JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000062
En fecha 28 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-1858 de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YRMEM DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.688.037, debidamente asistido por el Abogado Jesús Castellano Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 42.051, contra el acto administrativo contenido en la reunión extraordinaria Nº CA-E05-04 de fecha 28 de abril de 2004, decisión Nº CA-E044-04, Punto de Agenda 7 fecha 6 de noviembre de 2013 emanado del INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA.
Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de enero de 2011; se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 25 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Yrmen José Díaz, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Amador Álvarez, inscrito en el Instituto Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 119.962, diligencia mediante el cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 7 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Abogado Carlos Cabeza, inscrito en el inscrito en el Instituto Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.847 actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, diligencia mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del ciudadano Yrmen José Díaz, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Amador Álvarez, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 4 de febrero de 2014, recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Abogado (INPREABOGADO) Edwin Romero, inscrito en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.824, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó quedando su Junta Directiva, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 24 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 27 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 16 de marzo de 2004, el ciudadano Yrmen Díaz de-bidamente asistido por el Abogado Jesús Castellano Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresa la parte querellante que ingresó a prestar sus servicios para el organismo querellado en fecha 5 de mayo de 2003, ocupando el cargo de Asistente Administrativo I, con el Código 880, adscrito a la Dirección de Personal, habiendo cumplido con todos los requisitos legales, de conformidad a lo establecido en el punto de cuenta N° 242, de fecha 8 de mayo de 2003, donde se dejó constancia que cumplía con todos los requisitos para ocupar el cargo según evaluación realizada por el Departamento de Reclutamiento y Selección de la División Técnica, por lo que fue sometido a los exámenes y concurso previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; superando igualmente el periodo de prueba establecido en el artículo 43 eiusdem.
Señalo que “…en fecha 7 de mayo de 2004, fui notificado que el Consejo de Administración del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en su reunión extraordinaria N° CA-E-05-04 de fecha 28 de abril de 2004, Decisión N° CA-E044-04, Punto de Agenda 07, decidió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo que aprobó su ingreso al cargo de carrera como asistente administrativo I, ordenando la finalización de la relación laboral, violando de esta manera el debido proceso y su derecho a la defensa establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley”.
Indicó que, “…el acto que me confirió la condición de funcionario público de carrera es un acto de carácter particular que me origino derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos por lo que a tenor del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estos actos no se encuentran dentro de la esfera de los actos administrativos revocables, por lo que no pudiendo revocarse menos se podría declarar su nulidad absoluta”.
Afirmó que, “…la Administración no podía declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de ingreso por cuanto este debía ser impugnado por vía jurisdiccional dentro de los seis (6) meses siguientes al momento en que se publicó y notificó, por lo que, pasado el año de haber sido dictado, el mencionado acto adquirió firmeza, causando estado por no haber sido atacado dentro de los límites y supuestos de las normas jurídicas aplicables. Que la configuración de tal actuación de la Administración produciría inseguridad jurídica dentro de la Administración, pudiendo en cualquier momento y bajo cualquier premisa declarar la nulidad de sus propios actos”.
Arguyó que, “…en el presente caso se violó el debido proceso, vulnerando su condición de funcionario de carrera, cuya relación con la Administración solo podía extinguirse por destitución, tal como lo establece el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, fundamenta su pretensión en los artículos 25, 49 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, 20, 85 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 1, 2, 3, 30, 44, 81, 89 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por lo anteriormente expuesto, la parte querellante solicitó que “…sea declarado Con Lugar la presente querella y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de fecha 28 de abril de 2004, N° CA-E-05-04, decisión N° CA-E-044.04, donde se declara la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le dio ingreso como funcionario público, ordenándose su reincorporación al cargo que ejercía para la mencionada fecha y el pago de los salarios dejados de percibir, desde la ruptura de la relación laboral hasta su efectiva reincorporación”.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 14 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, considera necesario este Juzgador pronunciarse en primer lugar sobre el punto previo opuesto por la parte querellada referente al incumplimiento de los numerales 1 y 6 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con respecto a este particular, se observa que las cuestiones previas tienen como finalidad, depurar el proceso de una serie de vicios y defectos, que pueden durante la secuela de éste, vulnerar el derecho de la defensa de la parte demandada, por lo que el legislador estableció en forma imperativa al demandante, una serie de requisitos que debe contener la demanda, de conformidad con el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y para el caso de que no se cumpla con estas formalidades, el demandado esta facultado para oponer una serie de excepciones contenidas en el artículo 346 eiusdem.
Ahora bien, tomando en cuenta que la identificación del organismo demandado se requiere a los fines de garantizar su participación en el juicio, salvaguardando el derecho a la defensa del mismo, se observa que durante el proceso llevado a cabo en esta instancia, fue subsanada la omisión del querellante en el libelo de demanda, en virtud que el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), fue emplazado por este Tribunal, logrando participar en el proceso, acudiendo dentro de los lapsos establecidos por la ley a ejercer sus defensas y consignando las pruebas que considerara pertinentes. En referencia al numeral 6 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala como requisito que la querella deberá indicar el lugar donde deberán practicarse las citaciones y notificaciones; este Tribunal considera necesario citar el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:
(...Omissis…)
De conformidad con el artículo anteriormente citado, y visto que la parte querellante no especificó domicilio alguno, se tomó como tal la sede de este Tribunal; en consecuencia, se declara improcedente el punto previo opuesto por la parte querellada y así se decide.
Decididas las cuestiones previas opuestas por la parte querellada, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la medida cautelar, mediante la cual el querellante requiere la suspensión de efectos del acto recurrido. Al respecto se observa que encontrándose el presente proceso en estado de sentencia definitiva, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre la misma, y así se declara.
Declarado lo anterior, pasa este Sentenciador a conocer del fondo de la presente querella, y a tales efectos tenemos que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte del querellante de la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de fecha 28 de abril de 2004, N° CA-E-05-04, decisión N° CA-E-044.04; alegando la violación del debido proceso y de su derecho a la defensa: por su parte la representación judicial del organismo querellado, señala que el organismo que representa actuó ajustado a derecho en virtud que el acto impugnado se dictó basado en la Autotutela que tiene la Administración, revocando un acto viciado de nulidad absoluta.
Con respecto al debido proceso y al derecho a la defensa, observa este juzgador que el debido proceso como derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
En el mismo orden de ideas, tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. En el presente caso, se observa que corre inserto a los folios del ocho (8) al diez (10), Resolución N° acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de fecha 28 de abril de 2004, N° CA-E-05-04, decisión N° CA-E-044-04, el cual se encuentra fundamentado en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19 numeral 1, y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, se observa que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración la facultad para reconocer la nulidad absoluta de los actos por ella dictados, en cualquier momento, de oficio o a solicitud de partes; artículo este que debe ser concordado con lo preceptuado en el artículo 19 eiusdem, que enumera de forma taxativa las causales de nulidad absoluta, entre ellas la establecida en el numeral 1, la cual indica que serán absolutamente nulos los actos administrativos ‘cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal’. En virtud de lo anterior, verifica este sentenciador que, efectivamente la Administración puede reconocer la nulidad absoluta de aquellos actos emanados de ella, cuando se encuentren viciados de algunas de las causales establecidas en el mencionado artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; haciendo la salvedad quien aquí decide, que dicha nulidad será declarada siempre y cuando el acto no haya originado derechos subjetivos. Así tenemos que, en virtud de la potestad revocatoria de la Administración, esta puede convalidar actos anulables, revocar actos administrativos, reconocer la nulidad absoluta o corregir errores materiales o de cálculo; sin embargo, tal potestad no puede menoscabar derechos que son propios de los administrados, en especial, el derecho a la defensa de un funcionario que se encuentra favorecido por un acto administrativo, y en tal sentido, a los fines de proceder a su revocatoria, debería en todo caso seguirse un procedimiento administrativo a tales fines.
En el caso que nos ocupa, el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, apoyándose en la potestad revocatoria que le confiere la ley, resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo que le dio ingreso al hoy querellante al cargo de Asistente Administrativo I, fundamentándose en el hecho de que no se llevó a cabo el procedimiento legalmente establecido para el ingreso a los cargos de carrera, ello es, el concurso público, expresamente establecido en los artículos 146 constitucional, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con respecto al concurso público, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del mencionado concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, para luego desconocer la condición de funcionario público del administrado. Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano De Caracas), en la que expuso las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
(…Omissis…)
Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.
En el caso de autos, el querellante gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, aún cuando el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en una práctica irregular que se constituye en la trasgresión de normas constitucionales y legales haya procedido al nombramiento del mismo en el cargo de Asistente de Administrativo I, sin realizar el concurso público respectivo; por lo que considerando esto, aun cuando este Sentenciador no puede darle validez al nombramiento del hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, tampoco puede avalar un sistema de cargos donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones constitucionales y legales, creando derechos subjetivos; y posteriormente haciéndose valer de su facultad revocatoria, revise y anule sus propios actos apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los administrados en total indefensión, afectados por el actuar irresponsable de la Administración, y violando el debido proceso al declarar la nulidad de un acto administrativo sin un procedimiento previo que garantizara el derecho a la defensa del funcionario afectado; por lo que este Juzgador en virtud del resguardo de los derechos constitucionales mencionados, declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide.
Decidido lo anterior, se observa que siendo un hecho no controvertido en el presente caso, que el querellante ejerció el cargo de Asistente Administrativo I desde el 14 de mayo de 2003, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se revocó su nombramiento en dicho cargo, le fueron vulnerados derechos fundamentales, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, considera quien aquí decide que el recurrente deberá permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente; teniendo este la oportunidad de participar en el mismo, y de resultar ganador, se le otorgará la condición de Funcionario Público de Carrera; en caso contrario, deberá ser separado del cargo y así se declara.
Declarada la nulidad del acto impugnado, este juzgador considera inoficioso entrar a conocer de las restantes denuncias, y así se decide.
DECISION (sic)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano YRMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 3.688.037, debidamente asistido por el abogado JESUS (sic) CASTELLANO MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.051, en contra del INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de fecha 28 de abril de 2004, N° CA-E-05-04, Decisión N° CA-E-044.04, mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le dio ingreso al referido instituto al ciudadano YRMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 3.688.037, para ejercer el cargo de Asistente Administrativo I.
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), reincorpore al ciudadano YRMEN DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 3.688.037, al cargo de Asistente Administrativo I, en las mismas condiciones que tenia para la fecha en que finalizó su relación laboral, hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente. Igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración pública, hasta su efectiva reincorporación.
TERCERO: Se ordena la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudadas al querellante, la cual será realizada por un (01) experto, que será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal en esta etapa del proceso, pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada” (mayúsculas y negrillas del original)
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales.
Se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de nulidad, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de las decisiones que dicten los mencionados Juzgados.
Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De la citada norma, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la Representación Judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación en el tiempo oportuno para ello, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, destacando además, que siendo el querellado en el presente asunto la Administración por Órgano del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetia y en virtud de lo establecido en el artículo.
Ello así, en atención a la disposición normativa supra señalada y visto que la sentencia de fecha 14 de agosto de 2009 fue dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha Institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’ (sic). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo [72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Corchetes de esta Corte)
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictado en fecha 14 de agosto de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional Simón Bolívar.
En virtud de lo anterior, la presente causa radica en la nulidad planteada por el ciudadano Yrmen Díaz, con respecto al acto administrativo Nº CA-E-05-04 decisión Nº CA-E-044-04 dictado por el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 28 de abril de 2004, mediante el cual decidió declarar la nulidad del acto administrativo que aprobó su ingreso al cargo de carrera como asistente administrativo I, decretando la finalización de la relación funcionarial.
Ello así, el Juzgado A quo se pronunció sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos siguientes: “Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración”.
Así mismo, sostuvo que “En el caso de autos, el querellante gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, aún cuando el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en una práctica irregular que se constituye en la trasgresión de normas constitucionales y legales haya procedido al nombramiento del mismo en el cargo de Asistente de Administrativo I, sin realizar el concurso público respectivo; por lo que considerando esto, aun cuando este Sentenciador no puede darle validez al nombramiento del hoy recurrente en virtud de su ilegal procedencia, tampoco puede avalar un sistema de cargos donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones constitucionales y legales, creando derechos subjetivos; y posteriormente haciéndose valer de su facultad revocatoria, revise y anule sus propios actos apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los administrados en total indefensión, afectados por el actuar irresponsable de la Administración, y violando el debido proceso al declarar la nulidad de un acto administrativo”
En este orden de ideas, es necesario traer a colación los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Destacado de las cortes).
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley” (Destacado de las cortes).
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:
“[…] el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)”.
En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente administrativo, se constato que la Administración Pública no realizó el procedimiento previo del concurso público que establece la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos revoquen el nombramiento de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso cuya carga no es del particular, sino de la Administración, éstos desempeñan, por ende, el cargo de manera ilegal.
Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“...esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Organo Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo descrito, estima esta Corte, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Asistente Administrativo por el lapso de un año, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.
Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirar, la misma no había ingresado por concurso.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por él A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia procede la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo, y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, puesto que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente Administrativo, a través de la figura del concurso público. De manera tal, que el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. Así se decide.
En razón de expuesto, esta Corte, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano YRMEM DÍAZ, contra el acto administrativo contenido en la reunión extraordinaria Nº CA-E05-04 de fecha 28 de abril de 2004, decisión Nº CA-E044-04, Punto de Agenda 7 fecha 6 de noviembre de 2013 emanado del INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA.
2. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARIA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario, Accidental
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-N-2011-000062
EN/.-.
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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