JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001269
En fecha 5 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1389 de fecha 2 de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Aura Marina Barragán de Figueroa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 13.067, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN LUIS SUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.311.040, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 2 de octubre de 2009, se oyó en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 12 y 14 de agosto de 2009, por las Abogadas Aura Marina Barragán de Figueroa, antes identificada, y Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 33.242, en su condición de Apoderados Judiciales de las partes querellante y querellada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrida, escrito de formalización a la apelación.
En fecha 9 de noviembre de 2009, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, escrito de formalización a la apelación.
En fecha 11 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de noviembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 26 de noviembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se dejó constancia del diferimiento de la oportunidad para fijación de informes orales.
En sesión de fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en el que se encontraba.
En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril y 3 de junio de 2010, se dejó constancia del diferimiento de la oportunidad para fijación de informes orales.
En fecha 8 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, escrito de informes.
En fecha 2 de junio de 2011, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En sesión de fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, la Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en el que se encontraba.
En fecha 10 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en el que se encontraba.
En fecha 8 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez Miriam E. Becerra T., a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 4 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en el que se encontraba.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 3 de abril de 2009, la Apoderada Judicial del ciudadano Juan Luis Suárez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que en el 1º de junio de 2006, mediante Resolución Nº 241, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 2760 de esa misma fecha, su representado fue designado Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres.
Señaló, que en fecha 6 de enero de 2009 se presentó a su Despacho, un ciudadano de nombre Iván Darío Martínez, aduciendo que mediante la Resolución Nº 1448 “…de fecha 22 de diciembre de 2009 (sic)…” publicada en la Gaceta Municipal Nº 3093, se produjo su designación en el cargo de Presidente del Instituto de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres.
Manifestó, que esa actuación por parte de la Administración configuró una vía de hecho materializada en su contra, por cuanto “…no ha sido notificado de la existencia de acto administrativo alguno mediante el cual se le comunique su remoción o destitución del cargo de Presidente de dicho Instituto…”.
Adujo, que se materializó una violación al procedimiento legalmente establecido en virtud de “La falta de procedimiento previo como lo preceptúan los Artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que pueda presentar descargos o convertir razones (…) La falta de notificación de acto administrativo alguno que contenga su destitución y/o remoción del cargo de Presidente…” lo que a su decir, se traduce en una violación al principio del paralelismo de las formas como una expresión de la potestad de autotutela.
Sostuvo, que se produjo una “…violación a su derecho a la carrera como funcionario público, ya que si la decisión del Alcalde era prescindir de sus servicios debió notificarle su remoción y posterior retiro y colocarlo en situación de disponibilidad…”.
Finalmente, manifestó que por cuanto “…no ha sido notificado de la existencia de acto administrativo alguno, lo cual constituye lo que se denomina UNA VÍA DE HECHO que lesiona en forma manifiesta y grave los derechos subjetivos, sus intereses legítimos personales y directos (…) para que convenga o en su defecto sea condenado por este Tribunal en (…) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1448 publicada en la Gaceta Municipal del municipio Bolivariano Libertador Nº 3093 C, de fecha 22 de diciembre de 2008 (…) sea reincorporado al ejercicio del cargo que desempeñaba como Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres (…) o a uno de similar jerarquía y remuneración (…) cancelarle los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la reincorporación efectiva del cargo (…) que el pago del concepto antes señalado, se haga con el ajuste inflacionario correspondiente, es decir, su indexación…”. (Mayúsculas del original).
Por último, solicitó de forma subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, las vacaciones vencidas y no disfrutadas, fideicomiso y demás beneficios, tales como: cesta tickets, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año y cualquier otro beneficio que le corresponda.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Como punto previo al fondo este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al alegato de caducidad de la parte recurrida de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que sólo se podrá ejercer dicho recurso dentro de los tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado. Indicando la parte querellada que el recurrente fue notificado, estaba presente y firmó cuando se levantó el acta de entrega de la Presidencia del Instituto, es decir se le puso en conocimiento de la situación de su remoción lo cual fue en fecha 01-01-2009 (sic), aún cuando el acta tiene fecha del 06-01-2009 (sic), se puede observar del acta que ya para el 31 de diciembre estaba en conocimiento que iba a ser removido de su cargo, interponiendo la querella en fecha 03-04-2009 (sic), es decir transcurrió tres (3) meses y dos (2) días, razón por la cual alega la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así solicita sea declarado.
Al respecto este Tribunal observa, que se desprende del acta que riela a los folios 38 al 44 del presente expediente, que la fecha señalada por la parte recurrida como fecha en que la parte recurrente tuvo conocimientos de los hechos, esto es el 01-01-2009 (sic), para dicha fecha es cuando el Presidente entrante es designado mediante Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008 (sic), para ejercer el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres del Municipio Bolivariano Libertador, más no es la fecha en que el actor es notificado o tuvo conocimiento de los hechos, siendo la fecha a los efectos de la caducidad de la presente querella la del 06-01-2009 (sic), fecha ésta cuando se levanta el acta y las partes firman la misma, por lo que tomándose en cuenta dicha fecha y habiendo sido interpuesta la querella en fecha 03-04-2009 (sic), la misma estaba dentro del tiempo legalmente establecido, razón por la cual este Tribunal debe negar el alegato señalado por la parte recurrida a tal efecto, y así se decide.
En cuanto al fondo este juzgado observa que:
La parte actora alega, que al nombrar otro Presidente en sustitución de éste y al ser removido del cargo sin haberle notificado de acto administrativo alguno, mediante el cual se le comunique su remoción o destitución del cargo de Presidente del Instituto, tal situación constituye una vía de hecho o actuación material, impidiéndole la conducta del ciudadano Alcalde el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso, que establece el artículo 49 de la Constitución, por cuanto es evidente la inmotivación y la falta de fundamentación; violación que se manifiesta, en los defectos de la notificación de la decisión que debe conformarse según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La parte querellada niega dicho alegato, puesto que existe un acta en la cual se le notificó que debía hacer entrega formal del cargo y el nombramiento de un nuevo Presidente por medio de una nueva Resolución que dejó sin efecto la anterior, donde hay una manifestación de voluntad del Alcalde de remover al querellante del cargo y designar un nuevo Presidente; igualmente indica que mal puede señalar el querellante que no fue notificado de su remoción del cargo, cuando estuvo presente y firmó el acta de entrega, igualmente mal podría alegar el recurrente que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso.
Al respecto este Tribunal observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los folios 38 al 44 consta “Acta de Entrega y Recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres”, levantada en fecha 06-01-2009 (sic), mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Juan Luís Suárez, en su carácter de Presidente (saliente), hizo entrega formal de la Presidencia del referido Instituto al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo, en su carácter de Presidente (entrante) el cual fue designado mediante Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008 (sic) y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 3093-C, de fecha 22-12-2008 (sic), señalándose en dicha acta, que el Presidente entrante venía ejerciendo sus funciones a partir del 01-01-2009 (sic), siendo la misma firmada por el Presidente saliente, el Presidente entrante, el Jefe de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del IMGRAD (sic), el Coordinador de Bienes, un representante de la Contraloría Municipal y un representante de la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.
De la lectura del acta mencionada sólo se desprende que dejan constancia que ‘el Presidente (saliente) por ser funcionario y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra inmerso dentro de la normativa estatuida en los Artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente (…)’ (folio 43), lo cual no constituye en si mismo con la simple mención que se hiciera de que el recurrente ‘fue removido de un cargo de libre nombre nombramiento y remoción’, y como lo señala la parte recurrida ‘que fue notificado de su remoción’ un acto administrativo de remoción, simplemente es un acta de entrega mediante la cual el Presidente saliente le hace entrega del cargo al Presidente entrante, cuya naturaleza jurídica no va a modificarse de acuerdo con su contenido, ni puede considerarse como acto de remoción, ni como notificación de acto de remoción alguno, sino que en todo caso, constituye un elemento de conocimiento de la situación de hecho que es la remoción.
Por otra parte de la Resolución N° 1448 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093-C, de fecha 22-12-2008 (sic), mediante la cual nombran al Presidente entrante (folios 13 y 14 del presente expediente) no se desprende que se hiciera mención alguna, que en virtud de tal designación se procedía a remover y retirar al querellante del cargo que ejercía como Presidente del referido Instituto, solo se desprende la designación del ciudadano Iván Darío Martínez Angulo como Presidente del Instituto.
Es de precisar que en el presente caso el recurrente ejerció previo al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres (I.M.G.R.A.D.), el cargo de Ingeniero Civil I, en el Departamento de Inspección de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, siendo ello así la Administración en su prudente arbitrio debió dictar el acto administrativo contentivo de la remoción del funcionario, en acatamiento a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresando en el mismo los motivos y las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la remoción y una vez dictado el acto de remoción proceder a su notificación, lo cual no sucedió en el presente caso, constituyendo una falta por parte de la Administración, no pudiendo pretender ésta que con el simple hecho de haber dictado el acta antes aludida y haber sido firmada por el Presidente saliente, y habiendo dictado una Resolución nombrando a otra persona como Presente del Instituto, ya se entendía como que se había dictado un acto de remoción y que éste ya había sido notificado al recurrente o peor aún, entender dicha acta como acto de remoción, que en definitiva, ha de ser dictado por la autoridad competente.
Evidenciándose tal circunstancia debe señalarse que el acto administrativo permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
Así, el acto administrativo manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo. Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia (sic) la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.
Finalmente, y en virtud de la exégesis anterior, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, con relación a la disposición Transitoria Primera eiusdem, lo cual incluye las denominadas ‘vías de hecho’.
En el caso de autos la Administración reconoce tanto en las actas que conforman el presente expediente como al momento de celebrarse la audiencia definitiva, que el recurrente había ejercido cargo de carrera, por tal motivo le cancelan lo correspondiente al mes de disponibilidad, ello sin haber dictado previamente un acto administrativo de remoción y sin haber sido notificado del mismo, tal y como fue señalado por la parte recurrente al celebrarse la audiencia definitiva, justificando así su inactividad ante el deber de ejercer las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, debiendo dictar en su oportunidad el correspondiente acto administrativo, a fin de salvaguardar los derechos de los administrados.
De manera que es evidente que en el presente caso se configuró una ‘vía de hecho’, por cuanto la Administración no dictó el correspondiente acto administrativo y sin la debida notificación al afectado, violentando con ello no sólo el derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa del querellante, sino además vulnerando de manera flagrante y soez el deber que tiene la Administración de decidir apegada a derecho y de revestir de legalidad todas sus actuaciones, y así se decide.
Por otra parte es de resaltar, que en el caso de autos mal podía la Administración haber dictado la Resolución N° 1448, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093-C, de fecha 22-12-2008 (sic), mediante la cual designan al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo como Presidente (entrante) del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, en sustitución del actor, sin haber removido previamente al recurrente del cargo de Presidente, además que éste antes de desempeñarse en dicho cargo de libre nombramiento y remoción había ejercido un cargo de carrera, lo cual era el deber de la Administración en el despliegue de su actividad administrativa, a fin de salvaguardar los derechos de los administrados, independientemente que el último cargo ejercido fuere de libre nombramiento y remoción, se le debió respetar su condición de funcionario de carrera, pese a ello y visto que en el presente caso ya fue designada otra persona para el ejercicio de dicho cargo mediante la Resolución mencionada, este Tribunal no puede declarar la nulidad de dicha Resolución, y así se decide.
La parte actora alega que hubo falta de procedimiento previo en la forma como lo preceptúan los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual pueda presentar descargos o convertir las razones que hubiere para la determinación en cuestión y la no emisión de un acto administrativo, lo cual le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso.
La parte recurrida niega que al recurrente no se le haya instruido un procedimiento previo, por demás está decir, que cuando un funcionario público ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe estar consciente que en cualquier momento puede ser removido del cargo por su propia naturaleza y que no es a través de un procedimiento previo que se le remueve, ya que no es un procedimiento sancionatorio, razón por la cual solicita que así se decida y que es por ese principio de autotutela que la Administración Pública puede remover y retirar a los funcionarios que ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto este Tribunal observa, que en el presente caso no estamos en presencia de un acto de destitución el cual amerita un procedimiento a fin de determinar si hubo o no una falta. Por otro lado, deberíamos estar en presencia de un acto de remoción, siendo que el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que no existió acto administrativo alguno que determinara la remoción del ahora actor ni que ordenara su colocación en periodo de disponibilidad, ni que justificara tal condición.
En tal sentido, dada la naturaleza de la remoción, no se requiere de la existencia de un procedimiento previo para dictarlo, y en consecuencia, el argumento esbozado por el actor de que ‘hubo falta de procedimiento previo en la forma como lo preceptúan los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual pueda presentar descargos o convertir las razones que hubiere habido para la determinación en cuestión y la no emisión de un acto administrativo, lo cual le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso’, tal argumento carece absolutamente de asidero jurídico. En el caso de autos aún ante la falta de acto administrativo, tal situación carece de sustento toda vez que no existe ni tan siquiera elementos que insinúen la existencia de un acto de destitución, razón por la cual debe desestimarse el mismo, y así se decide.
Alega el recurrente que existe violación a su derecho a la carrera como funcionario público, ya que si la decisión del Alcalde era prescindir de sus servicios, debió notificarle su remoción y posterior retiro y colocarlo en situación de disponibilidad, como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa y tomar las medidas necesarias para reubicarlo a un cargo vacante de similar jerarquía y remuneración, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, tal como lo disponen los artículos 86 y 87 ejusdem y si efectuadas dichas gestiones reubicatorias, éstas fueren negativas, retirarlo del servicio con el pago del mes de disponibilidad, el pago de las prestaciones sociales y la reincorporación al registro de elegibles, por ser funcionario de carrera tal como se evidencia de la Resolución N° P-0109, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se le designó Ingeniero Civil I.
La parte recurrida rechaza y contradice que al querellante no se le haya respetado su derecho a la carrera como funcionario público, ya que se puede apreciar y se ratifica que el querellante ingresó como Presidente del Instituto en fecha 01-06-2006 (sic) cuyo Instituto es igualmente creado en ese mismo año, mal podría el recurrente señalar que no se le dio el mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias, además aunque no le correspondía el mes de disponibilidad se llegó a un acuerdo y se le pago su mes de disponibilidad y todas las incidencias.
Al respecto este Tribunal observa, que al folio 15 del presente expediente riela Resolución N° P-0109 de fecha 30-03-1990 (sic), suscrita por le (sic) Alcalde del Municipio Autónomo Sucre mediante la cual se desprende que el actor fue designado como ‘INGENIERO CIVIL I’, en el Departamento de Inspección, adscrito a la ‘DIRECCIÓN CONST. MANT. URB. SERV. PUBLICOS’ con Código N° 11-04-00045, para ser efectivo a partir del 15-04-1990 (sic).
Asimismo se desprende a los folios 83 y 84 del presente expediente Orden de Pago N° 0023-P09, de fecha 23-04-2009, a nombre del recurrente, ‘POR CONCEPTO DE PAGO DE MES DE DISPONIBILIDAD POR REMOCIÓN, DE ACUERDO AL REGLAMENTO DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA VIGENTE’, y solicitud de pago por dicho concepto.
En el caso de autos, consta al folio 129 del presente expediente, que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez preguntó a la parte querellada ‘2.- ¿Usted dice que no es necesario hacer ningún procedimiento de reubicación? CONTESTÓ: ‘Sí, por lo que pude observar y hacer análisis del expediente, el funcionario ingresó a la Administración fue con un cargo de libre nombramiento y remoción’. 3.- ¿Es decir no tiene derecho a reubicación? CONTESTÓ: ‘No’. 4.- Si eso es así ¿Por qué razón se le otorgó un monto determinado por concepto de pago el mes de disponibilidad? CONTESTÓ: ‘Eso si no lo se’. 5.- Aquí dice que fue Funcionario Público ejerciendo el cargo de Ingeniero Civil I en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda ¿Eso no tiene validez en la Administración del Municipio Libertador? CONTESTÓ: ‘Sí’. 6.- ¿Era o no era funcionario de carrera anteriormente? ¿Tenía o no derecho al mes de disponibilidad? CONTESTÓ: ‘Sí’. 7.- En el expediente dice que se le pagó un mes de disponibilidad ¿Se hicieron las gestiones reubicatorias? CONTESTÓ: ‘Debería constar la gestión reubicatoria, pero revisando no está’.
Llama la atención el alegato en cuanto a que ingresó a la Administración como Presidente, pues tal situación implica desconocer la Unidad del Poder Público y la universalidad de la carrera administrativa, entendiendo que cualquier cargo de carrera ejercido, determina la condición previa de funcionario de carrera, sin poder entender que cada ente territorial o descentralizado tiene su propia y única carrera.
Del mismo modo, resulta un absurdo jurídico invocar un pretendido ‘acuerdo’ entre las partes para el pago de un período de disponibilidad, pues tal concierto de voluntades violentaría normas de orden público y especialmente la de legalidad del gasto.
De tal manera, en el caso de autos, tal disponibilidad carece de validez jurídica, en primer lugar, al carecer de una orden de incorporación a tal cargo, y en segundo y más importante lugar, porque la disponibilidad no puede entenderse como un trámite meramente formal que se agota con el pago de un mes de sueldo, toda vez que la misma es garantía del respeto a la estabilidad y en tal sentido, la Administración se encuentra en el deber de agotar las gestiones reubicatorias a los fines de tratar de hacer efectivo dicho derecho y de existir un cargo vacante en la Administración, que pueda ser desempeñado por el funcionario y procurar que éste siga prestando servicios en el mismo.
De lo mencionado se desprende que el recurrente antes de ejercer el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, ejerció en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda el cargo de ‘INGENIERO CIVIL I’, cargo este de carrera, asimismo la Administración al otorgarle el pago del mes de disponibilidad reconoce que el recurrente había ejercido cargo de carrera, por lo que no basta que le haya cancelado el mes de disponibilidad, la Administración se encuentra en el deber de agotar las gestiones reubicatorias.
Por esa razón, en reconocimiento de la condición de funcionario de carrera que una vez ejerciera, es deber indisoluble el agotamiento de gestiones reubicatorias que fueron expresamente reconocidas por la Administración.
Siendo ello así, por tratarse de un funcionario que ejerció anteriormente cargos de carrera administrativa, aún cuando se señale que el último de los cargos desempeñados, correspondiere a un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’.
Debe indicar este Tribunal, que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con el pago del mes de disponibilidad ni con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo o un lapso superior, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa, y que tal como lo ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al no realizarse las gestiones reubicatorias ello constituye ausencia total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no práctica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.
Este Tribunal debe dejar constancia, que el expediente administrativo requerido a la parte recurrida no fue consignado, ni en el lapso probatorio, ni a todo lo largo del trámite procesal, desprendiéndose la desidia en la cual incurre la Administración en la obligación a la cual está llamada, como lo es de consignar el respectivo expediente administrativo, a los fines de verificar en el presente caso si se había dictado acto administrativo de remoción, si se había notificado al recurrente del mismo y si fueron realizadas las gestiones reubicatorias.
Siendo ello así, se tiene que existió una incuestionable conducta contra legem, al proceder a remover al funcionario por vía de hecho, ante el nombramiento de un nuevo funcionario para ocupar el cargo, acto que no puede ser anulado por este Tribunal en los términos de la querella planteada y que derivó en otra vía de hecho al proceder a retirar al funcionario sin colocarlo en período legal de disponibilidad y proceder al agotamiento de las gestiones reubicatorias, las cuales garantizan el derecho a la estabilidad de un funcionario que ha ejercido cargos de carrera, por lo que deberá la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, proceder a reincorporar al recurrente al cargo que desempeñaba como Presidente en el Instituto Municipal de Gestión y Riesgos y Administración de Desastres, organismo adscrito a dicha Alcaldía, en el período de disponibilidad a fin de realizar las gestiones reubicatorias, con el pago de manera indemnizatoria del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba de Presidente del referido Instituto, por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias, y de no proceder las mismas proceder al retiro, y así se declara.
En virtud que en el presente caso se ordenó la reincorporación del recurrente, por el lapso de un mes a fin de que se realizaran debidamente las gestiones reubicatorias, se deben negar los pedimentos en cuanto al pago de sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación y la indexación en base a los montos adeudados, y así se decide.
En cuanto a la solicitud subsidiaria del recurrente, que se convenga o en su defecto sea condenado en pagar las prestaciones sociales por los años de servicio prestados a dicho Instituto, las vacaciones vencidas y no disfrutadas, fideicomiso y demás beneficios inherentes al cargo tales como cesta alimentaría, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, antigüedad y cualquier otro beneficio que por derecho le corresponda, se tiene que dado que se ordenó la reincorporación por el lapso de un mes a fin de realizar las gestiones reubicatorias, este Tribunal vista la naturaleza del fallo no puede emitir pronunciamiento sobre la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales, y así se señala.
En mérito a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano JUAN LUÍS SUAREZ, portador de la cédula de identidad Nro. 4.311.040, representado por la abogada Aura Marina Barragán De Figueroa, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.067, contra la Resolución N° 1448, de fecha 22 de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Libertador, y así se declara.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN CONSIGNADA POR LA PARTE QUERELLADA
En fecha 4 de noviembre de 2009, la Abogada Mercedes María Millán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Sostuvo, que la sentencia impugnada contraría lo dispuesto en los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en los vicios de incongruencia y contradicción.
Indicó en cuanto al vicio de incongruencia, que en la sentencia objeto de revisión se señala que no existe acto administrativo de remoción y retiro, sin embargo expresa que consta un Acta de entrega y recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgo y Administración de Desastre y una Gaceta Municipal del Municipio Libertador mediante la cual se nombra un nuevo Presidente y se señala al saliente, los cuales fueron del conocimiento del querellante, razón por la que mal puede el A quo referir que no hubo acto administrativo.
Adujo, que el A quo incurrió en el vicio de contradicción, por cuanto en la sentencia impugnada se señala que el cargo ocupado por el querellante dentro del organismo querellado es de libre nombramiento y remoción, considerando luego, que habiendo ejercido el ciudadano Juan Luis Suárez un cargo de carrera con anterioridad en otro organismo le correspondía un mes de disponibilidad, haciendo ver como si hubiese una continuidad administrativa, haciendo ello de imposible ejecución el fallo.
Por las consideraciones expuestas, solicitó sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque la sentencia impugnada.
-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN CONSIGNADA POR LA PARTE QUERELLANTE
En fecha 9 de noviembre de 2009, la Abogada Aura Marina Barragán de Figueroa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Indicó, que la sentencia impugnada incurre en una violación al artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la existencia de una contradicción grave de los motivos en que se fundamenta la misma, ya que, según afirma, si bien la misma reconoce la materialización de vías de hecho en contra de su representado, no obstante ordenó su reincorporación únicamente por un lapso de treinta (30) días de disponibilidad a los fines de que se gestione su reubicación, pretendiendo equiparar esas vías de hecho a un acto de remoción.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, se revoque la sentencia impugnada, se ordene la reincorporación de su representado y se condene a la Administración a pagar “salarios caídos” desde el 6 de enero de 2009 hasta el momento en que efectivamente sea colocado en el cargo que desempeñaba al momento de su egreso o en uno de igual jerarquía y remuneración.
-V-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 18 de noviembre de 2009, la Abogada Aura Marina Barragán de Figueroa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación presentado por la parte querellada, en los términos siguientes:
Alegó, que el querellado pretende el reconocimiento de la existencia del acto administrativo de remoción, en virtud de un Acta de entrega suscrita por el querellante, lo cual a todas luces resulta contrario a derecho, pues no puede tomarse ese acto administrativo como acto de remoción.
Asimismo, adujo que las gestiones reubicatorias constituyen una de las garantías y derechos que la ley consagró en beneficio del funcionario de carrera como consecuencia del derecho a la estabilidad, pero no pueden ser efectuadas posterior a su remoción.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, se revoque la sentencia impugnada y se ordene la reincorporación de su representado junto con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta el momento en que efectivamente sea colocado en el cargo que desempeñaba al momento de su egreso o en uno de igual jerarquía y remuneración.
-VI-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir las apelaciones interpuestas en fechas 4 y 9 de noviembre de 2009, por los Apoderados Judiciales de las partes, contra la decisión dictada el 12 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital. Así se declara.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca de los recursos de apelación ejercidos en fechas 4 y 9 de noviembre de 2009, por los Apoderados Judiciales de la parte querellada y querellante, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa que:
La presente controversia se circunscribe a la denuncia efectuada por la parte querellante, en virtud que, según afirma, se materializaron vías de hecho en su contra.
Fundamentado en lo anterior, reclamó el hoy actor su reincorporación al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, y de forma subsidiaria, el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con lugar el recurso interpuesto.
Delimitado lo que antecede, se observa de la revisión del expediente, que ambas partes ejercieron recurso de apelación a la vez que consignaron sus respectivos escritos de fundamentación.
Así, analizados los mismos, se evidencia que los argumentos de la parte querellada están dirigidos a revocar la sentencia objeto de apelación por presuntamente adolecer de los vicios de incongruencia y contradicción.
Por su parte, el Apoderado Judicial de la parte querellante sostiene que la sentencia objeto de apelación incurre en el vicio de contradicción.
Expuesto esto, considera pertinente esta Corte por razones de practicidad entrar a conocer la denuncia expuesta por el querellado, y al respecto se observa lo siguiente:
Del vicio de contradicción
La parte querellada denuncia la configuración del vicio de incongruencia en la sentencia objeto de revisión, por cuanto a su decir, se señala que no existe acto administrativo de remoción y retiro, sin embargo expresa que consta un Acta de entrega y recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgo y Administración de Desastre y una Gaceta Municipal del Municipio Libertador mediante la cual se nombra un nuevo Presidente y se señala al saliente, los cuales fueron del conocimiento del querellante, razón por la que mal puede el A quo referir que no hubo acto administrativo.
Del anterior alegato observa esta Alzada, que si bien el querellado denuncia la configuración del vicio incongruencia, no obstante en virtud del principio iura novit curia se entiende que a lo que se refiere en realidad es al vicio de contradicción de la sentencia, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional pasa a efectuar su análisis de la siguiente manera:
En cuanto al vicio de contradicción se tiene que el mismo se encuentra prescrito en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 244. Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”.
Del transcrito dispositivo legal se desprende entre otras cuestiones que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en la elaboración de su dictamen el órgano decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada.
Es decir, el vicio de contradicción se configura cuando los argumentos se hagan de tal modo contradictorio o se destruyan entre sí.
En el caso de autos, se observa que el Juzgado A quo indicó en relación a la reincorporación del querellante lo siguiente: “…este Tribunal observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los folios 38 al 44 consta “Acta de Entrega y Recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres”, levantada en fecha 06-01-2009 (sic), mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano Juan Luís Suárez, en su carácter de Presidente (saliente), hizo entrega formal de la Presidencia del referido Instituto al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo, en su carácter de Presidente (entrante) el cual fue designado mediante Resolución N° 1448, de fecha 22-12-2008 (sic) y publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 3093-C, de fecha 22-12-2008 (sic), señalándose en dicha acta, que el Presidente entrante venía ejerciendo sus funciones a partir del 01-01-2009 (sic), siendo la misma firmada por el Presidente saliente, el Presidente entrante, el Jefe de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del IMGRAD (sic), el Coordinador de Bienes, un representante de la Contraloría Municipal y un representante de la Dirección de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador. De la lectura del acta mencionada sólo se desprende que dejan constancia que ‘el Presidente (saliente) por ser funcionario y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra inmerso dentro de la normativa estatuida en los Artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente (…)’ (folio 43), lo cual no constituye en si mismo con la simple mención que se hiciera de que el recurrente ‘fue removido de un cargo de libre nombre nombramiento y remoción’, y como lo señala la parte recurrida ‘que fue notificado de su remoción’ un acto administrativo de remoción, simplemente es un acta de entrega mediante la cual el Presidente saliente le hace entrega del cargo al Presidente entrante, cuya naturaleza jurídica no va a modificarse de acuerdo con su contenido, ni puede considerarse como acto de remoción, ni como notificación de acto de remoción alguno, sino que en todo caso, constituye un elemento de conocimiento de la situación de hecho que es la remoción. Por otra parte de la Resolución N° 1448 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3093-C, de fecha 22-12-2008 (sic), mediante la cual nombran al Presidente entrante (folios 13 y 14 del presente expediente) no se desprende que se hiciera mención alguna, que en virtud de tal designación se procedía a remover y retirar al querellante del cargo que ejercía como Presidente del referido Instituto, solo se desprende la designación del ciudadano Iván Darío Martínez Angulo como Presidente del Instituto”.
Teniendo en cuenta lo anterior, a los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado es menester indicar lo siguiente:
Cursa a los folios 11 y 12 del expediente de la causa, copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 2760, de fecha 1º de junio de 2006, contentiva de la Resolución Nº 751 de esa misma fecha, mediante la cual se designó al ciudadano Juan Luis Suarez como Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres.
Cursa a los folios 13 y 14 del expediente de la causa, copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3093-C, de fecha 22 de diciembre de 2008, contentiva de la Resolución Nº 1448 de esa misma fecha, mediante la cual se designó al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo como Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres.
Consta a los folios 38 al 44 del expediente, Acta de Entrega y Recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, mediante la cual se dejó constancia de que el Presidente saliente de ese Instituto, ciudadano Juan Luis Suarez, hizo entrega formal de la Presidencia al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo.
De la revisión de las anteriores documentales, las cuales no fueron objeto de ataque por la parte contraria, se verifica que las mismas adquieren pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, riela a los folios 16 al 37 del expediente, la Gaceta Municipal Nº 2757, de fecha 24 de mayo de 2006, contentiva de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, traída a los autos por la parte querellante.
En este orden, se observa que el ciudadano Juan Luis Suarez fue designado como Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgo y Administración de Desastres conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, que prevé que el cargo de Presidente de dicho Instituto es de libre nombramiento y remoción y, posteriormente, hizo entrega de dicho cargo al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo, en virtud de su nombramiento de Presidente, efectuado por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 22 de diciembre de 2008.
En relación a ello, debe acotarse que en la oportunidad de efectuarse el nombramiento del ciudadano Iván Darío Martínez Angulo mediante la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3093-C, de fecha 22 de diciembre de 2008, contentiva de la Resolución Nº 1448 de esa misma fecha, se señaló lo siguiente: “PRIMERO: Se designa al ciudadano IVÁN DARÍO MARTÍNEZ ANGULO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.132.630, como PRESIDENTE DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE GESTIÓN DE RIESGOS Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES a partir de la presente fecha. SEGUNDO: Notifíquese al ciudadano IVÁN DARÍO MARTÍNEZ ANGULO, antes identificado, el contenido de la presente Resolución y archívese un ejemplar de la misma en el expediente personal del referido ciudadano”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De lo anterior se verifica que en la oportunidad de efectuarse el nombramiento del Presidente que sustituiría al ciudadano Juan Luis Suarez, se resolvió la notificación del ciudadano Iván Daría Martínez Angulo y a su vez, se ordenó publicar dicho nombramiento en la respectiva Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Siendo ello así, en el presente caso, respecto a las vías de hecho denunciadas por el querellante, debe advertirse que al haberse nombrado un nuevo Presidente que sustituiría al hoy querellante -tomando en cuenta que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual era del conocimiento pleno del querellante, quien trajo a los autos la respectiva Gaceta Municipal donde se otorga tal condición al cargo del caso bajo estudio- y, al haber efectuado el ciudadano Juan Luis Suárez formal entrega del cargo desempeñado mediante el acta suscrita por él en fecha 6 de enero de 2009, se demuestra que dicho ciudadano conocía de su remoción, es decir, de su cese en el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, así como de los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron, situación ésta que obvió el Juzgado A quo pues al dictar su decisión no consideró las circunstancias mediante las cuales se produjo el egreso del querellante, lo que deja ver con meridiana claridad que se configuró en la sentencia impugnada el vicio de contradicción denunciado por la parte querellada. Así se declara.
Concatenado con lo anterior, se observa que el Juzgado A quo declaró que en efecto se habían materializado vías de hecho en contra del querellante al no existir acto administrativo de remoción, ordenando su reincorporación al cargo desempeñado en el organismo querellado sólo a los fines de efectuársele las correspondientes gestiones reubicatorias, considerando que era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, debe señalarse que cursa al folio 15 del expediente de la causa, la Resolución Nº P-0109 de fecha 30 de marzo de 1990, emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, mediante la cual se designó al ciudadano Juan Luis Suarez en el cargo de Ingeniero Civil I, en el Departamento de Inspección, adscrito a la “DIRECCIÓN CONST. MANT. URB. SER. PÚBLICOS” a partir del 15 de abril de ese mismo año.
Al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria, la misma adquiere pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior se evidencia que si bien en querellante -presumiblemente- ingresó a un cargo de carrera en la Alcaldía del Municipio Autónomo del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 15 de abril de 1990, no obstante, de la revisión de las actas cursantes en el expediente no se evidencia el tiempo de duración de prestación de servicios en dicho cargo.
A este tenor, es menester invocar el contenido del artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera, que prevé lo siguiente:
Artículo 215. El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa.
Del artículo precedentemente transcrito se observa que el funcionario de carrera que haya cesado en su prestación de servicios dentro de la Administración Pública por un período de 10 años o más, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a los fines de continuar con su estatus de funcionario de carrera.
En conexión con ello, se observa que si bien el querellante ocupó un cargo de carrera previo a su ingreso como Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres –cargo éste considerado como de libre nombramiento y remoción- desde el 15 de abril de 1990, no menos cierto es que no se evidencia la fecha de su egreso de ese cargo de carrera, por lo que, considerando que su ingreso al cargo de libre nombramiento y remoción antes señalado, se produjo en fecha 1º de junio de 2006, del cómputo efectuado desde el 15 de abril de 1990 hasta el 1º de junio de 2006, se concluye que transcurrió un lapso muy superior a los 10 años previstos en el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera, antes citado.
Aunado a ello, tampoco se desprende que el querellante durante ese lapso de tiempo haya desempeñado otros cargos de carrera. Asimismo, el cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, tal y como se ha reiterado sucesivamente, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que mal podría considerar que su nombramiento para ocupar ese cargo signifique un reingreso a la carrera administrativa, considerando igualmente que no consta que el querellante haya presentado examen alguno para ese reingreso, no cumpliendo así los requisitos necesarios para ser considerado un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Considerando lo precedentemente expuesto, debe esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial del querellado y en consecuencia, REVOCA la sentencia de fecha 12 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, debe esta Corte declarar INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante. Así se decide.
Una vez efectuada la anterior declaratoria, esta Corte pasa a analizar el fondo de la presente controversia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
En relación a la presente querella, se observa que la parte recurrida denunció en su escrito de contestación la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé un lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho generador a los fines de interponer la correspondiente reclamación, indicando al respecto que el querellado tenía conocimiento de su remoción a partir del día 1º de enero de 2009, interponiendo la querella en fecha 3 de abril de 2009, es decir, luego de transcurridos los tres (3) meses antes referidos, razón por la cual alega la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así solicita sea declarado.
En este orden, esta Corte advierte que si bien la recurrida sostiene que para la fecha 1º de enero de 2009 el querellante estaba en conocimiento de su remoción, no menos cierto es que no se evidencia de la revisión de expediente que consta medio probatorio alguno que demuestre dicha aseveración.
Asimismo, debe señalarse que no se desprende del expediente de la causa la existencia de documento alguno del cual se derive la fecha exacta de la notificación del acto administrativo mediante el cual se produjo el egreso del querellante a los fines del cómputo de la caducidad de la presente reclamación.
Siendo ello así, se observa de la revisión del expediente de la causa, que riela a los folios 38 al 44 del expediente, Acta de Entrega y Recepción de la Presidencia del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres, de fecha 6 de enero de 2009, suscrita por el hoy querellante, en su condición de Presidente (saliente) de ese Instituto.
Tomando en cuenta esto, a los efectos del cómputo de la caducidad, considera esta Corte que el hecho generador de la presente reclamación, esto es, la oportunidad en que el hoy querellante tuvo conocimiento de su egreso del organismo querellado, debe tenerse como materializada en fecha 6 de enero 2009.
Así, tomándose en cuenta dicha fecha y habiendo sido interpuesta la presente querella en fecha 3 de abril de 2009, resulta concluyente que la misma estaba dentro del tiempo legalmente establecido, razón por la cual se desecha la caducidad alegada por la parte querellada. Así se declara.
Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores así como a las solicitudes contenidas en el escrito libelar, debe indicarse que, no habiéndose materializado las vías de hecho en contra del querellante, tal y como se señalara precedentemente, mal pudiera ordenarse su reincorporación al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, razón por la cual se niegan dichas solicitudes. Así se declara.
Asimismo, determinado como fue, que el querellante no demostró que gozaba de la condición de funcionario de carrera al momento de ocupar el cargo referido, mal pudiera ordenarse su reincorporación a los efectos de efectuársele las gestiones reubicatorias. Así se declara.
A su vez, del escrito libelar se evidencia que el querellante solicitó de forma subsidiaria “las prestaciones sociales por los años de servicio prestados a dicho instituto, las vacaciones vencidas y no disfrutadas, fideicomiso y demás beneficios inherentes al cargo tales como cesta alimentaria, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, antigüedad y cualquier otro beneficio que por derecho le corresponda a mi representado”.
En este orden, se evidencia a lo folios 85 y 86 del expediente, comunicación suscrita por el hoy querellante, dirigida al ciudadano Iván Darío Martínez Angulo, en su condición de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declara haber recibido un cheque por un monto de setenta y un mil ochocientos veintiún bolívares con veintiún céntimos por concepto de liquidación de prestaciones sociales.
De la anterior documental, la cual no fue objeto de ataque por la parte contraria, adquiriendo pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se puede presumir que el hoy querellante recibió un cheque por concepto de prestaciones sociales, no obstante lo anterior, dicha prueba no resulta suficiente para demostrar que le fue satisfecho el pago al hoy querellante por ese concepto, carga esta, vale acotar, que correspondía a la Administración, quien no trajo suficientes elementos probatorios que permitan a esta Corte verificar la existencia de dicho pago, por lo que atendiendo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el beneficio de las prestaciones sociales como un derecho de exigibilidad inmediata, se ordena el pago de dicho concepto al ciudadano Juan Luis Suarez, en virtud del tiempo de servicio prestado dentro del organismo querellado, computado desde el 1º de junio de 2006 hasta el 6 de enero de 2009, junto con aquellos derechos generados en virtud de su prestación efectiva de servicio que no le hayan sido cancelados, con exclusión del beneficio de cesta tickets. Así se declara.
Dichos montos deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, corresponde a esta Alzada declarar SIN LUGAR la denuncia efectuada por el actor de vías de hecho materializadas en su contra y la solicitud de reincorporación del querellante al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria referida al pago de las prestaciones sociales del querellante y otros beneficios económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, excluyendo así el pago del cesta ticket. Así se decide.
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación ejercidos en fechas 12 y 14 de agosto de 2009, por los Apoderados Judiciales de las partes querellante y querellada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.
3.- Se ANULA el fallo apelado.
4.- Se declara INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.
5.- SIN LUGAR la denuncia de vías de hecho y la solicitud de reincorporación del querellante al cargo de Presidente del Instituto Municipal de Gestión de Riesgos y Administración de Desastres de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital,
6.- PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud subsidiaria, de pago de las prestaciones sociales del querellante y demás beneficios, en consecuencia:
6.1 -Se ORDENA el pago de las prestaciones sociales al ciudadano Juan Luis Suarez, en virtud del tiempo de servicio prestado dentro del organismo querellado, computado desde el 1º de junio de 2006 hasta el 6 de enero de 2009, junto con aquellos derechos generados en virtud de su prestación efectiva de servicio que no le hayan sido cancelados
6.2 -Se NIEGA la cancelación del beneficio de cesta tickets.
7.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFREN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2009-001269
MB/16
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,
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