TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001230

En fecha 14 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC2014/1613 de fecha 5 de diciembre de ese año, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano NICOLÁS MORALES SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 3.247.099, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 10 de junio de 2014, el recurso de apelación ejercido por la Abogada Reinara Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.232, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), contra el auto dictado 13 de marzo de 2014, por el referido Juzgado mediante el cual decretó la ejecución voluntaria de la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2004 por el entonces Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 17 de noviembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., ordenando aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, asimismo, se fijó diez (10) días de despacho siguientes para fundamentación a la apelación.

En fecha 3 de diciembre de 2014, se recibió el escrito presentado por la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.

En fecha 4 de diciembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de diciembre de 2014, se recibió el escrito presentado por el ciudadano Nicolás Morales, parte recurrente debidamente asistido por el Abogado Roberto Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.378, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se dejó constancia que venció el lapso de los cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación a la apelación.

En fecha 17 de diciembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA T., a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 9 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 6 de junio de 2002, los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Nicolás Morales Serrano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a los fines que se ordenara al referido organismo:

“Revisar y ajustar, a partir del primero (1) de enero de 2001, el monto de la pensión Jubilatoria, del ciudadano Nicolás Morales Serrano, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 16 del Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, con base al último sueldo del cargo que ocupaba al momento de recibir su jubilación, esto es Subgerente de Averiguaciones administrativas u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación. SEGUNDO. Que se ordene revisar y ajustar la pensión Jubilatoria del querellante, en los términos ya señalado, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de Sub-Gerente de Averiguaciones Administrativas, TERCERO: que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión Jubilatoria dejadas de percibir, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que experimente el cargo de Sub-Gerente de Averiguaciones Administrativas u otro de igual nivel y remuneración desde el 1-1-2001, hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme.

Para ello, considerando que habrá un período en el cual el actor recibirá su pensión de acuerdo a lo restablecido por la Ley del Estatuto como consecuencia de la Orden Provisional, solicitamos que se practique una experticia complementaria del fallo” (Mayúsculas y negrillas del original).

En virtud a ello, en fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando:

“1.- (…) INADMISIBLE por caducidad la solicitud de reajuste de jubilación desde el 01 (sic) de enero de 2001 hasta el 06 (sic) de agosto del mismo año.
2.- Se declara PROCEDENTE el reajuste de la pensión de la jubilación, en consecuencia, SE ORDENA al Instituto Nacional de la Vivienda:
2.1.- Realizar la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Nicolás Morales Serrano, antes identificado, en la forma establecida en los artículos 13 de las Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento, a partir del 6 de agosto de 2001 hasta la ejecución del presente fallo, con base al monto de salario que tenga para el momento el cargo de Sub-Gerente de Averiguaciones Administrativas u otro de igual nivel y remuneración, en caso de haber cambiado de denominación.
2.2.- El pago de las pensiones dejadas de percibir dentro del lapso establecido en el punto anterior y, de conformidad con lo señalado en la motiva de la presente decisión.
2.3.- Revisar y ajustar la referida pensión, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo antes señalado, con base al setenta y siete punto por cinco por ciento (77.5%) del mismo, tal y como fue aprobado al momento del otorgamiento del beneficio” (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 16 de abril de 2012, la referida decisión fue confirmada en todas sus parte por esta Instancia Jurisdiccional.
En fecha 12 de diciembre de 2013, los ciudadanos Humbero Rojas Latorroca, Gilda Garcés Dos Santos y Cosme Parra Sánchez, de profesión Contadores Públicos, actuando en su condición de expertos contables designados por el Juzgado A quo, presentaron experticia contable en la presente causa conforme a los lineamientos planteados en la sentencia definitivamente firme dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de febrero de 2004.

En fecha 13 de marzo de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decretó la ejecución voluntaria de la sentencia de fecha 5 de marzo de 2004.

En fecha 7 de abril de 2014, la Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), presentó escrito mediante el cual solicitó la apertura de una incidencia probatoria a los fines de anular la experticia aduciendo que hubo extralimitación de funciones, igualmente requirió en caso que no fuese considerado el inicio del lapso probatorio peticionado, se tomara como ejercido el recurso de apelación contra el auto que decretó la ejecución voluntaria.

En fecha 10 de junio de 2014, el Juzgado A quo negó la solicitud de inicio de una articulación probatoria, señalando que el lapso para impugnar la experticia consignada había fenecido, en consecuencia oyó la apelación ejercida en fecha 7 de abril de ese año, contra el auto que dictó la ejecución voluntaria de la sentencia.

II
DEL AUTO APELADO

En fecha 13 de marzo de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante el cual ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme de fecha 25 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado A quo, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

“…Visto la diligencia estampada en fecha 10 de marzo de 2014, por el ciudadano Nicolás Morales Serrano, (…) parte querellante en la presente causa, debidamente asistido por el Abogado Roberto Alvarado, (…) mediante la cual expuso ‘(…) de conformidad con la normativa legal vigente solicito se acuerde la ejecución voluntaria del fallo en cuestión’; se observa que mediante sentencia de fecha 05 (sic) de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez (…) respectivamente en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NICOLÁS MORALES SERRANO, (…) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) y siendo confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16 de abril de 2012.

Asimismo, se observa que en fecha 12 de diciembre de 2013, los ciudadanos Humberto Rojas Latorroca, Gilda Garcés Dos Santos y Cosme Parra, respectivamente, Contadores Públicos, designados como expertos en la causa, consignaron informe pericial el cual arrojó la cantidad de Ciento (sic) veintisiete Mil (sic) Doscientos (sic) Tres (sic) Bolívares (sic) con Dos (sic) Céntimos (sic) (Bs.127.203,02) como monto a pagar por el Instituto querellado.
Ahora bien, observa este Tribunal que la parte querellada en la presente causa es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal sentido los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, otorga a los Institutos Nacionales las mismas prerrogativas de la República, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional decreta la Ejecución Voluntaria del referido fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y ORDENA notificar al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), para que en un lapso no mayor de sesenta (60) días continuos siguientes a que conste en autos su notificación, proponga la forma y oportunidad a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la referida sentencia de fecha 05 (sic) de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Igualmente la proposición ya mencionada, deberá ser comunicada a este Tribunal Superior, a los fines que la parte interesada se pronuncie sobre su aprobación o rechazo transcurrido el lapso para la ejecución voluntaria, sin que la sentencia se haya cumplido se procederá a ejecutar según lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Asimismo, advierte este Tribunal Superior que la demora en la ejecución del fallo además de lesionar la garantía de tutela judicial efectiva que asiste al querellante comporta un daño al patrimonio público al incrementarse el pago debido sin justa causa lo que acarrea sanciones por responsabilidad al funcionario o empleado público por su inobservancia” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LAPARTE RECURRENTE

En fecha 3 de diciembre de 2014, la Abogada Reinara Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), fundamentó la apelación interpuesta en los términos siguientes:

Manifestó, que la presente apelación tiene por objeto la revisión y alcance del auto dictado en fecha 13 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual decretó la ejecución voluntaria de la sentencia de fecha 5 de febrero de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar el reajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Nicolás Morales Serrano.

Señaló, que “A fin de verificar el fundamento de la presente apelación, observemos en primer lugar cual era el petitorio de la demanda. Así tenemos que para la fecha en que se interpuso la demanda el Ejecutivo Nacional había anunciado el 10% del aumento en el sueldo mínimo, anuncio que se hiciera oficial mediante decreto Nº 1.638, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.239 de fecha 13/07/01 (sic), reimpreso por error material en Gaceta Oficial Nº 37.250 de fecha 31/07/01 (sic). Con fundamento al referido decreto y a lo dispuesto por el Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, en cuanto se dispone en la Clausula (sic) Vigésima Tercera de la mencionada convención que: ‘la administración (sic) continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones de escalas de sueldos’ sirven de base a la querella interpuesta” (Negrillas del original).

Expresó, que ese fue el fundamento del recurso funcionarial interpuesto, indicando que se llegó a discutir la inclusión y la naturaleza de las primas mensual de responsabilidad y compromiso permanente, siendo el caso que en la experticia complementaria del fallo, consideraron a los efectos del cálculo por la diferencia existente entre la pensión jubilatoria.

Destacó, que el fundamento de la demanda se limita a reclamar el derecho de reajuste de la pensión por jubilación de manera genérica, aseverando que no existe reclamo con respecto a la inclusión de conceptos como las referidas primas de responsabilidad y compromiso, la inclusión de las mismas implican valorar y determinar circunstancias que no se alcanzaron con la demanda interpuesta, tal como se evidencia del escrito libelar que a tal efecto consignó en el presente escrito.

Que, ante las pretensiones efectuadas por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, el Juzgado de Primera Instancia y confirmado por el Juzgado de Alzada, determinaron que el objeto del debate era el reajuste de la pensión de jubilación, ante el argumento de la Administración derivado del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esto es, a su decir, que tal derecho fue enmarcado como una facultad para la Administración, interpretación que afirmó, fue dilucidada en su oportunidad, concluyendo el sentenciador de mérito como esta Corte que al recurrente le asistía el derecho de reajuste de su pensión de jubilación, tal como se evidencia de la sentencia de fondo.

Apuntó, que con fundamento a la demanda y tal como consta en autos al querellante se le adeudaba y efectivamente se le ajustó la pensión de jubilación en atención a lo siguiente: “La pensión del querellante al 31 de diciembre de 1999 era la cantidad de (hoy) de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 254.66), por lo que efectivamente a la fecha se le debía una diferencia de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 242,33), diferencia que resulta de lo siguiente: El sueldo correspondiente al cargo de Sub-Gerente era la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON VEINTIOCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 641,28), a cuyo monto al calcularle el 77.1% (porcentaje con el cual fue jubilado el querellante) resulta que por pensión de jubilación le correspondía devengar la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIES (sic) BOLIVARES (sic) CON NOVENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 496,90). Así conforme a tales montos y de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia que decreta la medida en la presente causa, se le canceló un retroactivo correspondiente desde el 01/01/2000 (sic) al 31/08/2000 (sic) por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES (sic) CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 400.604,27) y una diferencia por aguinaldo del año 2000, por la cantidad de MIL NOVENTA BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 1090,48)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asentó, que por cuanto el monto de la pensión no superaba el sueldo mínimo, al querellante se le había venido cancelando, lo correspondiente a los aumentos decretados por sueldo mínimo, tal y como según sus dichos, constan de los pagos de nómina que adjuntó al presente escrito.

Apuntó, que “Considerando entonces que en la sentencia de fondo, de acuerdo a los términos en que quedó dispuesta la motiva y el dispositivo del fallo, en modo alguno el Juez de instancia, determinó o hizo mención sobre las primas de responsabilidad y compromiso, y si las mismas constituyen parte del sueldo base sobre el cual deba calcular el ajuste de pensión del querellante. Solo se menciona que el ajuste debe realizarse en base al sueldo que tenga el cargo de Sub-Gerente, sin embargo el Tribunal no se pronuncia expresamente con relación a la prima de responsabilidad y compromiso” (Negrillas del original).

Que, en el presente caso no fue objeto de revisión las referidas primas y en consecuencia no se examinó lo dispuesto en la Ley respecto a cuáles primas deben ser incluidas en el ajuste de la pensión de jubilación.

Expresó, que de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es necesario indicar que los expertos llamados a realizar las experticias complementarias de un fallo no les es dable realizar consideraciones o apreciaciones personales, debiendo limitar su actuación en estricto cumplimiento a los parámetros establecidos y ordenado en la sentencia de mérito.

Enfatizó, que en el caso de autos los parámetros que originan la presunta diferencia por ajuste no fueron determinados expresamente ni en los motivos ni dispositivo del fallo de mérito, lo que a su decir, “los expertos asumieron que había una diferencia por cancelar y dicha diferencia la atribuyeron a las primas por responsabilidad y compromiso. En consecuencia, constituye deber inexcusable de los jueces al momento de ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión, los elementos de base que han de emplearse para el cálculo exigido so pena de incurrir en violación del ordinal 6º del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”.

Aseveró, que el Tribunal ante la situación expuesta “ha alterado la cosa juzgada en la etapa de ejecución de sentencia. En el caso de autos, el Tribunal a quo determinó a través de la actividad de los expertos en la oportunidad de la experticia complementaria del fallo, un punto no controvertido en la causa, puesto que en la oportunidad de dictar la sentencia la inclusión y cancelación de las primas por responsabilidad y compromiso no constituyó un hecho revisado ni por el a quo, ni por la alzada”.

Enfatizó, que la sentencia que decide el fondo del recurso no hizo pronunciamiento sobre el pago de las primas de responsabilidad y compromiso a los efectos que las mismas fueran incluidas en el ajuste de la pensión por jubilación, situación que no fue detectada por el recurrente en el caso que su intención hubiese sido el pago de las mismas, por lo que indica, que mal puede el querellante en este estado del proceso lograr que el dispositivo del fallo lo beneficie con la actuación de los expertos, razón por la cual solicitó conforme a lo aquí expuesto “…a la nulidad de la experticia efectuada por cuanto hubo extralimitación de sus funciones”.

Igualmente, requirió se suspenda la ejecución del fallo, por cuanto actualmente no existe deuda con el querellante ya que la pensión se encuentra ajustada con el monto cancelado con ocasión al cumplimiento de la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2002, tal y como fuere mencionado en el memorándum Nº 121 de fecha 6 de junio de 2012, que consta en autos y que consignó al presente escrito.

Aseveró, que bajo las consideraciones expuestas el auto de fecha 13 de marzo de 2014, no se está ejecutando lo ordenado en la sentencia, por el contrario le está ocasionando un gravamen, ya que a su decir, la ejecución en los actuales términos constituye una modificación sustancial de lo ordenado por el Juez, resultado necesario que esta Alzada verifique los términos en los cuales quedó circunscrita la controversia y la labor efectuada en fase de ejecución la cual debe quedar limitada al hecho que no existe modificación al Régimen de Remuneraciones del Personal de Alto Nivel de Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), presupuesto necesario conforme al artículo 16 del Reglamento de la Ley de Reglamento del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para proceder con el ajuste de la pensión de jubilación pretendido con la presente querella y al hecho de que actualmente se dio cumplimiento con lo ordenado por el Juzgado A quo en la sentencia de mérito, en consecuencia la experticia debe a su decir, precisar que no existe diferencia que pagar por concepto de ajuste de pensión de jubilación y así pidió sea declarado.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta por cuanto su mandante se encuentra en un agravio consistente en la resolución por parte de los peritos de puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en él y el proveimiento en contra de lo sentenciado a su modificación de manera sustancial de la cosa juzgada, ordenando en consecuencia, se deje sin efecto la experticia efectuada.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA
FUNDAMENTACIÓN

En fecha 16 de diciembre de 2014, el ciudadano Nicolás Morales, parte recurrente debidamente asistido por el Abogado Roberto Alvarado, dio contestación a la fundamentación de la apelación, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Rechazó y contradijo los argumentos en virtud de que no se ajustan a la realidad del proceso y del contenido de las actas.

Expresó, que la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrida es contra un auto que sólo ordenó la ejecución voluntaria acto que a su decir, es de mero trámite, ya que no refiere ni decide cuestiones de fondo sino que da continuidad al proceso de ejecución.

Señaló, que el referido beneficio el cual tiene carácter salarial, fue creado con el espíritu de compensar las deficiencias salariales de los cargos de Alto Nivel, no podemos entender que el recurrente pretenda que esa compensación sea excluida para el cálculo del monto de la jubilación.

Que, se debe observar que el fallo del Tribunal A quo, y su confirmatoria por la Alzada, no presentan dudas de ningún tipo y es que el mismo no se limita a declarar procedente el reajuste de la pensión, sino que, además, ordena al Instituto Nacional de la Vivienda “2. 1. Realizar la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación (...) con base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Sub-Gerente de Averiguaciones Administrativas u otro de ‘igual nivel y remuneración, en caso de haber cambiado la denominación (...) cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo señalado, con base al setenta y siete punto cinco (77,5% del mismo, tal y como fue aprobado al momento del otorgamiento del beneficio”.

Apuntó, que no se puede pretender entonces que la sentencia que nos ocupa se pueda interpretar con base en un conjunto de normas que en forma vinculante rigen para la materia y en especial, “el punto que nos ocupa, en las que se aprecian unas, o sea las que nos convienen, y se pretenda excluir otras que son determinantes para la determinación del sueldo base para calcular la jubilación en cuestión, y es que al respecto se debe apreciar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual interpretó la normas contenidas en la Ley del Estatuto que rige la materia, referidas a las nociones de sueldo y compensación”.

Señaló, que “…cuando la sentencia que en forma tacita y a estas alturas pretende impugnar el recurrente se refiere al monto del sueldo que devenga el actor esta comprendiendo en ese concepto a las primas correspondientes de antigüedad y a la prima de servicio eficiente, que en nuestro caso se denomina de eficiencia cuestión esta que realmente no debe ser motivo de discusión a estas altura del proceso ya que las presentes inquietudes nos están retrotrayendo a los momentos posteriores en que se dictan las sentencias que en este asunto nos ocupan, y que pareciese ser la verdadera y última intención del recurrente por cuanto si la parte demandada tuvo dudas al respecto, debió en su momento solicitar su aclaratoria, y no venir a pretender a última hora del presente proceso y ya en plena fase de ejecución que se aclaren las dudas que no le surgieron antes y que no aprecio en forma oportuna para definirlas procesalmente en su momento, y es que las sentencias en referencias son bien claras y precisa, y en ningún caso refieren ni hablan de sueldo”.

Manifestó, que en cuanto al argumento de que se que se alteró la cosa juzgada en la etapa de ejecución de la sentencia, “…ya que estima que con la experticia que nos ocupa, se determinó un punto no controvertido en la causa, ya que la inclusión y la cancelación de las primas, en su criterio, no fue un punto revisado en la sentencia, circunstancia ésta que alega, no fue detectada por el querellante, suponiendo que su inclusión fuese la intención de la acción. Solícita la suspensión de la ejecución del fallo por considerar que causa un gravamen y modifica lo ordenado por el juez, y ratifica que existe un agravio por parte de los peritos ya que presuntamente resuelven puntos esenciales no controvertidos ni decididos en el juicio, y que además proveen en contra de los sentenciado, modificando de manera sustancial la cosa juzgada”.

Expresó, que “…el mismo punto anterior, y se imputa ahora a los expertos el haber desconocido el contenido de la sentencia que, en criterio del recurrente, no incluyó la prima de eficiencia para determinar el sueldo base para la correspondiente jubilación, aquí se debe indicar nuevamente que la sentencia ordenó la homologación y reajuste del monto de su jubilación, apreciándose para ello por mandato legal el sueldo correspondiente al último cargo ejercido, el cual comprendía el sueldo base más la prima que también por mandato legal se debe apreciar en el referido cálculo”.

En cuanto al informe pericial, ordenado conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, debemos destacar que, a pesar que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, según se desprende de la diligencia consignada por el Alguacil en fecha 5 de marzo de 2013, libró el correspondiente oficio al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para que designara un experto contable para la realización de la experticia complementaria del fallo emitido en fecha 5 de febrero de 2004, dicho organismo nunca se dio por enterado a pesar de haber sido debidamente notificado, por lo cual una vez transcurrido el lapso legal se decidió la designación de tres (3) expertos profesionales de la Contaduría Publica para cumplir con tal objetivo.
Expuso, que “…los expertos contables elaboran su informe tomando como base el contenido de documentos públicos que aparecen insertos en el expediente, entre los cuales están los actos administrativos de la aprobación del beneficio, los incrementos sucesivos y la modificación de su denominación de ‘Beneficio’ por Prima, cuya respectiva exposición de motivos”.

Asentó, que “En tal sentido, con fecha 12 de diciembre de 2013, consignan la experticia correspondiente con la fundamentación y detalles de los parámetros utilizados para su realización, motivada y con suficiente claridad, conforme lo establece la ley y ajustada al mandato contenido en la sentencia, tomando en cuenta el salario básico más los periódicos montos de la prima, sólo durante el periodo Agosto 2001 a Noviembre de 2013, con aplicación del 77.5% y sustrayendo expresamente la cantidad TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.958,06), pagada efectivamente y que corresponde a los años 2001-2002, a los cuales se hace referencia en el Memorando N° 121 de fecha 06 de septiembre de 2012” (Mayúsculas del original).

Que, “vencido el lapso para la impugnación de la experticia consignada y decretada con fecha 13 de marzo de 2014, la ejecución voluntaria del fallo en comento, es cuando la parte querellada aparece en fecha 07 de abril de 2014, presentando sus extemporáneas inquietudes respecto a la interpretación restrictiva que hace, cuando afirma que la sentencia que se ejecuta, no incluyó en el concepto de sueldo la prima antes descrita, desconociendo así el principio de la plenitud hermética del derecho, por cuanto es claro que estando definido en la ley especial que rige la materia, lo que comprende el sueldo a ser apreciado para determinar el monto de la jubilación, no hace falta que la sentencia en cuestión, lo especifique como tal. Y más aún, como en nuestro caso, si está la referencia hecha en el libelo de la demanda, lo cual pretende desconocer la parte recurrente en el presente asunto”.

Enfatizó, que “…del contenido del escrito presentado por la abogada apoderada del organismo recurrido, en la presente causa, y visto que consta en autos también, como ya se asentó, que la consignación del dictamen de los expertos ocurrió en fecha 12 de diciembre de 2013, y desprendiéndose además que el escrito de impugnación formulada por la parte accionada, fue presentado el 7 de abril de 2014, es claro que en consecuencia dicha impugnación resulta extemporánea, ya que fue realizada fuera del lapso establecido en el artículo 298 del citado Código de Procedimiento Civil, lapso éste superado con creces”.

Aseveró, que “…que llama la atención que un juicio que ya lleva doce (12) años, en el cual las dos sentencias reconocen mi derecho a que se reajuste el monto de la pensión de mi jubilación y del cual se ha notificado debidamente a la institución demandada, de todas las actuaciones procesales, no es sino hasta meses después de consignados los resultados de la experticia complementaria de fallo cuando viene la representación legal de la institución, a referirse extemporáneamente a aspectos que debió aclarar luego de publicadas las respectivas sentencias, y aún antes de practicarse la experticia en cuestión”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 13 de marzo de 2014, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de junio de 2014, por la parte recurrente contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para lo cual se observa:

En el caso sub examine que la Representación Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), parte recurrida en la presente causa ejerció recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2014 por el Juzgado A quo, mediante el cual decretó la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 25 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Ello así, esta Corte constata que de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la parte recurrida en el escrito de fundamentación a la apelación están dirigidos a impugnar la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 12 de diciembre de 2013 por los expertos contables designados a tal efecto, siendo el caso que de conformidad al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de junio de 2014, mediante el cual negó la solicitud efectuada por la recurrida consistente en que se abriera una articulación probatoria ya que, de acuerdo al cómputo efectuado desde el 12 de diciembre de 2013 (fecha de presentación de la experticia) hasta el 7 de abril de 2014 (fecha en la que la parte recurrida actuó en el proceso) había transcurrido con creces el lapso de los cinco (5) días de despacho para que impugnaran la experticia complementaria presentada (Vid. Folios 48 al 50 del presente cuaderno de apelación), razón por la cual se desechan los alegatos contenidos en el referido escrito, por encontrarse dirigidos a la impugnación de la señalada experticia. Así se decide.

No obstante a lo anterior pasa esta Instancia Jurisdiccional analizar el recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 13 de marzo de 2014 que decretó la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme de fecha 25 de febrero de 2004, a tal efecto, se observa:

Aduce, la Representante del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) que del auto apelado que no se está ordenando ejecutar lo dispuesto en la sentencia ya que a su decir, en la experticia contable consignada por los expertos se incluyeron primas que insistió, no fueron objeto de debate judicial en su oportunidad referida a la prima de responsabilidad y compromiso.

Por su parte, el ciudadano Nicolás Morales Serrano, arguyó que la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrida es contra un auto que sólo ordenó la ejecución voluntaria acto que a su decir, es de mero trámite, ya que no refiere ni decide cuestiones de fondo sino que da continuidad al proceso de ejecución.

Precisado lo anterior, esta Corte debe traer a colación una breve reseña de cómo ha sido el desenvolvimiento procesal de la presente causa, el cual se detalla a continuación:

En fecha 6 de febrero de 2002, los Abogados Carlos Alberto Pérez y Stalin A. Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Nicolás Morales Serrano, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial por ajuste de la pensión de jubilación.

Que en fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

La referida decisión fue apelada, siendo declarado desistido el recurso de apelación mediante decisión de fecha 16 de abril de 2012 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en consecuencia, se confirmó la sentencia de Primera Instancia.

En fecha 13 de diciembre de 2012, los expertos contables, Contadores Públicos Licenciados Humberto Rojas Latorroca, Gilda Garcés Dos Santos y Cosme Parra Sánchez, consignaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Informe de Experticia Contable.

En fecha 13 de marzo de 2014, se dictó auto mediante el cual el Juzgado A quo decretó la ejecución voluntaria de la sentencia, conforme a lo arrojado en la experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), para que en el lapso de sesenta (60) días siguientes contados a partir de su notificación, propusieran la forma y oportunidad de dar cumplimiento voluntario a lo ordenado en las mencionadas sentencia.

Así pues, el presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2004 dictada por el entonces Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En ese sentido, del auto de apelación esta Instancia Sentenciadora observa que el Juzgador de Instancia al dictar el referido auto intervino para dirigir y tramitar el proceso de ejecución en la presente causa, por lo cual, resulta necesario traer a colación lo sostenido por la sentencia Nº 23, dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de febrero de 2003 (caso: sociedad de comercio DALBERT INTERNACIONAL S.A.), en los términos siguientes:

“Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de éstas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que sí ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable, ya que de ser así se estaría violentado el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas…” (Negrillas de esta Corte).

Con fundamento al criterio que antecede, tenemos que los llamados autos de mero trámite o sustanciación, cuyas características generales están recogidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, vienen a configurar situaciones ordenadoras del proceso, las cuales tienen que ser necesariamente consideradas por el Juez en el ejercicio de su facultad rectora, pero que no resuelven controversias por las partes y que por ende en contra de los mismos no se admite recurso de apelación alguno.

Al respecto, observa esta Corte que el auto de fecha 13 de marzo de 2014, apelado por la parte recurrida “…decretó la ejecución voluntaria de la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2004…” no causando ningún gravamen irreparable a las partes; en razón de ello, resulta imperioso para esta Alzada citar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada mediante sentencia por recurso de hecho Nº RH-00062, de fecha 18 de febrero de 2004, (caso: Desarrollo Minerva, C.A., contra Constructora Confeti, C.A.) que en relación a los autos de mero trámite o de mera sustanciación, señaló:

“Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se colige que para que pueda calificarse un auto como de mera sustanciación o de mero trámite, éste debe pertenecer al impulso procesal en ejecución de facultades otorgadas por la ley al Juez para la dirección y sustanciación del proceso, y no contener decisión de ningún punto de fondo o de procedimiento y carecer de un efecto gravoso, ello así, los autos de sustanciación no deben decidir puntos controvertidos ni del procedimiento, así como tampoco del fondo de la causa.

En este sentido, y circunscribiéndonos al caso de autos, estima esta Instancia Jurisdiccional que la ejecución voluntaria de la sentencia no involucra ningún pronunciamiento de fondo, pues el fondo ya fue resuelto, por lo contrario, el Juez cumple con un acto obligatorio (decreto de ejecución) dispuesto por el Legislador de manera expresa, por lo que mal puede considerarse que dicho auto pueda ser objeto de apelación, toda vez que ello, involucraría la suspensión de la ejecución de un fallo al que el Juez está obligado a ejecutar por disposición expresa de la Ley.

En este orden de ideas, es preciso señalar lo establecido en la sentencia Nº 1.483 de fecha 28 de julio de 2006, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la cual expresó lo siguiente:

“En la práctica del foro los autos son considerados como sentencias interlocutorias; sin embargo, en su sentido doctrinal y propio, los autos son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes; y lo que los caracteriza es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, sino que son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso, que no producen gravamen alguno a las partes, por lo que son en consecuencia inapelables. (Cfr. Corte Federal y de Casación. Memoria 1946. Tomo I, p. 317. También Gaceta Forense N° 53 (2ª etapa), pp. 121 y 123, ambas citadas por Arístides Rengel Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Organización Gráficas Carriles C.A. tomo V, 3ª edición, Caracas, p. 159).

En este mismo sentido Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra ‘La Casación Civil’, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2000, p. 198, señalan que ‘(…) no se admite recurso contra los autos que simplemente ordenan la ejecución de una sentencia firme, o de una transacción, puesto que por su propia naturaleza, no resuelven ningún punto extraño a lo que ha sido materia de la sentencia o de la transacción’.

Afirman los autores de la última de las obras citadas que conforme a la Doctrina de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, la cual acoge esta Sala en el presente fallo, ‘(…) tratándose del primer caso, ha de entenderse que los supuestos esenciales a que ella alude, deben estar íntimamente relacionados con los que se decidieron en el litigio en ejecución, no simples incidencias que pueden surgir en todos los pleitos; de lo contrario, sería fácil detener la ejecución suscitando ante el juez respectivo problemas no sólo sin vinculación con lo que fue controvertido en el proceso, sino absolutamente extraños a él. Proveer contra lo ejecutoriado significa dictar una resolución judicial en contra de lo decidido, en tanto que modificar lo ejecutoriado de manera sustancial, significa su alteración o cambio”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se constata que las providencias mediantes las cuales el Juez ordena la ejecución del proceso son consideradas de mero trámite o sustanciación ya que sólo conducen al desenvolvimiento de la fase ejecutoria del proceso, dando cumplimiento a lo ya sentenciado y revestido de cosa juzgada.

Ahora bien, en el caso de marras, del auto apelado se evidencia que reúne los requisitos para ser considerado como de mera sustanciación o de mero trámite, pues contiene el decreto de ejecución de la sentencia correspondiente la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 5 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el ajuste de la pensión de jubilación interpuesta por el ciudadano Nicolás Morales Serrano, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); así como la experticia complementaria del fallo consignada por los expertos designados al efecto en fecha 13 de diciembre de 2013.

Es por ello que queda demostrado que el auto que decreta la ejecución de la sentencia es de mera sustanciación o de mero trámite, pues es considerado como un acto procesal en el cual el Juez como director del proceso, da cumplimiento con lo establecido en la sentencia declarada definitivamente firme, a través de la solicitud de la parte que solicite la ejecución de dicha sentencia. De modo que esta Corte estima que no es apelable el auto que decreta la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme por los motivos antes expuestos. Y así se decide.

En consecuencia de lo anterior, esta Corte declara IMPROCEDENTE el presente recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia dictada por el entonces Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de abril de 2014, por la Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), contra el auto de fecha 13 de marzo de 2014, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, que decretó la ejecución voluntaria de la sentencia de mérito en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NICOLÁS MORALES SERRANO contra el referido organismo.

2.- IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el cuaderno de apelación al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2014-001230
MEBT/18

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,