TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000015

En fecha 13 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 133-14 de fecha 29 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MORAIMA BERNARD HENRÍQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.777.189, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra el INSTITUTO PARA EL CONTROL Y LA CONSERVACIÓN DEL LAGO DE MARACAIBO (ICLAM), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 16 de enero de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de enero del mismo mes y año, por la parte accionante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 3 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el referido expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 31 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la accionante.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 18 de junio de 2013, la ciudadana Moraima Bernard Henríquez, asistida por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Que, desde el año 2010 hasta el mes de junio del año 2013, se desempeñó como Secretaria del Trabajo y Reclamos del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM).

Que, en fecha 10 de junio del año 2013, fue reelecta para dicho Cargo Sindical, para el período 2013-2016.

Denunció, que el Consejo Directivo del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), le otorgó en fecha 18 de julio de 2012, el beneficio de Jubilación a futuro, haciéndose efectivo a partir del momento que culminase su período como Directiva del Sindicato Unitario de Empleados Públicos (ICLAM).
Sostuvo que, al haber sido reelecta en el Cargo de Secretaria del referido organismo para el período 2013 – 2016, el Consejo Directivo del señalado Instituto no ha debido activarle el beneficio de jubilación.

Que, habiendo sido reelecta como la Secretaria de Trabajo y Reclamos del Sindicato, ostenta Fuero Sindical y en consecuencia Inamovilidad Laboral razón por la cual no puede ser jubilada.

Que, en fecha 18 de julio de 2012, el Consejo Directivo del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), aprobó su jubilación a futuro, la cual entraría en vigencia una vez concluyera su período en el cargo de Secretaria del Trabajo y Reclamos del Sindicato Unitario en fecha 10 de junio de 2013.

Que, la pretensión del Consejo Directivo del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), de jubilarla es completamente ilegal ya que el legislador no permite que los efectos de una decisión administrativa comiencen un (1) año después de haberlo dictado.

Que, el Consejo Directivo del Ente recurrido, incurre en una vía de hecho al darle curso al acto de jubilación el día 6 de junio del año 2013, a pesar de haber sido reelecta en fecha 10 de junio del año 2013, violando lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó, que sea declarada la nulidad de la “vía de hecho” de fecha 6 de junio de 2013, emanada del ciudadano Presidente del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), mediante la cual ordenó la ejecución del acto de jubilación del cargo de Técnico II; que como consecuencia de la nulidad de la vía de hecho, se ordene su reincorporación a la nómina de los empleados fijos y el pago de los salarios caídos y demás beneficios calculados entre la pensión de jubilación que percibe y los beneficios como personal activo desde el día 6 de junio de 2013, hasta que sea reincorporada efectivamente al cargo activo de Técnico II, en las misma condiciones que prestaba antes de materializarse el acto de jubilación.

De igual manera, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional, medida cautelar de amparo, a los fines que se le reincorpore a la nómina del personal activo del Instituto para el Control y la Conservación del Lago de Maracaibo, en el cargo de Técnico II, del cual fue jubilada a pesar de desempeñarse como Secretaria de Trabajo y Reclamos del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM).

Respecto al fumus bonis iuris arguyo lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al requisito del periculum in mora; expuso que, el mismo se desprende del acta de resultados de la Comisión Electoral de las elecciones celebradas el día 10 de junio de 2013 por el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, en la cual resultó electa para desempeñar el Cargo de Secretaría del Trabajo y Reclamos del referido Sindicato por un período de tres (3) años, es decir, hasta el día 10 de junio del año 2016, razón por la cual no puede esperar a que finalice el presente juicio para serle restituida su situación jurídica infringida, por lo que es necesario el otorgamiento del amparo cautelar solicitado.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 3 de diciembre de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, bajo la motivación siguiente:

“Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la ciudadana Moraima Bernard Henríquez en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM).

En tal sentido, este Juzgado estima pertinente señalar, que el otorgamiento de dicha medida se encuentra supeditad (sic) al cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados, claro está, a las características propias de la institución del amparo. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte presuntamente agraviada y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que el mismo debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver. sentencia No. 402 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia.).

Así tenemos que la referida Sala sostuvo el siguiente criterio:

`…para declarar la procedencia o no de los amparos cautelares, se debe verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación´.

Del estudio de las actas procesales, aprecia este Juzgado que no existen suficientes indicios, para llegar a determinar que ciertamente la solicitante de la acción de amparo cautelar se le haya transgredido los derechos constitucionales denunciados como conculcados, ya que al analizar los hechos señalados como lesivos a fin de determinar si existe o no una violación de rango constitucional, se advierte a prima facie, que la Administración puede de oficio otorgar el beneficio de la jubilación siempre que se hayan cumplido los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, sin necesidad de la solicitud por parte de la funcionaria en cuestión.

En el mismo orden de ideas, este Juzgado advierte que el fuero sindical alegado por la accionante, es materia que toca el fondo del asunto por lo que, mal puede pretender la querellante con el argumento anteriormente expuesto, que se le otorgué una medida cautelar que la reincorpore a la actividad pública para ejercer funciones sindicales sin haberse probado en el juicio principal con esto se le causó una violación de sus derechos por lo cual se estima no se configuran los requisitos exigidos por la Ley para declarar la procedencia de la protección de amparo cautelar solicitada, es decir no se verificó el fumus boni iuris, y al no haber la comprobación en autos de este primer requisito de procedencia del amparo cautelar igualmente no procede el periculum in mora, por lo cual SE DECLARA IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la ciudadana Moraima Bernard Henríquez.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 31 de marzo de 2014, el Abogado Gabriel Puche, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Moraima Bernard Henríquez, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que, su representada de conformidad con los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó fuese reincorporada a la nómina del personal activo del Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso.

Que, como fundamento para el fumus boni iuris y periculum in mora, alegó el Principio de Libertad Sindical e Inamovilidad previsto en el artículo 95 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y que en razón del retardo en la decisión judicial pudiera ocasionarle graves perjuicios a su representada ya que el cargo Sindical para el cual fue elegido tiene una vigencia de tres (3) años, motivo por el cual no puede esperar a que concluya el presente juicio.

Que, el Tribunal de Instancia a los efectos de emitir su pronunciamiento no tomó en cuenta los conceptos de Inamovilidad Laboral y Libertad Sindical.

Que habiendo cumplido con los requisitos de procedencia respecto al fumus boni iuris y periculum in mora, el Tribunal de Instancia debió otorgarle la medida cautelar solicitada.

Finalmente, solicitó que en virtud del recurso de apelación se revoque el fallo proferido por el Juzgado Superior y se declare procedente la medida cautelar de amparo solicitada y en razón de ello sea ordenada la reincorporación inmediata de su mandante al cargo de Técnico II, y se suspendan los efectos del acto que acordó su jubilación del ente regional.

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, para ello se observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 2013 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 8 de enero de 2014 por el Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar incoada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado y en consecuencia de ello, se le reincorpore al cargo del cual fue jubilada.

En este sentido, se observa que la parte accionante solicitó amparo cautelar por cuanto el acto recurrido, a su decir; vulneró el derecho y garantía constitucional prevista en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “Del estudio de las actos procesales, aprecia este Juzgado que no existen suficientes indicios, para llegar a determinar que ciertamente la solicitante de la acción de amparo cautelar se le haya transgredido los derechos constitucionales denunciados como conculcados, ya que al analizar los hechos señalados como lesivos a fin de determinar si existe o no una violación de rango constitucional, se advierte a prima facie, que la Administración puede de oficio otorgar el beneficio de la jubilación siempre que se hayan cumplido los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, sin necesidad de la solicitud por parte de la funcionaria en cuestión. En el mismo orden de ideas, este Juzgado advierte que el fuero sindical alegado por la accionante, es materia que toca el fondo del asunto por lo que, mal puede pretender la querellante con el argumento anteriormente expuesto, que se le otorgue una medida cautelar que la reincorpore a la actividad pública para ejercer funciones sindicales sin haberse probado en el juicio principal con esto se le causó una violación de sus derechos por lo cual se estima no se configuran los requisitos exigidos por la Ley para declarar la procedencia de la protección de amparo cautelar solicitada, es decir no se verificó el fumus boni iuris, y al no haber la comprobación en autos de este primer requisito de procedencia del amparo cautelar igualmente no procede el periculum in mora, por lo cual SE DECLARA IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

En este orden, es necesario señalar que el amparo cautelar solicitado tiene como objeto la restitución del derecho Sindical presuntamente coartado a la querellante, a tales efectos esta Corte parte desde la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego de todo proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.

Esa necesidad que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.

De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.

Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Siendo esto así, debe este Órgano Jurisdiccional entonces constatar si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación, que haga presumir a esta Alzada, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.

Es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte actora pidió que la misma se ordenara, dado que “Para cumplir los requisitos para el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, señalamos las siguientes pruebas: Fumus boni iuris 1) El artículo 95 de la Constitución Bolivariana de Venezuela señala: `Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tiene derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto discriminatorio o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que requieran para el ejercicio de sus funciones…” (Subrayado del original).

En ese mismo orden, en cuanto al Periculum in mora, arguyó lo siguiente: “…2) Se desprende del acta de resultados de la comisión electoral de las elecciones celebradas el día 10 de junio de 2013 en el SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ICLAM (SUNEP ICLAM), que resulté electa en el cargo de Secretario de Trabajo y Reclamos por un periodo de tres (3) años hasta el día 10 de junio de 2016, por lo cual no puedo esperar que termine el juicio para ser restituida de forma inmediata la situación jurídica infringida por el patrono, porque sería ya tarde e inclusive pudiera vencerse el lapso para el cual fui electa en representación de los trabajadores, por lo que es necesario se dicte una medida cautelar de amparo en forma inmediata debido a la violación de la norma constitucional prevista en el artículo 95 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.

Ello así, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativa, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendentes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado.

En este punto, esta Corte advierte del escrito libelar y del escrito presentados por la parte actora en la oportunidad de fundamentar su recurso de apelación ante esta Alzada, que sólo se hace referencia a los derechos que considera vulnerados, haciendo énfasis al derecho constitucional contenido en el artículo 95 de nuestra Carta Magna, a saber, la Libertad Sindical. Sin embargo, quien aquí decide, observa que dicho precepto Constitucional, establece de manera general y extensa el derecho a la libertad sindical y su protección, derechos estos desarrollados en la legislación laboral.

En ese orden de ideas, dicho precepto Constitucional se plantea como una de las formas de tutelar la libertad sindical ante la actuación perjudicial por parte del patrono ante los despidos arbitrarios de determinados dirigentes o miembros sindicales, a mayor énfasis, el artículo 499 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, dispone lo siguiente: “Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley”.

Así mismo, el artículo 453 establece lo siguiente: “Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo...”

De los artículos previamente transcritos, se desprende que la Inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical, la cual se reconoce en el texto constitucional, y que otorga la garantía para la defensa de los intereses colectivos y la autonomía del ejercicio sindical, no resulta infinita, en el sentido de la prestación del servicio por parte del funcionario que la ostenta, ya que ésta es inherente al funcionario siempre y cuando se encuentre en el ejercicio de sus funciones. (Vid. Sentencia Nº 46 de fecha 11 de marzo de 2002, caso: Erick Zuleta y Hugo Cuicas, de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia).

En el presente caso, tenemos que la querellante solicitó vía amparo cautelar la suspensión mientras se tramite el juicio, del acto administrativo que le otorgo el beneficio de jubilación y que como consecuencia de tal suspensión, se le reincorporara inmediatamente al cargo de “Técnico II” que ostentaba en el Instituto para el Control y Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), y con ello poder ejercer el cargo y cumplir con sus obligaciones sindicales, sin embargo, se advierte con base a lo enunciado ut supra que la relación necesaria para la existencia del fuero sindical aludido por la accionante, se extinguió cuando la querellante fue jubilada, siendo entonces la jubilación el medio que ocasionó la extinción del vínculo entre la Administración y la accionante, es decir, que el acto de jubilación es medio por el cual la Administración terminó la relación de prestación de servicio para con la querellante así como todas las responsabilidades accesorias tales como la actividad sindical, la cual como ya se dijo, culminó con la relación laboral. (Vid. Sentencia Nº 2008-1400, de fecha 23 de julio de 2008, caso Oscar Alberto Hevia vs Instituto Municipal de Aseo Urbano de Maracaibo del estado Zulia, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Así las cosas, en el caso del otorgamiento de la jubilación como el de autos, nos encontramos ante un beneficio que se concede al administrado cuando éste ha cumplido una serie de requisitos previamente establecidos, lo que se traduce en un derecho ipso iure con el cumplimiento de los mismos; así pues se infiere que la decisión dictada por la Administración a este respecto responde al ejercicio de las funciones administrativas que le son inherentes y por su naturaleza, carece de los elementos generadores de un gravamen, como lo sería un acto sancionatorio o disciplinario. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente Nº 11-0588, de fecha 19 de marzo de 2012, caso María Esther Mena de Durand vs la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo)

Finalmente, esta Alzada reconoce que si bien es cierto y se evidencia en autos, que la hoy querellante, era miembro activa y fue reelecta para el cargo sindical de Secretaria del Trabajo y Reclamos para el periodo sindical 2013-2016, también es cierto que la querellante, a pesar de gozar de la protección consagrada por el fuero sindical, en ningún momento le fue imputado alguno de los supuestos establecidos en el artículo 499 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, nunca fue despedida, trasladada o desmejorado en sus condiciones laborales, ni le fue conculcada su libertad sindical, sino que, diametralmente opuesto a un hecho lesionador, fue destinataria del beneficio de jubilación, y bajo dicho supuesto, su participación sindical podría ser suplida por alguno de los miembros designados suplentes.

Es por ello que, al haberse otorgado de manera oficiosa el beneficio de jubilación a la ciudadana Moraima Bernard Henríquez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que el fin de tal actuación Administrativa ha sido el de garantizar su seguridad social y calidad de vida y no está orientada a crear un detrimento a la esfera de derechos particulares inherentes a la hoy querellante. En consecuencia quien aquí decide, sin mayor abundamiento por encontrarse en una situación cautelar, considera, que la acción de amparo cautelar debe ser declarada Improcedente ya que no existe en autos presunción grave que lleve a esta Corte a constatar la vulneración a los derechos constitucionales de la recurrente. Así se decide.

En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando en su condición Apoderado Judicial de la ciudadana Moraima Bernard Henríquez, contra la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial y CONFIRMA en los términos expuestos la referida sentencia. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MORAIMA BERNAND HENRIQUEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO PARA EL CONTROL Y LA CONSERVACIÓN DEL LAGO DE MARACAIBO (ICLAM),

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta en la acción de amparo cautelar.

3. CONFIRMA la sentencia apelada con la reforma expuesta en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-O-2014-000015
MECG