TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000112

En fecha 1º de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARC SC 2014/952 de fecha 26 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FERNANDO ISMAEL FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº 5.263.986, asistido por la Abogada Alexandra Téllez Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.911, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 10 de abril de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 2 de julio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 19 julio de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó a la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) remitir el Registro de Información de Cargos, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Institución, o cualquier otro documento similar, en el que se evidencie el grado y las funciones atribuidas al cargo de Administrador del Núcleo Maracay.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 21 de abril de 2008, el ciudadano Fernando Ismael Figuera, debidamente asistido por el Abogada Alexandra Téllez Mora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, en base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que el día 14 de julio de 1982, inició sus labores en el Instituto Agrario Nacional, desempeñando el cargo de Revisor de Precios hasta el 30 de marzo de 1988.

Señaló, que en el año 1996 empezó a trabajar en el Fondo Nacional de Transporte Urbano, en el cargo de Coordinador del Pasaje Estudiantil del estado Aragua hasta el año 2001.

Agregó, que en fecha 15 de junio de 2003, inició labores en la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez en el Vice-Rectorado administrativo en el cargo de Director de Presupuesto, el cual era de libre nombramiento y remoción, por lo que fue removido en fecha 20 de enero de 2006.

Arguyó, que “En fecha 05 (sic) de mayo de 2006, la ciudadana María Silva Vivanco de Uribe, Secretaria de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, notificó a mi representado, a través de oficio No. 3298 (…) la decisión del Consejo Directivo; en reunión No. 391, del 03 (sic) de mayo de 2006, de aprobar su contratación para ejercer las funciones de Administrador Jefe…”.

Adujo que, en fecha 25 de junio de 2007, fue notificado mediante oficio signado con el No. 3747 donde se indica que el Consejo Directivo en sesión de fecha 22 de junio de 2007, en reunión Nº12, decidió removerlo del cargo de Administrador del Núcleo Maracay.

Que, posteriormente en fecha 16 de enero de 2008, en la sesión del Consejo Directivo Nº 419, en el punto 4.3 se sometió a consideración una comunicación emitida por el Director de Recursos Humanos, sobre la remoción del querellante, donde ratificó la decisión de removerlo del cargo, cuya decisión le fue notificada en fecha 21 de enero de 2008, a través del oficio Nº 039, emitido por la Dirección de Recursos Humanos.

Sostuvo, que la decisión de elevar el cargo de Administrador de Núcleo a un cargo de libre nombramiento y remoción fue tomada unilateralmente por la Universidad sin que dicha decisión haya sido notificada al Consejo Nacional de Universidades, ni consultada al Ministerio de Planificación y Desarrollo, a través de su Oficina Personal, por lo que a su decir, tal acto puede entenderse como nulo.

Manifestó, que el cargo de Administrador Jefe de acuerdo con el Registro de Información de Cargos es de código 408, es considerado de carrera, por lo que los beneficios laborales, pago de primas, deducciones y todos aquellos conceptos relacionados con su salario se han realizado en base a los cargos de carrera, por lo que afirmó que nunca ha percibido los beneficios de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Precisó, que el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Universidad, correspondiente al ejercicio fiscal 2006, establece que el cargo de Administrador es considerado un cargo de carrera contando con beneficios laborales, pagos de prima y todos aquellos conceptos relacionados, calculados en un cargo de carrera.
Solicitó, que sea declarada la nulidad del acto emanado del Consejo Directivo de la Universidad Experimental Simón Rodríguez Nº 039 de fecha 21 de enero de 2008, que acordó su remoción del cargo de “Administrador del Núcleo” con la advertencia que en virtud de tal decisión dejará de estar en nómina ordinaria a partir del 31 de enero de 2008.

Finalmente, requirió su inmediata reincorporación al cargo de Administrador que ocupaba.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de abril de 2014, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Ahora bien, de acuerdo con los argumentos explanados se hace necesario determinar la condición del hoy querellante dentro de la administración y para ello debe esta sentenciadora verificar las actas que componen el expediente administrativo así como del expediente judicial y en tal sentido:
(…)
De las documentales anteriormente descritas se desprende que el ciudadano Fernando Figuera ingresó en fecha 03 (sic) de mayo de 2006 en el cargo de Administrador del Núcleo de Maracay presuntamente como contratado y posteriormente fue removido del cargo Administrador en fecha 22 de junio de 2007.

En tal sentido, y tras la revisión exhaustiva del presente expediente así como del acto administrativo no se observó que el querellante haya suscrito algún contrato de trabajo con la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, sin embargo en la notificación de ingreso a la administración y en el presunto registro de información de cargos se señala que el cargo Administrador del Núcleo de Maracay es un cargo que se encuentra bajo la figura de contratación, no obstante a ello, el organismo se (sic) dictó acto administrativo de remoción, no habiendo en principio, elementos probatorios que determinen que al momento del egreso del actor éste haya estado bajo la vigencia de un presunto contrato, sino que por el contrario la administración dicta un acto administrativo de remoción, concluyendo entonces este Juzgado que el hoy querellante estaba bajo el régimen funcionarial de la Universidad querellada.

Determinado lo anterior, visto que la parte actora manifestó que el cargo de Administrador, es un cargo de carrera, motivo por el cual la administración no debió removerlo de su cargo, sino que debió ejercer un procedimiento administrativo de destitución y que por ello se le vulneraba el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la estabilidad, en virtud de ello, debe quien decide dilucidar la condición funcionarial del mismo, es decir, verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, si es un funcionario de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de alto nivel o de confianza o por el contrario es un funcionario de carrera administrativa y en tal sentido:
(…)
De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo –como en el caso de autos-, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que evidencien la naturaleza real de las funciones que permitan comprobar la categoría del cargo, por cuanto tal como estableció nuestro máximo Tribunal de la República, no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor estén dentro de los parámetros estipulados por la ley.

Determinado lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo se observa que si bien en fecha 05 (sic) de mayo de 2006, la administración acordó su contratación al cargo de Administrador del Núcleo Maracay, tal como se dejó establecido en los párrafos que antecede, luego, la administración en fecha 25 de junio de 2007, procedió a removerlo de dicho cargo.

Siguiendo lo anterior, debe indicarse tal y como lo ha establecido la jurisprudencia que cuando se encuentra debatida la condición funcionarial, la administración debe consignar el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos, el cual demuestre efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario con el fin de calificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o por el contrario un funcionario de carrera, así pues, este Juzgado en aras de buscar la verdad y garantizar un fallo conforme a derecho en fecha 18 de abril de 2012, mediante auto solicitó a la Universidad querellada, el expediente administrativo del querellante, así como el Registro de Información de Cargos de los años 2006 y siguientes del cargo ejercido por el querellante, esto es, Administrador del núcleo de Maracay, siendo dicho auto ratificado en fechas 22 de mayo de 2012 y el 05 (sic) de agosto de 2013.

En ese mismo sentido, es menester para quien decide indicar la importancia de la consignación del Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos, donde efectivamente se desprendan las funciones de los cargos, en el presente caso se observa que la administración en fecha 03 de octubre de 2013, consignó el expediente administrativo y de la revisión del mismo se verifica que cursa al folio 30 del mismo, documental denominada …REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS -PERSONAL ADMINISTRATIVO CONTRATADO. EJERCICIO FISCAL 2006…, sin embargo la referida documental, no se evidencia las funciones del cargo ejercido por el hoy querellante, sólo se evidencia la remuneración que para esa fecha devengaba, motivo por el cual este Tribunal no posee ningún elemento probatorio que compruebe que el cargo ejercido por el querellante, vale decir, Administrador del Núcleo de Maracay, se corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción -alto de nivel o de confianza-, por lo que envirtud y vista la falta de tal documentación, se hace forzoso para quien decide, asumir que dicho cargo es de los clasificados como de carrera. Así se declara.

Aunado a lo anterior, luego de la revisión exhaustiva del presente expediente judicial así como del expediente administrativo, no se evidenció que el actor haya participado en un concurso público, siendo así y visto que ingresó al cargo de Administrador del Núcleo Maracay con posterioridad a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención al criterio establecido por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. (Caso: Oscar Escalante), entiende quien decide que el hoy querellante había adquirido la estabilidad provisional en el cargo ejercido ya que no se demostró que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En tal sentido, debe indicarse que la administración le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, así como también el derecho a la estabilidad en virtud que para retirar al hoy querellante la administración se necesitaba la apertura de un procedimiento disciplinario –en caso de que hubiese tenido una falta- ya que no cursa elemento probatorio que permita a quien decide verificar que el cargo ejercido –Administrador del Núcleo de Maracay-, esté calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de ello debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión del Consejo Directivo en su reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, que acordó la remoción del cargo de Administrador del Núcleo de Maracay, notificado mediante Oficio Nº 3747 de fecha 25 de junio de 2007, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

Como consecuencia de la anterior declaratoria se ordena a la Universidad Experimental Simón Rodríguez, la reincorporación del ciudadano FERNANDO FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.263.986, al cargo de Administrador del Núcleo de Maracay, adscrito a la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde al ilegal remoción, esto es, 25 de mayo de 2007, exclusive hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de ‘…utilidades, bonificaciones, (bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones), (sic) primas (prima por antigüedad, prima de hogar, prima de profesionales y técnicos, prima por hijo, prima por carga familiar), (sic) ascensos, beneficio de alimentación (cesta tickest) y demás beneficios que ha dejado de percibir…’ al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

2) Del pago de los intereses moratorios que generen de los conceptos salariales

La parte actora solicitó el pago de los intereses de mora que generen los conceptos salariales y bonificaciones de conformidad con el 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al respecto se observa quien decide que los conceptos solicitados fueron acordados a través de la presente motiva, razón por la cual no puede existir dilación ni mora en el pago hoy acordados a favor del hoy querellante, siendo ello así los mismos deben declararse improcedentes. Así se decide.

3) De la solicitud de la asignación de las horas como profesor docente

Recuerda quien decide que la parte actora solicitó que le sean asignadas ‘las horas que se desempeñaba como función docente a tiempo convencional’, al respecto debe indicarse que el querellante sólo se limitó a señalar lo explanado, sin embargo, no demostró que tenía una carga docente ni mucho menos argumentó de qué forma o manera la administración lo separó de las horas como personal docente, ni trajo a los autos elemento probatorio alguno donde se evidenciara lo anterior, en tal sentido debe indicarse que no se verifica el origen o la naturaleza ni la fundamentación de lo solicitado por lo que este Tribunal considera que tal solicitud resulta genérica conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, que establecen la necesidad de brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; siendo indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual y al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

4) De la Corrección Monetaria

La parte actora solicitó la corrección de las cantidades adeudadas. Respecto a la indexación o corrección monetaria e intereses sobre el monto aquí acordado, debe señalarse que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado mediante sentencia de fecha 04 (sic) de agosto de 2010, en el expediente AP42-N-2010-000-366, en el caso: Oneida Ramírez vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual dispone que las cantidades provenientes de una relación estatutaria, no son susceptibles a ser indexadas.

En armonía con el criterio expuesto, visto que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate no son susceptibles de ser indexadas por no constituir deudas de valor o de carácter pecuniario sino estatutario y en virtud que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por cuanto no esta prevista en la Ley, este Juzgado niega dicho pedimento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.
(…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FERNANDO FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.263.986, asistido por la abogada Alexandra Téllez Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.911, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ,

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR en consecuencia:

 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la decisión del Consejo Directivo en su reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, que acordó la remoción del cargo de Administrador del Núcleo de Maracay, notificado mediante Oficio Nº 3747 de fecha 25 de junio de 2007.
 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, el hoy querellante, esto es Administrador del Núcleo de Maracay o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

 Se niega la solicitud de pago ‘utilidades, bonificaciones, (bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones), (sic) primas (prima por antigüedad, prima de hogar, prima de profesionales y técnicos, prima por hijo, prima por carga familiar), (sic) ascensos, beneficio de alimentación (cesta tickest (sic) y demás beneficios que ha dejado de percibir…’ de conformidad con la presente motiva.

 Se niega los intereses moratorios de conformidad con la motiva.

 Se niega la solicitud de la asignación de las horas como profesor docente a tiempo convencional de conformidad con la motiva del presente fallo.

 Se niega la corrección monetaria de conformidad con la presente motiva” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas obligatorias (prerrogativa procesal) que refiere el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda vez que esta Instancia Jurisdiccional constituye la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, tal como lo refiere el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2014, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, se considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…”.

Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal superior competente.

De esta manera, el artículo 15 de la Ley de Universidades, establece lo siguiente:
“Artículo 15. Las Universidades Nacionales gozarán en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que al Fisco Nacional acuerda la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional…”.

En ese contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la Sentencia Nº 1731 de fecha 1º de diciembre de 2012 (caso: Universidad Central de Venezuela), estableció respecto de la procedencia de la consulta en Universidades Nacionales lo siguiente:

“Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la sentencia N° 2008-00072 de fecha 25 de enero de 2008, que ordenó la reincorporación y el pago de los salarios caídos del ciudadano Freddy Armando Monterrey al cargo de Auxiliar Docente, adscrito a la Cátedra de Microbiología de la Escuela de Nutrición y Dietética de la Universidad Central de Venezuela.
(…Omissis…)
Con vista a lo indicado, constata esta Máxima Instancia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.157 de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé Venezuela, S.A., analizó la consulta obligatoria, prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:
‘Al efecto, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual consagra una especie de consulta obligatoria en cuanto a demandas que afecten los intereses de la República que hayan sido resueltas de manera contraria a lo expuesto por la representación judicial del Estado. Al efecto, expone el referido artículo, lo siguiente:
Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
En consecuencia, se observa que transcurridos los lapsos de apelación sin que las partes hayan apelado de la decisión que fue contraria a los intereses de la República, debe el juez competente remitir el referido fallo en consulta ante el Tribunal Superior competente, para que éste proceda a revisar si el fallo dictado resulta ajustado a derecho o no.
En este sentido, debe esta Sala destacar que tal privilegio sólo resulta objeto de aplicación contra los fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1107/2007) (…)’.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende de manera clara que dicha prerrogativa procede cuando existen fallos contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión de ésta.
En este sentido, el artículo 15 de la Ley de Universidades publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.429 del 8 de septiembre de 1970, dispone que:
(…Omissis…)
Ahora bien, en razón de que en el presente caso se ordenó a la Universidad Central de Venezuela el pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, y como quiera que se trata de una condena de carácter pecuniario que afecta directamente el patrimonio económico de la mencionada Universidad, esta Sala entra a conocer en consulta la sentencia de fecha 25 de enero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, se observa que la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es contraria a la defensa y excepción de la Universidad Nacional Experimental Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), al declararse nulo el acto administrativo contenido en la decisión del Consejo Directivo en su reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, que acordó la remoción del recurrente al cargo de Administrador del Núcleo de Maracay, ordenarse la reincorporación al cargo que venía desempeñando, el hoy querellante, esto es Administrador del Núcleo de Maracay o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicada al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria del fallo de autos, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto contra la Universidad Nacional Experimental Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR). Así se declara.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de abril de 2014, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) y al efecto, se observa:

El presente caso versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión del Consejo Directivo de la Universidad Experimental Simón Rodríguez Nº 039 de fecha 21 de enero de 2008, que acordó la remoción del ciudadano Fernando Ismael Figuera del cargo de Administrador del Núcleo de Maracay.

Ello así, el Juzgado A quo en su decisión declaró contrario a la República la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión del Consejo Directivo en su reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, que acordó la remoción del cargo de Administrador del Núcleo de Maracay, asimismo, se ordenó la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción hasta el momento de la efectiva reincorporación.

Al respecto, es pertinente señalar que según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos (2) tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, la estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

Ello así, resulta importante destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es la regla y la inestabilidad es la excepción. En efecto, la citada disposición establece:

Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.

De manera que, no cabe la menor duda que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción la categoría de los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras.

En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Por su parte, el artículo 21 eiusdem, señala a texto expreso lo siguiente:

Artículos 21: “…Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior se desprende, que el calificativo de confianza lo otorga la ley en dos (2) situaciones: i) cuando el funcionario ejerza funciones con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes y ii) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Aunado a lo expuesto, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, si bien es cierto que el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, constituye, sin lugar a dudas, la prueba por antonomasia para determinar las actividades desplegadas por algún funcionario -a los fines de constatar si es de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción- no lo es menos, que también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

Ahora bien, en el caso de autos de las actas que constan en el expediente se desprende lo siguiente:

Riela al folio seis (6) del expediente judicial, notificación Nº 3298 de fecha 5 de mayo de 2006, dirigida al ciudadano Fernando Figuera, mediante la cual se le notificó que el Consejo Directivo “…acordó APROBAR su CONTRATACIÓN, para cumplir funciones de ADMINISTRADOR JEFE DEL NÚCLEO MARACAY, a partir del 03 (sic) DE MAYO DE 2006…” (Mayúsculas del texto original).

Cursa al folio treinta (30) del expediente administrativo “…REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS -PERSONAL ADMINISTRATIVO CONTRATADO. EJERCICIO FISCAL 2006…” donde se indica que el recurrente desempeñaba el cargo de “Administrador Jefe”.

Consta al folio siete (7) del expediente judicial notificación Nº 3747 de fecha 25 de junio de 2007, mediante la cual se le notifica al querellante que el Consejo Directivo aprobó, su remoción a partir del 21 de junio de 2007 del cargo deAdministrador del Núcleode Maracay..

De las documentales antes mencionadas, se desprende que el actor ingresó al cargo de “Administrador Jefe” del núcleo de Maracay, mediante la figura de contratado, asimismo, se observa que en fecha 21 de junio de 2007 se acordó su “Remoción”.

Asimismo, de la revisión de las actas que cursan en el expediente no consta contrato que permita inferir a este Órgano Jurisdiccional que el actor mantenía una relación laboral con el Ente querellado, regida por la Ley del Trabajo ordinaria, por lo que se presume en el presente caso que existe una relación funcionarial. Así se decide.

Ello así, tal como se estableció de manera precedente, el Juzgado A quo que declaró la nulidad del referido acto de remoción en virtud que la Universidad no demostró que, ni el cargo, ni las funciones ejercidas por la parte querellante eran de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de la afirmación anterior, este Órgano Judicial luego de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, observa que la Universidad Experimental Simón Rodríguez, en efecto no consignó ningún medio de prueba del que pudiera desprenderse las funciones realizadas por el querellante en el ejercicio de su cargo como “Administrador Jefe”.

Tal desacierto de la Administración, al no traer a los autos los documentos antes señalados, ineludiblemente debe recaer las consecuencias de no cumplir con la carga probatoria, en la Universidad Experimental Simón Rodríguez.

Cabe señalar que la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece que:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Ahora bien, la citada regla general según la cual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba, como sucede en el caso de los juicios contencioso administrativos (Vid. sentencia Nº 00487 de fecha 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93 contra la Cámara Municipal del Municipio San Rafael de Carvajal del estado Trujillo).

Pues, asimismo cabe destacar que “…las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”. (Vid. caso similar al de autos, mediante sentencia N° 2012-2337 de fecha 15 de noviembre de 2012, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Ascalio Urdaneta contra la Policía del estado Zulia).

Así las cosas, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía a la Universidad querellada, por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, los documentos relativos a las funciones ejercidas por el ciudadano Fernando Ismael Figuera.

Ahora bien, en el presente caso la Administración no demostró que el cargo ejercido por el ciudadano querellante fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos de dicha Universidad o cualquier otro documento, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas por el mencionado funcionario, puesto que es a ella, a quien le correspondía demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza, para catalogarlo en consecuencia de ello, como de libre nombramiento y remoción.

Visto que la administración no trajo a los autos, los elementos probatorios para desvirtuar las pretensiones del actor, esta Corte estima que el querellante desempeñaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

De otra parte, es importante destacar que si bien es cierto que el acto primigenio en el caso de autos es el Acta de Reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, del Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, no obstante, el acto objeto de impugnación es el Acta Nº 419 del Consejo Directivo de fecha 16 de enero de 2008, donde se ratificó la decisión de remoción del querellante, la cual se había acordado en dicha Acta Nº 412.

En tal sentido, esta Corte observa que el Juzgado A quo erró al señalar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Reunión Nº 412 de fecha 21 de junio de 2007, del Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, siendo lo correcto la nulidad el Acta Nº 419 del Consejo Directivo de fecha 16 de enero de 2008.

En virtud de lo anterior, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Juzgado A quo en relación a la declaratoria de nulidad del acto objeto de impugnación, en consecuencia es procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Administrador del Núcleo de Maracay o a otro de igual jerarquía, así como también, el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Con base en los razonamientos anteriores, resulta para esta Corte Confirmar la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2014 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de octubre de 2014, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FERNANDO ISMAEL FIGUERA, debidamente asistido por la Abogada Alexandra Téllez Mora contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR).

2. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta, con la reforma indicada.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

La Juez

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-Y-2014-000112
MEM/5