manera, no observa esta Juzgadora que el querellante tenga derecho a los “Cesta ticket” ya que la cancelación de dicho concepto va a depender de la prestación efectiva del servicio. En efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: Francia Migdalia Vargas, contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”. (Negrillas agregadas). Por consiguiente, al no haberse comprobado la prestación efectiva del servicio se desestima lo solicitado en cuanto a los “Cesta ticket” Así se declara.
Con relación al concepto de “bono de fin de año de 2013”; se observa que la prestación de servicios del querellante se extendió hasta el 12 de noviembre de 2013, oportunidad en la cual tuvo conocimiento de su destitución; por consiguiente, se observa que el querellante tiene derecho a la cancelación de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2013, todo ello al tratarse de un concepto que es cancelado al funcionario y que no requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Gutiérrez, titular de la cédula de identidad N° 7.382.192, asistido por la ciudadana Amenaira del Valle Marcano Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.750, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° 7.382.192, asistido por la ciudadana Amenaira del Valle Marcano Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.750, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1 Se ANULA el acto administrativo contenido en el expediente N° CPEL-OCAP-541-12, dictado por el ciudadano Luís Alberto Rodríguez Aranguren, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, en fecha 06 de febrero de 2013, sólo en lo que atañe a la destitución de querellante del cargo de Oficial Agregado del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
2.2 Se ORDENA a la Gobernación del Estado Lara emitir Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante.
2.3 Se ORDENA calcular y pagar dicha pensión “después de transcurridos tres (03) meses” desde la fecha indicada en la motiva de presente fallo (12 de noviembre de 2013) considerándose que es desde dicha declaratoria y durante todo el tiempo que ésta subsista, en virtud de lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
2.4 Se ORDENA la cancelación del bono de fin de año correspondiente al 2013.
2.5 Se NIEGA la cancelación de los conceptos de “Bono vacacional (…) 2011, 2012, 2013”, “aumento de sueldo” y “cesta ticket”.
TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente recurso.
En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 02:10 p.m.
D1.- La Secretaria,
L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 02:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015) Años 204° y 155°.
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
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