TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000335

En fecha 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0169 de fecha 21 de febrero de 2011, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano AUDIO VINICIO MELEAN MOLERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.510.581, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 21 de diciembre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de junio de 2010, ratificado el 18 de febrero de 2011, por la Abogada Aurelyn Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de marzo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en razón de lo cual, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida.

En fecha 4 de abril de 2011, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentada por el Abogado Alirio Naime, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.288, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 25 de abril de 2011, se abrió el lapso de (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 2 de mayo de 2011, inclusive.

En fecha 3 de mayo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 7 de julio de 2011, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 ejusdem, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció en fecha 5 de octubre de 2011.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 30 de julio de 2013, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Jesús Monte de Oca Núñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Judicial, quedando conformada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 8 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de abril de 2015, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte de fecha 8 de abril de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Efectuada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de junio de 2009, los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con base en lo siguiente:

Alegaron, que “...el Oficio ya consignado mediante el cual se removió y se retiró a nuestro representado, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 (sic), de fecha 10/02/09 (sic)...” (Resaltados del original).

Señalaron, que “...el legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del (…) artículo 88 [de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal], la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio...” siendo que ninguno de los numerales de dicha norma prevé la posibilidad de delegar dichas facultades (Corchetes de esta Corte).

Que, por tales motivos el acto administrativo de remoción y retiro “...incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello...”.

Indicaron, que “...en el oficio Nº 284 2009 emitido por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar nuestro representado y que supuestamente, correspondían al cargo de AUDITOR I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por nuestro mandante correspondían a un cargo que requiere ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales’...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestaron, que “…en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como AUDITOR I-TP estaba obligada a realizar nuestro representado y es por ello que, muy respetuosamente nos permitimos afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo. En Segundo lugar, no es cierto que las actividades que desempeñaba nuestro mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron, que “…el cargo de Auditor que desempeñaba nuestro representado no involucra un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades, ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Mas aún (…) para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, estos deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoría y en consecuencia a la labor desempeñada por nuestro representado…”.

Apuntaron, que “…nuestro representado no prestaba servicios (…) a tiempo parcial sino que por el contrario su dedicación era a tiempo completo (…) quien dictó el acto administrativo que se impugna como lo hemos alegado con anterioridad, actuó en el caso concreto fundamentándose en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto que conlleva la nulidad del acto administrativo impugnado (…) si en efecto los auditores prestan servicios a tiempo parcial, estarían facultados para prestar servicios tanto en el sector público como en el sector privado durante el resto de la jornada que les queda libre, lo cual conllevaría la nulidad de las actuaciones de esos funcionarios…”.

Adujeron, que “…el acto de remoción y retiro de nuestro mandante además de incurrir en una usurpación de funciones, incurrió también en las causales de anulabilidad a que se refiere el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual hace el acto anulable por falso supuesto y errada motivación”.

Alegaron, que “…nuestro representado ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda el primero (1º) de enero del año 1998, (…) fecha ésta en la cual estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera…” por lo que al no ser llamado a concurso oportunamente, adquirió la condición de funcionario de carrera y así pidió que fuese declarado.

Por las razones antes expuestas, pidieron se ordene reincorporación de su mandante a sus labores habituales con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Señaló, que la remuneración a percibir sea determinada mediante experticia complementaria del fallo, toda vez, que percibe un sueldo básico y las comisiones correspondientes a los reparos formulados a los contribuyentes del Municipio recurrido.

De otra parte, alegaron que “Consta de Informes Médicos expedidos el 25 de febrero de 2009 y el 19 de mayo del mismo año (…) que el día 02 de enero de 2009 nuestro mandante ingresó a la emergencia de la Clínica El Ávila por presentar quemaduras (…) Por tal motivo, a nuestro mandante se le expidieron certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según los cuales debe mantener reposo desde el día dos (02) de enero de 2009, según consta de las Constancias de Reposo (…) las cuales han sido entregadas oportunamente a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (…) En consecuencia,, el retiro del cual fue objeto nuestro mandante está viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de Ilegal Ejecución…”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, éste sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: Observa éste sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte del querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, alegando incompetencia del funcionario que dictó el acto, vicio de falso supuesto y violación a la estabilidad. La representación judicial del organismo querellado, por su parte alega que su representado actuó ajustado a derecho, en virtud que la (sic) hoy querellante ejercía funciones de alta confidencialidad, lo que la convierte en funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En primer lugar, pasa quien aquí decide a conocer del vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, y a tales efectos se observa del acto administrativo impugnado y que corre inserto al folio siete (07) (sic) del expediente judicial, que la autoridad que dicta el mencionado acto administrativo es el abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, actuando en el uso de sus atribuciones conferidas mediante Decreto N° 0003-26-01-2009 de fecha 01 (sic) de enero de 2009, publicado en Gaceta Municipal N° 041-02/2009 (sic) de fecha 10 de febrero de 2009.
Ahora bien, ha quedado establecido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, no pudiendo el órgano que tiene atribuida la competencia disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos en la Ley; en consecuencia es deber de este Juzgado verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho, respetando el principio de legalidad.
De igual manera, considera necesario este Juzgador recordar que, nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia consagrada es de carácter Constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente.
Tal y como ha venido señalando de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad.
De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, conllevando al examen de la competencia del ente u órgano y verificando si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso.
En tal sentido, es menester recordar que la delegación de competencias, además de ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Vigente para la fecha en que se emitió el acto impugnado), deberán tenerse igualmente en cuenta no solo las formalidades, sino las limitaciones establecidas en el artículo 35 eiusdem, el cual establece lo siguiente:
(…)
De la norma anteriormente transcrita, se observa que el legislador buscó restringir la actividad de la Administración en lo que respecta a las delegaciones intersubjetivas o interorgánicas, excluyendo las situaciones que a su criterio se encuentran revestidas de mayor importancia jurídica, o que por sus características hacen inviable la delegación.
En el caso de autos, observa este sentenciador, que no nos encontramos en presencia de ningún supuesto de los establecidos en el transcrito artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que resulta totalmente viable que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda haya delegado en el Director General de esa Alcaldía la facultad para remover y retirar personal de la referida Alcaldía. Ahora bien, de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se constata que la parte querellante no consignó en el presente proceso, el Decreto N° 0003-26-01-2009 (sic) de fecha 01 (sic) de enero de 2009, lo que impide a éste juzgador confirmar su existencia y las condiciones en que el mismo fue dictado a los fines de verificar la legalidad de tal delegación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, y no constando en autos el decreto (sic) mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda le confiere al abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General del referido municipio la facultad para remover y retirar personal, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el deber del Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, declara procedente el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, éste Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias.
(…)
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA Y JESÚS MONTES DE OCA NUÑEZ, (…), actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano AUDIO VINICIO MELEAN MOLERO, (…), contra la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO AUTONOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, pagar al ciudadano AUDIO VINICIO MELEAN MOLERO, (…), los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo, y el pago de los demás beneficios establecidos en la ley, desde el 02 de abril de 2009, fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
SEGUNDO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, proceda a la reincorporación del ciudadano AUDIO VINIOCIO MELEAN MOLERO, (…), al cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales de esa Alcaldía, o a otro cargo de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (01) solo experto que será designado por el Tribunal en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 4 de abril de 2011, el Abogado Alirio Naime, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación sobre la base de los argumentos siguientes:

Que, en la sentencia apelada el Juzgado de Instancia declara que “…‘resulta totalmente viable que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda haya delegado en el Director General de esa Alcaldía la facultad para remover y retirar personal de la referida Alcaldía. Ahora bien, de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se constata que la parte querellante no consignó en el presente proceso, el Decreto N° 0003-26-01-2009 (sic) de fecha 01 (sic) de enero de 2009…’ Es decir que el sentenciador tenía conocimiento del Decreto referido, el cual es parte integral del ordenamiento jurídico, por lo tanto conocía el derecho existente sobre la materia en discusión” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, al declarar la sentencia apelada Con Lugar el recurso por cuanto no constaba el Decreto mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda le confirió al Director General del referido Municipio la facultad para remover y retirar personal, consignó en las actas copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda Nº 041-02-2009 de fecha 10-02-2009, contentivo del Decreto Nº 0003-26-01-2009, del cual se desprende la competencia del mencionado Director General para remover y retirar al personal.

Por lo antes expuesto, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida y se Revoque la sentencia objeto de apelación.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de junio de 2010, ratificado el 18 de febrero de 2011, por la Abogada Aurelyn Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, es menester señalar que el objeto del mismo lo constituye la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 284-2009 de fecha 16 marzo de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Auditor I-TP.

Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que la parte recurrida en su fundamentación a la apelación señaló que, al declarar la sentencia apelada Con Lugar el recurso por cuanto no constaba el Decreto mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda le confirió al ciudadano Director General del referido Municipio la facultad para remover y retirar personal, consignó en las actas copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda Nº 041-02-2009 de fecha 10 de febrero de 2009, contentivo del Decreto Nº 0003-26-01-2009, del cual –a su decir- se desprende la competencia del mencionado Director General para remover y retirar al personal adscrito a la parte recurrida.

Ello así y en atención al principio iura novit curia, debe esta Corte señalar que el alegato anterior se subsume en el vicio de suposición falsa -único vicio denunciado-, pasando de seguidas esta Alzada a verificar la procedencia o no del prenombrado vicio y al respecto, se observa:

La jurisprudencia ha establecido que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), estableció que:

“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Judicial que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa “…cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio…” (Decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquin de Oliveira Vs. Ladislav Dinter Varvarigos. Expediente Nº 01-0532. Citada por Patrick Baudin. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela 2010-2011. Pág. 555).
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el Juez de Instancia señaló que:

“En el caso de autos, observa este sentenciador, que no nos encontramos en presencia de ningún supuesto de los establecidos en el transcrito artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que resulta totalmente viable que el Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda haya delegado en el Director General de esa Alcaldía la facultad para remover y retirar personal de la referida Alcaldía. Ahora bien, de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, se constata que la parte querellante no consignó en el presente proceso, el Decreto N° 0003-26-01-2009 (sic) de fecha 01 (sic) de enero de 2009, lo que impide a éste juzgador confirmar su existencia y las condiciones en que el mismo fue dictado a los fines de verificar la legalidad de tal delegación.
En virtud de lo anteriormente expuesto, y no constando en autos el decreto (sic) mediante el cual el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda le confiere al abogado Luis Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General del referido municipio la facultad para remover y retirar personal, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el deber del Juez de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, declara procedente el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 273-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y así se decide”.

De lo anterior, se observa que el Juzgado de Instancia si bien consideró que resultaba viable que el Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda haya delegado en el Director General de esa Alcaldía la facultad para remover y retirar personal adscrito a la misma, por no estar en presencia de algún supuesto establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, concluyó que no constaba en actas el Decreto N° 0003-26-01-2009 de fecha 1º de enero de 2009, que le permitiera “…confirmar su existencia y las condiciones en que el mismo fue dictado a los fines de verificar la legalidad de tal delegación”, lo que trajo como consecuencia la declaratoria de nulidad del acto impugnado, por incompetencia; cuestión debatida en esta Instancia Judicial, por la parte recurrida.

Ahora bien, es preciso señalar que la competencia ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones que tienen los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico; es decir, el conjunto de facultades que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: i) expresa, ya que debe estar taxativamente prevista en la Constitución, o las Leyes, es decir, la competencia no se presume; ii) improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser llevada a cabo de manera directa y exclusiva por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Asimismo, cabe agregar que la delegación de competencias, está dirigida a modificar el orden de las mismas, esto es, la manera como éstas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, siendo que en tales casos el órgano titular de una competencia en razón de una disposición normativa, puede transferir mediante un acto de carácter subjetivo el ejercicio de dicha atribución a otro de menor jerarquía que no tenga la titularidad de la misma, de tal manera que éste puede lícitamente ejecutar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico (vid. Sentencia Nº 2008-736 de fecha 7 de mayo de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: José Gregorio Uzcátegui Caicedo Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

De tal manera, resulta imperioso para esta Alzada traer a colación el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual reza lo que sigue:

“Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Del contenido de la norma antes transcrita, se observa que los máximos representantes de los organismos de la Administración Pública –por ejemplo los Alcaldes-, los superiores jerárquicos, así como las demás funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determine el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

Ahora bien, observa esta Corte que al momento de presentar el escrito de fundamentación a la apelación, la parte recurrida consignó copia de la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda Nº 041-02/2009 Extraordinario de fecha 10 de febrero de 2009, en la cual se publicó el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 1º de enero de 2009, mediante el cual el ciudadano Carlos Ocariz Guerra, en su carácter de Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, delegó en el ciudadano Luis Manuel Comella Barboza, en su carácter de Director General de la referida Alcaldía, las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal (ver folios del 100 al 102 del expediente judicial).

Visto lo anterior, es preciso indicar que Juzgado A quo, determinó la nulidad del acto administrativo de remoción del hoy querellante, considerando que en el transcurso del procedimiento de primera instancia, la parte querellada, no consignó en la oportunidad correspondiente, las pruebas necesarias para demostrar la competencia que ejercía el referido Director General de la Alcaldía.

Ahora bien, siendo que al iniciar el procedimiento de segunda instancia la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda consignó la copia de la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 Extraordinario de fecha 10 de febrero de 2009, en la cual se publicó el Decreto Nº 0003-26-01-2009, antes descrito, y del cual se desprende la competencia del Director General de la Alcaldía recurrida para dictar el acto impugnado, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2010. Así se decide.

Declarado lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a esta Corte el conocimiento del fondo de la presente causa.

Así, evidencia este Órgano Colegiado que la parte querellante denunció los vicios siguientes: 1. Incompetencia, 2. Falso supuesto, 3. Violación del derecho a la estabilidad, por lo cual, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a cada uno de ellos y al respecto, se observa que:

1. Del vicio de Incompetencia

Del escrito recursivo, se observa que los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron, que “...el Oficio ya consignado mediante el cual se removió y se retiró a nuestro representado, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09 (sic), publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 (sic), de fecha 10/02/09 (sic)...” (Resaltados del original).

Así, señalaron que “...el legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del (…) artículo 88 [de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal], la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio...” siendo que ninguno de los numerales de dicha norma prevé la posibilidad de delegar dichas facultades (Corchetes de esta Corte).

Que, por tales motivos el acto administrativo de remoción y retiro “...incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello...”.

Ahora bien, siendo que ha quedado establecido en líneas anteriores que el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, actuó bajo la delegación de competencia, hecha por el ciudadano Alcalde del referido Municipio, a través del Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 1º de enero de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 Extraordinario de fecha 10 de febrero de 2009, se desecha el vicio señalado por la parte querellante. Así se declara.

2. Del vicio de falso supuesto

Al respecto, indicaron que “...en el oficio Nº 284 2009 emitido por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar nuestro representado y que supuestamente, correspondían al cargo de AUDITOR I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por nuestro mandante correspondían a un cargo que requiere ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales’...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como AUDITOR I-TP estaba obligada a realizar nuestro representado y es por ello que, muy respetuosamente nos permitimos afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo. En Segundo lugar, no es cierto que las actividades que desempeñaba nuestro mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el cargo de Auditor que desempeñaba nuestro representado no involucra un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades, ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Mas aún (…) para la presente fecha los contribuyentes tienen la obligación de exhibir en sus establecimientos la información relacionada con sus ingresos y gastos, estos deben estar a la vista del público, lo cual le quita el carácter de confidencialidad a la labor de auditoría y en consecuencia a la labor desempeñada por nuestro representado…”.

Respecto al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia imperante, ha dicho que el mismo se configura de dos maneras, a saber: i) Cuando la Administración Pública, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual deviene en un falso supuesto de hecho y, ii) Cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración Pública al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente, lo cual se constituye en un falso supuesto de derecho (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 1899 de fecha 26 de octubre de 2004).

Dicho esto, evidencia esta Corte que la parte querellante indica que el acto administrativo de remoción y retiro, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de considerar que su cargo era de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones ejercidas por la misma.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante ostentaba el cargo de Auditor I-TP en la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y que el mismo fue removido de la Administración por el acto administrativo contenido en el oficio Nº 284-2009 de fecha 16 de marzo de 2009, emanado del Director General de la referida Alcaldía, el cual es del tenor siguiente:

“Ciudadano:
AUDIO MELEAN MOLERO
C.I. Nº V-3.510.581
Presente.-
Me dirijo a usted, en mi condición de Director General, y en uso de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01/01/09, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09, a fin de notificarle que he decidido Removerlo del cargo que venía desempeñando como AUDITOR I-TP, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo Código Nº 01-10-00073, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes. En vista de que su Expediente Administrativo, no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionario de Carrera Municipal, se procede a su retiro a partir del recibo de la presente notificación.
Igualmente le manifiesto, que de considerarse lesionado (a) en sus derechos o intereses legítimos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que sea notificado el presente Acto Administrativo, conforme a lo establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Del acto anteriormente transcrito, evidencia esta Corte que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda removió a la parte querellante del cargo de Auditor I-TP, por considerar que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones ejercidas por la misma.

Ante tal situación, es de vital importancia indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”.

De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.

Ello así, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21, lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras.

Establecida la normativa aplicable en el presente caso, este Órgano Colegiado debe señalar que por notoriedad judicial, en un caso similar al de autos (AP42-R-2011-000625), la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó el registro de información del cargo, del cual se evidencia que entre las tareas del cargo de AUDITOR I se encuentran las de “participar en auditorías” y “realizar visitas de inspección y fiscalización”, actividades propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que riela a los folios 53 al 103 del expediente administrativo, copia certificada de las actas fiscales realizadas por el ciudadano Audio Vinicio Melean Molero -hoy querellante-, de donde se desprende que efectivamente el cargo desempeñado por el mismo, esto es AUDITOR I-TP, en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que lo cataloga como un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se estable.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte desecha el vicio de falso supuesto denunciado por la parte recurrente. Así se declara.
3. De la violación al derecho a la estabilidad

Sobre dicho particular, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte querellante adujo que “…nuestro representado ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda el primero (1º) de enero del año 1998, (…) fecha ésta en la cual estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera…” por lo que a su decir, al no ser llamado a concurso oportunamente, adquirió la condición de funcionario de carrera y así pidió que fuese declarado.

Al respecto, es preciso indicar que de las actas que conforman el expediente no se observa que el querellante, haya ejercido cargo de carrera alguno, ya que el misma al momento de ingresar a la Alcaldía querellada ingresó con el cargo de “Auditor” (ver folio 9 del expediente judicial) que como ya se ha dejado establecido en líneas anteriores es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con sus funciones, y por tal motivo, no puede ser ratificada en el cargo, como lo establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, por no haber llamado a concurso la Alcaldía, ya que el referido cargo no es de carrera.

Ello así y siendo que el funcionario siempre ejerció el cargo de Auditor en la Administración recurrida, y no constatándose que se haya desempeñado en ningún cargo de carrera antes de ingresar a la Alcaldía querellada, y tomando en consideración que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, desecha esta Corte el alegato de violación de su derecho a la estabilidad, siendo esta una característica propia de los cargos de carrera más no así de los cargos de libre nombramiento y remoción como el de autos. Así se declara.

Finalmente, y en cuanto al alegato consistente en que “Consta de Informes Médicos expedidos el 25 de febrero de 2009 y el 19 de mayo del mismo año (…) que el día 02 de enero de 2009 nuestro mandante ingresó a la emergencia de la Clínica El Ávila por presentar quemaduras (…) Por tal motivo, a nuestro mandante se le expidieron certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según los cuales debe mantener reposo desde el día dos (02) de enero de 2009, según consta de las Constancias de Reposo (…) las cuales han sido entregadas oportunamente a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (…), debe esta Corte señalar lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1506 de 16 de noviembre de 2011, ratificada posteriormente en la decisión Nº 431 de fecha 26 de marzo de 2014, estableció lo que sigue:

“(…) De otra parte, refirió la actora que para la fecha en que tuvo conocimiento extraoficial del acto impugnado, esto es, para el día de publicación del acto en la página web del Tribunal Supremo de Justicia que, a su decir, fue el 20 de noviembre de 2006, se encontraba de reposo médico, por lo que la relación de trabajo estaba suspendida.
En razón de lo alegado por la accionante, se estima oportuno atender a lo establecido en la decisión de la Sala Político-Administrativa N° 1506 del 16 de noviembre de 2011, en la que sostuvo:
(…)
En consecuencia, en el caso que se analiza, la aludida Comisión debió esperar que concluyera el reposo médico otorgado por la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (por Cirugía artroscópica de hombro derecho) durante el período comprendido entre el 8/10/07 al 8/11/07, con orden de reintegrarse al trabajo el día 9/11/07 (Folio N° 034 del expediente administrativo), para luego dejar sin efecto su designación como Jueza, razón por la cual estima la Sala que al haber estado suspendida la relación laboral (en virtud del referido reposo médico) al momento de la emisión del acto (8/11/2007), se deben cancelar a la parte actora los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta el día 9/11/07, fecha en la cual le correspondía integrarse en el ejercicio de sus funciones, luego de finalizado el aludido reposo médico (…)
En la referida sentencia la Sala concluyó en un caso similar al de autos, en el que se dejó sin efecto la designación de la parte recurrente del cargo de Jueza Temporal, que si bien, el hecho de haberse encontrado de reposo para el momento de su separación del cargo, suspendía la relación laboral, tal circunstancia no modificaba la naturaleza provisoria de su designación, pudiendo la Administración luego de que cesase la causal de suspensión, hacer uso de su poder discrecional y dejar sin efecto su nombramiento.
(…)
De la documentación antes señalada se desprende que según reposo de consulta privada, posteriormente validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la abogada Marisol de Jesús Aguilarte Torres se le otorgó reposo médico desde el 17 de noviembre de 2006.
Importa destacar que para el 8 de noviembre de 2006, fecha en que la Comisión Judicial de este Alto Tribunal dejó sin efecto el nombramiento de la actora, esta no se encontraba de reposo, pues este le fue otorgado en una fecha posterior, esto es, a partir del 17 de noviembre de 2006.
Ahora bien, a los fines de determinar si para el momento en que la actora conoció el acto por el que se dejó sin efecto su nombramiento la relación de trabajo se encontraba suspendida, debe examinarse en qué fecha la accionante se entiende notificada de la emisión del acto administrativo impugnado, y en ese sentido, se resalta que como quedó establecido supra al momento de analizar el alegato de falta de notificación, la accionante -según su dicho- se percató del contenido del acto el 20 de noviembre de 2006 a través de la publicación que aparece en la página web de esta Suprema Instancia.
(…)
Con base en lo anterior, resulta evidente que se debe tener por notificada a la accionante el 20 de noviembre de 2006, fecha en la cual se encontraba de reposo médico, por lo que se entiende que el acto por el que se dejó sin efecto su nombramiento debía comenzar a surtir sus efectos una vez concluido el reposo en cuestión, por haber estado suspendida la relación laboral para el momento de su notificación; por ello, estima esta Sala que debe cancelársele a la abogada Marisol de Jesús Aguilarte Torres el salario y demás beneficios dejados de percibir desde el 17 de noviembre de 2006, fecha desde la cual se le otorgó el reposo médico hasta la culminación del mismo. (…)”.

Del criterio transcrito parcialmente, se desprende que en los casos en los que una decisión administrativa sea notificada estando el funcionario de reposo, el acto administrativo resulta válido, pero comienza a surtir efectos al momento de cesar el reposo médico, debiendo la Administración cancelarle los sueldos correspondientes al tiempo transcurrido.

Establecido lo anterior, resulta preciso revisar la fecha en que fue notificado el querellante del acto administrativo impugnado y la fecha en que culminaron los reposos médicos otorgados para lo cual, observa lo siguiente:

Riela al folio 26 del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en lo adelante (I.V.S.S.)- a nombre del ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, desde el día 2 de enero hasta el día 23 de enero de 2009, por “Cirugía Menor”.

Cursa al folio 27 del expediente, certificado de incapacidad emanado del (I.V.S.S.), a nombre del ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, desde el 24 de enero hasta el 14 de febrero de 2009, por “Medicina General”.

Riela al folio 28 del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del (I.V.S.S.), a nombre del querellante, desde el día 15 de febrero hasta el día 15 de marzo de 2009, por “Cirugía”.

Cursa al folio 29 del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del (I.V.S.S.), a nombre del querellante, desde el día 16 de marzo hasta el día 16 de abril de 2009, por “Cirugía Menor”.

Consta al folio 30 del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del (I.V.S.S.), a nombre del querellante, desde el día 17 de abril hasta el día 17 de mayo de 2009, por “Cirugía Menor”.

Cursa al folio 31 del expediente judicial, certificado de incapacidad emanado del (I.V.S.S), a nombre del querellante, desde el día 18 de mayo hasta el día de 18 de junio de 2009, por “Cirugía Menor”.
Vistas las referidas documentales, las cuales no fueron objeto de ataque por la parte contraria, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento Civil, y concluye de las mismas que el hoy querellante se encontraba de reposo a partir del día 2 de enero de 2009 hasta el día 18 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, siendo dictado el acto administrativo en fecha 16 de marzo de 2009 y notificado en fecha 2 de abril de 2009, a través de la publicación en el Diario últimas Noticias.

En tal sentido, se evidencia que al momento de dictado el acto administrativo de remoción-retiro, y al momento de su notificación, el hoy querellante se encontraba de reposo debidamente expedido por el (I.V.S.S.) y presentado ante la Alcaldía hoy recurrida. Siendo ello así, debe advertir esta Corte que el acto impugnado se encontraba válido, no obstante el mismo no resultó eficaz sino hasta el día en que cesaron los reposos médicos otorgados al ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, los cuales en el presente caso, según consta de las documentales antes mencionadas, cesaron en fecha 18 de junio de 2009, inclusive, motivo por el cual, debe concluirse, en atención al criterio ut supra referido, que el acto administrativo remoción-retiro debió comenzar a surtir efectos a partir del día 19 de junio de 2009.

En razón de lo anterior, estima la Corte que se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo de remoción-retiro, no obstante, sus efectos deben computarse a partir del día 19 de junio de 2009, motivo por el cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe considerarse que el hoy querellante aún se encontraba de servicio activo para ese entonces aún cuando estaba de reposo, razón por la cual se ORDENA la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde la fecha de notificado el acto administrativo, esto es, 24 de abril de 2009 -día siguiente en que venció el lapso de quince (15) días hábiles para entenderse por notificado al querellante- hasta la fecha de culminado el reposo médico, esto es, 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, los cuales deberán calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Audio Vinicio Melean Molero, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de junio de 2010, ratificado el 18 de febrero de 2011, por la Abogada Aurelyn Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 31 mayo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano AUDIO VINICIO MELEAN MOLERO, contra la referida Alcaldía.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.-REVOCA la sentencia apelada.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena, la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde el 24 de abril de 2009 hasta el 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, los cuales deberán calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-R-2011-000335
MB/3

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Acc.,