JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001175
En fecha 20 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00439-05 de fecha 1º de junio de 2005, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Yain Carrero Betancourt y Wilfredo Dania Galavis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 29.280 y 40.521, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana OSIRIS GREGORIA MORÁN AMPUES, titular de la cédula de identidad N° 6.880.213, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 28 de febrero de 2005, el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2004, por la Abogada Lucía Allulli Ruíz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 36.621, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2004, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez Trina Omaira Zurita, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedó constituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, revocó el auto dictado en fecha 19 de julio de 2005, en virtud de haber transcurrido más de un mes desde que se oyó la apelación hasta que se fijó el procedimiento de segunda instancia, en consecuencia, ordenó la reanudación de la presente causa, previa notificación de las partes, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron oficios de notificación a los ciudadanos Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE) y Procurador General de la República y boleta a la ciudadana Osiris Morán.
En fecha 28 de abril de 2014, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia de haber practicado en esa misma fecha, la notificación mediante oficio Nº 2014-2216, al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 29 de abril de 2014, compareció el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional a los fines de dejar constancia de haber practicado en fecha 23 de abril de 2014, la notificación mediante oficio Nº 2014-2215, al ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).
En fecha 8 de mayo de 2014, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia de su imposibilidad para practicar la notificación mediante boleta de la ciudadana Osiris Morán.
En fecha 22 de mayo de 2014, esta Corte, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado en fecha 7 de abril de 2014 y vista la exposición del ciudadano Alguacil mediante la cual manifestó su imposibilidad de practicar la notificación de la ciudadana Osiris Morán, acordó librar boleta de notificación a la mencionada ciudadana, para ser publicada en la cartelera de esta Instancia Judicial, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación a la mencionada ciudadana.
En fecha 4 de junio de 2014, el ciudadano Secretario de esta Corte, dejó constancia de haberse fijado en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación librada a la ciudadana Osiris Morán, en fecha 22 de mayo de ese mismo año.
En fecha 26 de junio de 2014, el ciudadano Secretario de esta Corte, dejó constancia de haberse retirado de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta librada para practicar la notificación de la ciudadana Osiris Morán.
En fecha 30 de julio de 2014, en virtud de haberse practicado las notificaciones de las partes ordenadas por auto de fecha 7 de abril del presente año, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 16 de septiembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado en fecha 30 de julio de ese mismo año, a los fines previstos en el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se acordó pasar el expediente a la Juez Ponente, por lo que en esa fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó “…que desde el día treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente al día 31 de julio de dos mil catorce (2014) y los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto de dos mil catorce (2014)…”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 9 de octubre de 2014, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2014-0160, mediante la cual acordó solicitar al ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), la remisión de información relacionada con la condición que ostentaba la parte querellante. Igualmente, acordó practicar la notificación de la parte recurrente, a los fines de que tuviera conocimiento de tal requerimiento, para que en el caso que la información solicitada sea consignada, pueda ejercer las defensas que considerare pertinente dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente a que constara en autos dicha información.
En fecha 15 de octubre de 2014, en cumplimiento de la mencionada decisión de fecha 9 de octubre del mismo año, este Órgano Jurisdiccional acordó librar la notificación de la ciudadana Osiris Gregoria Morán Ampues y de los ciudadanos Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) y Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se libró boleta para ser fijada en la cartelera de esta Corte, dirigida a la ciudadana Osiris Morán y los oficios Nros. 2014-6962 y 2014-6963, dirigidos a los ciudadanos Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) y Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 22 de octubre de 2014, el ciudadano Secretario de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber fijado en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 15 de octubre de ese mismo año.
En fecha 3 de noviembre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación mediante oficio Nº 2014-6962 de fecha 15 de octubre de 2014, del ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).
En fecha 11 de noviembre de 2014, el ciudadano Secretario de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber retirado de la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 15 de octubre de ese mismo año.
En fecha 13 de noviembre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación mediante oficio Nº 2014-6963 de fecha 15 de octubre de 2014, del ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 8 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio CJ/Nº 25-2014 de fecha 27 de noviembre de 2014, emanado de la Junta Liquidadora INDEPABIS-SUNDECOP, anexo al cual remitió “Copias certificadas del Registro de Información de Cargo”.
En fecha 16 de diciembre de 2014, en virtud de haber sido consignada la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de octubre de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 13 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 1º de julio de 1996, los Abogados Yain Carrero Betancourt y Wilfredo Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Osiris Gregoria Morán Ampues, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Que, “Mediante oficio S/Nº (…) notificado el día 16 de diciembre de 1995, suscrito por LORENZO TOVAR COLMENAREZ, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se le participó a nuestra representada que ‘CONSIDERANDO: Que la ciudadana MORAN A. OSIRIS, (…) quien se desempeña y es titular del cargo de Sustanciador, Código de Nómina Nº 0240, adscrita a la Contraloría Interna de ese Instituto, por ser declarado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4º, Ordinal 2º, de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo único, literal A, numeral 6 del Decreto Nº 211 del 02-07-74 (sic) RESUELVO: Remover del cargo de sustanciador, a la ciudadana MORAN A. OSIRIS, (…) ordeno (sic) su pase a disponibilidad y la subsiguiente realización de la gestión reubicatoria…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “Nuestra representada estuvo sometida con el INDECU, a una real y propia RELACION (sic) DE EMPLEO PUBLICO (sic), en la cual, derechos y deberes estuvieron regulados por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General; de ahí que, siendo abogado y habiendo ejercido funciones de las que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos determina para el cargo clasificado de ‘ABOGADO II’, estuvo bajo la subordinación de un superior inmediato, en las mismas condiciones que el resto de los empleados subordinados; luego, quien lo ejerció fue un FUNCIONARIO sometido a la Ley de Carrera Administrativa A PLENITUD…” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “…no hay duda que la abogado OSIRIS GREGORIA MORAN AMPUES, acreditaba para el momento de su remoción, la condición de Funcionario de Carrera; y por tanto gozaba del beneficio de estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y en tal virtud tenía el INDECU, no sólo que informarle su pase a DISPONIBILIDAD previsto para los funcionarios de carrera, sino el que este realmente se le concediera; además de gestionarle su REUBICACION (sic), tal y como lo establecen los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “El acto administrativo mediante el cual procede el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a remover a nuestra representada, es ilegal por cuanto se fundamenta en un FALSO SUPUESTO y se le aplican disposiciones legales a las cuales no se encuentra sometida. En efecto, el Dr. LORENZO TOVAR, pretende sostener que el cargo de Sustanciador de nuestra representada fue declarado de CONFIANZA por una norma referida a cargos de ALTO NIVEL, quedando enmarcado dentro de esta última categoría de cargos, aquellos funcionarios que ejerzan la Jefatura o la Coordinación de ‘…las dependencias de los Ministerios y Organismos Autónomos a nivel regional o sub-regional…’; no siendo este el caso que hoy nos ocupa, ya que nuestra representada en ningún momento ejerció labores de las tipificadas como de CONFIANZA, y menos aún, las que el Presidente del INDECU alega como base para la remoción del cargo de sustanciador de nuestra representada, es decir, la contenida en el artículo único, Literal A-6, del Decreto 211, de fecha 02 de julio de 1974” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “El cargo que ejercía la abogado OSIRIS GREGORIA MORAN AMPUES era el de SUSTANCIADOR y las funciones realizadas, siempre bajo un esquema de instrucciones generales emanadas de su supervisor inmediato, fueron consideradas como de dificultad promedio, en actividades propias de la abogacía, estudiando, analizando, sustanciando y revisando los diversos expedientes administrativos asignados; redactando y tramitando documentos legales relacionados con el área del derecho administrativo. Que en ningún momento comprendían la JEFATURA o, la COORDINACIÓN de dependencia administrativa alguna; así como tampoco pertenece a la categoría de cargos contemplados en el ordinal 2º, del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa; y menos aún, que el cargo de sustanciador estuviese adscrito a la Contraloría Interna del INDECU (sic)” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “En el supuesto negado que nuestra representada hubiese ejercido un cargo de ‘alto nivel’, y como dice el Dr. LORENZO TOVAR, ‘declarado de confianza’, teniendo nuestra representada la Jefatura, o por lo menos la Coordinación de una dependencia de un Ministerio u Organismo Autónomo a nivel regional o sub-regional, le corresponde al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), demostrar y comprobar el ejercicio del cargo susceptible de libre remoción, y además demostrar y comprobar la declaratoria de confianza alegada en el acto de remoción de cargo (…) Cuando la Administración yerra en la calificación de los hechos, el acto administrativo sufre del vicio de FALSO SUPUESTO, lo que ocasiona causal de nulidad absoluta del mismo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujeron, que “El acto administrativo de fecha 14.11.95 (sic), mediante el cual procede el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a remover del cargo de Sustanciador a la ciudadana OSIRIS GREGORIA MORAN AMPUES, motivó a la Dirección de Personal del mencionado Instituto a aplicar la medida de SUSPENSION (sic) INMEDIATA DE GOCE DE SUELDO de nuestra representada, así como de otras asignaciones con motivo de ser la madre del menor (…) que están referidas al PAGO DE GUARDERIAS y al beneficio del otorgamiento de JUGUETES, por la culminación del año 1995 (…) [lo que] cercena flagrantemente el derecho a percibir en su oportunidad, la remuneración y las asignaciones correspondientes al cargo que desempeñaba nuestra representada, determinado en el artículo 24 de la Ley de Carrera Administrativa en relación con el Sistema de Remuneraciones a que se refieren los artículos 42, 43 y 44 ejusdem” (Mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron, que “…cuando el INDECU (…) le notifica a nuestra representada la remoción del cargo, procedió inmediatamente ha (sic) interrumpir la relación de empleo público con la suspensión inmediata de goce de sueldo mensual que le correspondía a nuestra representada en virtud de su pase a disponibilidad; es decir, que el INDECU arbitrariamente RETIRO (sic) DE LA NOMINA (sic) DE PAGO a nuestra representada quien no percibió oportunamente, ni por este medio, ni por otro, su salario correspondiente, violándose en consecuencia la disposición contenida en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del original).
Argumentaron, que “…el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) no cumplió con las disposiciones de los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, con la obligación de REUBICAR a nuestra representada…” (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “Impugnamos formalmente por ilegal, el acto administrativo de RETIRO TACITO (sic) a través del cual se retira de hecho a nuestra representada del cargo de Sustanciador, sin notificación alguna sobre los trámites reubicatorios, cercenando flagrantemente el derecho a la ESTABILIDAD consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispones (sic) que los funcionarios de carrera sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la mencionada Ley” (Mayúsculas del original).
Indicaron, que “…tanto el acto administrativo de REMOCION (sic) como el acto administrativo de RETIRO TACITO (sic), se encuentran viciados de ilegalidad por cuanto (…) fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ellos (…) [ya que] a nuestra representada se le removió de un cargo que no ejercía, se le aplicó una normativa a la cual no estaba sujeta, tampoco se le notificó la causa por la cual resultó retirada de hecho de la Administración, se le suspendió arbitrariamente de goce de sueldo estando en período de disponibilidad, se le negó su derecho a la reubicación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresaron, que se agotó la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.
Solicitaron, que “…a los efectos de la cancelación de los SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (…) que se ordene el cálculo de los mismos en base a los que haya obtenido dicho cargo para la fecha en que se produzca la sentencia definitiva en el presente Juicio…” (Mayúsculas del original).
Por último, pidieron que el acto administrativo de fecha 14 de noviembre de 1995, a través del cual se removió a la querellante del cargo de sustanciador adscrito a la Sala de Sustanciación del ente querellado, sea declarado nulo, por cuanto es ilegal; que el acto administrativo de retiro tácito, a través del cual se retiró de hecho a la querellante del cargo de sustanciador del Instituto querellado, sea declarado nulo, por estar viciado de nulidad; que se proceda a la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Instituto demandado, o a otro cargo de igual o superior nivel; que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y consecuente retiro tácito, hasta su efectiva reincorporación; que se le cancele lo concerniente a vacaciones vencidas no disfrutadas, durante el período que prestó efectivamente sus servicios; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro tácito hasta su efectiva reincorporación a los efectos de sus antigüedad, para el cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación; que se le reconozca el beneficio otorgado por el Instituto querellado referido a la entrega de juguetes para su hijo, por la culminación del año 1995; que se le cancele el pago correspondiente por concepto de guardería de su hijo menor; que se declare con lugar la improcedencia de la medida arbitraria de suspensión de goce de sueldo, aplicada conjuntamente con el acto administrativo de remoción del cargo por parte del ente querellado.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la motivación siguiente:
“…Una vez expuestos los alegatos y defensas por las partes involucradas en el proceso, este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:
La querellante alega que prestaba sus servicios en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hasta que mediante la Providencia Administrativa S/N de fecha 14 de noviembre de 1995, la remueven del cargo de Sustanciador adscrito a la Contraloría Interna del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ordenando su pase a disponibilidad y la subsiguiente realización de las gestión reubicatoria, obligándola de esta forma a solicitar la nulidad de dicho acto administrativo por haber incurrido en los vicios de falso supuesto y violación al derecho a la estabilidad.
Alega la querellante haber ejercido funciones de Abogado Sustanciador, las cuales comprendían actividades propias de la abogacía no pudiendo las misma ser consideradas como de confianza, de conformidad con lo establecido en el Artículo Único, Letra A, Numeral 6 del Decreto N° 211, por lo que se incurrió en el vicio de falso supuesto.
En primer lugar debe aclarar este Sentenciador que la Administración incurrió en un error material, ya que en el acto administrativo de remoción de fecha 14 de noviembre de 1995, el cual riela a los folios 6 y 7 del presente expediente declara que el cargo de Sustanciador ejercido por la recurrente es catalogado como cargo de confianza, sin embargo el fundamento legal utilizado por la Administración para tal fin es el numeral 6 del literal ‘A’ del artículo Único del Decreto N° 211, el cual cataloga los cargos que deben ser considerados de alto nivel, siendo ambos conceptos (alto nivel y confianza) diferentes, ya que en cuanto a los cargos de alto nivel responden a aquellos en los cuales existe identificación con las directrices que puedan establecerse en un momento determinado, es decir, que por su jerarquía deben ser considerados de libre nombramiento y remoción y los cargos catalogados como de confianza se debe al tipo de funciones ejercidas por el funcionario.
En este mismo orden de ideas este Juzgador debe aclarar que se esta (sic) en presencia del vicio bajo análisis cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras la Administración procedió a remover a la querellante de los cuadros de la Administración Pública, en virtud de que ejercía un cargo catalogado como de confianza, según el artículo Único, literal ‘A’, numeral 6 del Decreto N° 211.
En sentencia N° 1632 de fecha 07 (sic) de diciembre de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, se hace mención al falso supuesto, en los siguientes términos:
(…omissis…)
Al respecto este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Abogado Sustanciador era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al Sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.
En el caso in comento, se evidencia que de los diversos recaudos y actas que conforman el expediente, no puede determinarse con claridad la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción ya que el órgano administrativo querellado no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni ninguna otra prueba tendiente a demostrar tal condición. En consecuencia, estima este Tribunal que se incurrió en el vicio de falso supuesto, y así se declara.
Ahora bien, vista la declaratoria de nulidad del acto de remoción considera este Juzgador inoficioso pronunciarse acerca del resto de los alegatos esgrimidos por el recurrente en cuanto al acto de remoción, antes identificado, y así se declara.
Por otra parte y revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que no existe acto de retiro alguno dirigido a la querellante, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba para el momento de su remoción o a un cargo de similar o superior jerarquía, en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todos aquellos beneficios dejados de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo, a los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto (sic) Agrario (sic) Nacional (sic) se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y condena interpuesta por la ciudadana OSIRIS MORAN AMPUES, antes identificada, representada por los Abogados Yain Carrero Betancourt y Wilfredo Dania Galavis, antes identificados, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 1996, a través del cual se le remueve del cargo de Abogado Sustanciador, en el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
2.- SE ANULA el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 1996, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
3.- SE ORDENA, la reincorporación de la ciudadana OSIRIS MORAN AMPUES al cargo de Abogado Sustanciador, adscrito a la Contraloría Interna del Dirección de Medicina del Trabajo – Coordinación Región Central del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) Venezolano, u otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.
4.-SE ORDENA, el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal remoción, tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. En consecuencia, a los fines de determinar el monto adeudado por el (…) se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2004, por la Abogada Lucía Allulli Ruíz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2004, por la Abogada Lucía Allulli Ruíz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 92 lo siguiente:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Contraloría General del estado Táchira, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, precisó que:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (sic) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 30 de julio de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 14 de agosto de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente al día 31 de julio de 2014 y los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2014, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esa misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
Ahora bien y en atención de lo anterior, considera esta Corte necesario verificar si en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, la cual es materia de orden público, y por lo tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso por lo que resulta imperioso pronunciarse, de oficio sobre la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; materia ésta que interesa al orden público y, por tanto, susceptible de ser revisada en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto, observa lo siguiente:
Observa esta Corte que la presente controversia suscitó con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Osiris Gregoria Moran Ampues, contra el acto administrativo de remoción y el acto “tácito” de retiro dictado y ejecutado por el Presidente del Instituto de la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy, Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE).
Mediante Resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 1995, suscrita por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se le notificó a la ciudadana Osiris Morán de la decisión mediante la cual se le removió del cargo de Sustanciador, adscrita a la Contraloría Interna del referido organismo, conforme con lo establecido en el artículo 4 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, alegó en su escrito libelar la apoderada judicial del recurrente, que su poderdante a través de “…oficio S/N (…) notificado el día 16 de diciembre de 1995”, se le informó de su remoción al cargo de sustanciador adscrito a la Contraloría Interna del referido Organismo, por ser “…ser declarado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción” (Negrillas del original).
Ahora bien, precisado lo anterior, el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable para el momento de haberse generado el acto administrativo hoy impugnado) establece lo siguiente:
“Artículo 82.- Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado en forma pacífica y reiterada que el lapso en referencia es efectivamente de caducidad, esto es, un lapso fatal que no puede interrumpirse ni suspenderse y cuyo vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer, salvo que la acción sea interpuesta antes de su vencimiento.
En el caso de autos, como se señaló, el hecho que dio lugar a la acción funcionarial interpuesta lo constituye el acto de remoción, contenido en la Resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 1995, por lo que en consecuencia, siendo que el querellante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a la acción, el 16 de diciembre de 1995 (fecha en la cual fue notificada del acto recurrido), y que la presente querella se interpuso el 1º de julio de 1996, el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, había transcurrido con creces para el momento de dicha interposición, estimándose, por tanto, caduca la acción propuesta, revistiendo el acto de remoción impugnado -en consecuencia- el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas con respecto al mismo. Así se decide.
Ahora bien, firme como se encuentra el acto de remoción (por resultar inadmisible el recurso contencioso funcionarial propuesto contra el mismo, por haber operado la caducidad de la acción) y toda vez que Representación Judicial de la parte recurrente de igual manera, impugnó el acto de retiro “tácito” que la afectó a su representada, tal como lo manifestó en el escrito de la demanda presentado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 1º de julio de 1996, pasa esta Corte a verificar la procedencia o no de las gestiones reubicatorias, a tal efecto se observa:
Esta Instancia Jurisdiccional observa del acto administrativo de remoción que la Administración recurrida removió a la ciudadana Osiris Moran y ordenó “…su pase a disponibilidad y la subsiguiente realización de la gestión reubicatoria es este o en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, en un cargo de Carrera, similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñaba antes de su nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción” (Negrillas de esta Corte).
En virtud de ello, esta Corte no evidencia de las actas procesales y administrativas que conforman el presente expediente, que el organismo recurrido le haya otorgado a la ciudadana Osiris Gregoria Moran Ampues su derecho al mes (1) de disponibilidad que la misma le asiste en su condición de funcionaria de carrera, tal como se lo reconoce el acto de remoción, lo que constituye a todas luces, una violación a su derecho a la estabilidad, tal y como fue alegado. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones antes realizadas, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional ordenar la reincorporación de la referida ciudadana a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes (1) de disponibilidad, a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago del sueldo correspondiente a dicho mes. siendo que vencido el mes de la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación de la misma, ésta será retirada del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.
Con relación a la solicitud del reconocimiento del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro tácito hasta su efectiva reincorporación a los efectos de sus antigüedad, cómputo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación; que se le reconozca el beneficio otorgado por el Instituto querellado referido a la entrega de juguetes para su hijo, por la culminación del año 1995; así como la cancelación del pago correspondiente por concepto de guardería de su hijo menor; y la declaratoria debe esta Corte forzosamente declarar la improcedencia de las mismos en virtud que al quedar firme el acto de remoción dictado lo que legitima el egreso de la recurrente, la única obligación de la Administración subsiguiente al acto de remoción es la realización de las gestiones reubicatorias por el mes (1) con el pago correspondiente. Así se decide.
En cuanto que se declare con lugar la improcedencia de la medida arbitraria de suspensión de goce de sueldo, aplicada conjuntamente con el acto administrativo de remoción del cargo por parte del ente querellado, se declara improcedente la misma, toda vez que el acto de remoción se encuentra firme por haber operado la caducidad de la acción. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara caduca la acción contra el acto de remoción dictado en fecha 14 de noviembre de 1995, notificado el 16 de diciembre de ese año, en consecuencia se ANULA por orden público la decisión dictada por el Juzgado A quo y en consecuencia se declara inadmisible el recurso funcionarial interpuesto en lo que respecta al acto de remoción. Asimismo, declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en cuanto al acto “tácito” de retiro. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la Abogada Lucía Allulli Ruíz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de junio de 2004, mediante el cual declaró Con Lugar la querella funcionarial incoado por los Abogados Yain Carrero Betancourt y Wilfredo Dania Galavis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana OSIRIS GREGORIA MORÁN AMPUES, contra el mencionado Instituto.
2. DESISTIDA la apelación interpuesta.
3. ANULA la mencionada sentencia.
4.- INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial incoado la referida ciudadana, contra Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) respecto al acto de remoción contenido en la Resolución S/N de fecha 14 de noviembre de 1995, notificado en fecha 16 de diciembre de ese mismo año, por haber operado de la caducidad de la acción, conforme con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.
5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial incoado por el referido ciudadano, contra el referido organismo, respecto al acto “tácito” de retiro. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, a los fines de que se gestione durante ese lapso su reubicación, en los términos previstos en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2005-001175
MEBT/18
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,
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