TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000608
En fecha 10 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0771-C de fecha 3 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARQUÍMEDES POTENTINI MILLÁN, titular de la cédula de identidad Nº 3.701.106, debidamente asistido por la Abogada Mercedes Ruíz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.027, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 3 de mayo de 2013, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de agosto de 2012, por la Abogada Mercedes Ruíz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada el 31 de julio de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de mayo de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyos efectos se concedieron seis (6) días continuos por el término de la distancia y diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de mayo de 2013, el Abogado Miguel Molano Chong, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.374, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, fundamentó el recurso de apelación incoado.
En fecha 12 de junio de 2013, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 19 de junio de 2013.
En fecha 20 de junio de 2013, esta Corte ordenó pasar el expediente judicial a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme a lo ordenado.
En fecha 18 de septiembre de 2013, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, venciendo dicha prórroga el 12 de noviembre de 2013.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 31 de marzo de 2014, el Abogado Miguel Molano Chong, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 2 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de abril de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 29 de enero de 2015, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2015-0004, mediante el cual ordenó oficiar al organismo querellado, en la oportunidad que remitiera la información siguiente:
“1) El Manual Descriptivo de Cargo o Registro de Información de Cargo, correspondiente al ‘Jefe Farmacéutico II’, ‘Jefe Farmacéutico de Servicio I’, ‘Director (a) de Fármaco-Terapéutico’ y ‘Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco Terapéutica’, así como las funciones específicas del ‘Director del Centro Ambulatorio Maturín’ con respecto al área de Farmacia in commento.

2) El organigrama de la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas, que permita determinar la alineación estructural del personal adscrito a dicha unidad.

3) Las estadísticas o reportes periódicos de las demandas insatisfechas durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en relación a la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas”.
En fecha 5 de febrero de 2015, esta Corte ordenó librar las notificaciones dirigidas a las partes, a cuyos efectos, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En la misma oportunidad, se libraron los oficios y boleta correspondiente.
En fecha 26 de febrero de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
En fecha 29 de abril de 2015, el Abogado Ernesto Jesús Fagundez Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo lo Nº 186.094, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado, acreditó su Representación Judicial a los autos y consignó la información requerida por esta Corte en auto para mejor proveer.
En la misma fecha, se recibió el oficio Nº 4380-2015 del 24 de abril de 2015, proveniente del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere encomendada.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 4 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión recibida por parte del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En la misma oportunidad, se agregaron las actuaciones conforme lo ordenado.
En fecha 20 de mayo de 2015, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 21 de julio de 2011, el ciudadano Arquímedes Potentini Millán, debidamente asistido por la Abogada Mercedes Ruíz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sobre la base de los argumentos siguientes:
Alegó, haber ingresado al Ente querellado el 15 de noviembre de 1991, acumulando una antigüedad superior a los veinte (20) años de servicio, siendo el último cargo desempeñado el de “Farmacéutico Jefe II”, adscrito al Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas.
Señaló, que los días 19 y 20 de octubre de 2009, el Director del Centro Ambulatorio de Maturín, realizó una supervisión al Servicio de Farmacia donde prestaba sus servicios, dejando constancia en actas de haber encontrado algunos medicamentos con más de seis (6) años de vencimiento.
Explanó, que tal circunstancia ameritó la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en su contra, por perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
Narró, que en defensa de sus derechos presentó el escrito de descargo, alegando que para su persona era imposible evitar que en un año vencieran los medicamentos, puesto que esto podía ocurrir por distintas eventualidades no imputable a su persona.
Opuso igualmente la prescripción de la falta, a tenor de lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que las actas levantadas para dejar constancia de los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, tenían fechas 19 y 20 de octubre de 2009, mientras que la apertura del procedimiento disciplinario fue notificado el 12 de agosto de 2010.
Refirió, que en fecha 14 de junio de 2011, fue notificado de la destitución de su cargo por Resolución distinguida DGRHYAP-DAL/11 Nº 000175 de fecha 27 de mayo de 2011.
Contra la referida sanción, denunció la violación al principio de globalidad de la decisión, por cuanto la Administración dejó de resolver lo concerniente a la prescripción de la falta, lo que a su vez, vulneró su derecho a la petición y oportuna respuesta, así como el derecho a la defensa.
Resaltó, que el superior jerárquico era la Directora de Fármaco-Terapéutica, pero ésta no fue quien solicitó la apertura del procedimiento disciplinario instaurado en su contra como lo exige la Ley.
Indicó, que el acto impugnado igualmente adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en razón que no puede imputársele la responsabilidad por el vencimiento de los medicamentos, puesto que tal acontecer, constituye un riesgo real en la dinámica del servicio que prestan.
Añadió, que el vencimiento de un medicamento no es un perjuicio material, porque la actividad misma implica asumir el riesgo de que ello ocurra, toda vez que, puede suceder que el medicamento no tenga salida o despacho durante el lapso de vigencia, lo que trae como consecuencia, el vencimiento del mismo.
Expresó, que la Administración debió probar la vulneración de alguna norma obligatoria, pero que ésta sólo se conformó con aseverar que dentro de sus funciones estaba la de velar por el buen funcionamiento del servicio y de los medicamentos que se encuentran en él, evitando que los mismos puedan perderse.
Adujo, que por su experiencia dentro del organismo, la dinámica del servicio de farmacia, siempre colide con el tema relacionado al vencimiento de los medicamentos, puesto que son múltiples las razones por la que esto puede ocurrir, entre ellas, que las medicinas son adquiridas tomando en consideración las estadísticas mensuales y no para destinatarios predeterminados, por lo que siempre existe el riesgo de que pueda vencerse si la demanda del producto no fue la estimada. También, porque en oportunidades se reciben medicamentos de Caracas con fechas próximas al vencimiento. Asimismo, porque se reciben medicinas que corresponden a tratamientos especiales, pero que los pacientes no acuden oportunamente a retirarlos. Igualmente, porque en oportunidades se reciben cantidades de medicamentos por encima a las estimaciones y demanda, o que se descomponen durante su trayecto de Caracas a Maturín.
Aseveró, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, en la oportunidad en que aplicó lo previsto en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el supuesto fáctico de la referida causal exige la configuración del dolo o la negligencia manifiesta en el perjuicio material causado, siendo el caso que a su decir, el organismo recurrido obvió expresar en cuál de los supuestos encuadraba su proceder.
Esgrimió, la inexistencia de identidad alguna entre los requisitos que deben configurarse para aplicar la causal impuesta, esto es, perjuicio material severo, negligencia y daños patrimoniales, añadiendo al respecto, que en el año 2004 venció un (1) medicamento, en el año 2005 se dañaron cinco (5), en el año 2006 expiraron siete (7), en el 2007 fenecieron catorce (14), en el 2008 caducaron veinte (20) y en el 2009 perecieron dieciocho (18), considerando que esta situación no puede calificarse severa, ni una manifiesta negligencia.
Manifestó, que el acto impugnado igualmente transgredió el principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, toda vez que a su decir, la Administración no tomó en consideración alguna, la trayectoria funcionarial del investigado que acumulaba para entonces un lapso superior de veinte (20) años de servicio público y que nunca había sido objeto de amonestación, así como tampoco se había visto implicado en algún procedimiento disciplinario, sino al contrario, su desempeño había sido reconocido positivamente.
Por último, solicitó se decretara la nulidad del acto impugnado y en consecuencia, se acordara su reincorporación al cargo del cual fue destituido con el pago de los sueldos dejados de percibir, bonos vacacionales y cualquier otra bonificación y beneficio pecuniario que pudiera corresponderle, desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de julio de 2012, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“[Pronunciamiento sobre la presunta vulneración al principio de globalidad de la decisión]

(…) en este caso se puede observar que la administración (sic), (…) en el texto de la Resolución (…) hizo una reseña de todos los alegatos esgrimidos en el procedimiento administrativo, como se puede evidenciar del mismo.

Igualmente este Tribunal observa que el acto administrativo lleva involucrado de manera expresa la valoración de todas y cada una de las pruebas evacuadas por el recurrente, tal como se desprende de los folios 17 y 18, asimismo fundamenta su decisión en actas levantadas en la Farmacia del Centro Ambulatorio de Maturín estado Monagas, durante los días 19 y 20 de octubre de 2009, suscritas por funcionarios adscritos al referido nosocomio a la Dirección de Fármaco Terapéutica, verificándose la valoración de todas las pruebas promovidas por las partes. En consecuencia, debe forzosamente esta sentenciadora concluir que no se violó el principio de globalidad. Así se decide.

[Pronunciamiento sobre el vicio de falso supuesto de hecho]

Pasa este Tribunal a revisar las actas que conforman el presente expediente determinándose del acto administrativo que los hechos que le imputan al querellante son los siguientes:

(…Omissis…)

En virtud de lo anterior, esta Juzgadora considera pertinente realizar un análisis exhaustivo del contenido del artículo 86 numerales 3 y 8º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…Omissis…)

A los fines de esclarecer el objeto de la controversia, en criterio de esta Juzgadora, resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre las nociones del vicio de falso supuesto de hecho.

(…Omissis…)

En el caso sub examine quien aquí decide, considera que el acto administrativo hoy impugnado no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto del análisis de la (sic) prueba (sic) documental (sic) promovidas por las partes, se desprende (sic) que la Administración luego de revisados (sic) las pruebas y efectuado (sic) la revisión de las actas aportadas durante la instrucción del expediente disciplinario aperturado (sic) en contra del ciudadano Arquímedes Potentini, de lo anterior se colige que la Administración enmarco (sic) adecuadamente los hechos traídos al expediente administrativo instruidos (sic) por ella, lo que consecuencialmente produjo la destitución del hoy querellante, resultando por tanto, infundado el alegato esgrimido por el hoy querellante, resultando por tanto, infundado el alegato esgrimido por el hoy recurrente en relación al vicio del falso supuesto de hecho, por lo que forzosamente esta Juzgadora debe desestimar tal alegato. Así se decide.

[Pronunciamiento sobre el vicio de falso supuesto de derecho]

Considera quien aquí juzga pertinente citar textualmente lo contenido en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cual señala que:

(…Omissis…)

Observa este Juzgado que la causal de destitución responde a la obligación de todo funcionario de proteger y resguardar los intereses patrimoniales de la República, en este sentido, se trae a colación el precedente jurisprudencial dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) señalando que esta causal de destitución se interpreta como la obligación de proteger y resguardar los intereses de la República y para subsumirla a un caso en concreto se requiere por parte de la Administración de la verificación de tres requisitos concurrentes, a saber:

(…Omissis…)

Aplicando tal precedente jurisprudencial al caso de autos observa este Juzgado que en cuanto al primer requisito relativo al perjuicio material que afecte al patrimonio de la República, se evidencia de las actuaciones administrativas consignadas por el querellante con el libelo de la demanda y de lo consignado por la Administración Pública en su acervo probatorio folios 29 al 32 del cuaderno de antecedentes administrativos corre inserto oficio Nº DFT 001056, de fecha 29 de junio de 2012, emanado de la Dirección de Fármaco-Terapéuta (sic) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual se verifica el inventario de medicamentos de alto costo vencidos que se encontraban en el Servicio de Farmacia del Ambulatorio Maturín estado Monagas, el cual se encontraba bajo la supervisión del hoy querellante, el cual arroja un monto aproximado de Doscientos (sic) Doce (sic) Mil (sic) Doscientos (sic) Cuarenta (sic) y Cuatro (sic) Bolívares (sic) con Dieciocho (sic) Céntimos (sic) (Bs. 212.244,18), verificándose así que se cumple el primer requisito [relacionado con el perjuicio material que afecte el patrimonio de la República].

Respecto a la segunda condición relativa a la severidad del daño, se tiene que de la revisión de las actuaciones administrativas cursantes en autos se evidencia que los medicamentos señalados como vencidos son medicamentos de alto costo, aunado que no se cumplió con el procedimiento previsto por Instituto (sic) Venezolano de los Seguros Sociales para el aprovechamiento de los mismos durante su tiempo útil, además de los daños materiales efectivamente causados al patrimonio del Estado; evidenciándose así el cumplimiento del segundo requisito.

Finalmente, en cuanto al tercer requisito para que proceda la causal de destitución sub examine, a saber, que el perjuicio grave sea ocasionado con intencionalidad o negligencia manifiesta por parte del funcionario destituido, es importante destacar que dentro de las obligaciones inherentes al cargo que el hoy querellante desempeñaba se encontraba el resguardo de todos y cada uno de los medicamentos que conforman el inventario de la Unidad de Farmacia del Centro Asistencial, tal y como se desprende del manual de Normas y Procedimientos para el Suministro de Medicamentos a Pacientes en las unidades de Farmacia de los centros (sic) Asistenciales, el cual es de obligatorio cumplimiento, evidenciándose negligencia en su conducta funcionarial y desempeño de sus funciones por cuanto el mismo ejercicio (sic) su cargo como Jefe de Farmacia del referido nosocomio durante 20 años tal y como lo manifiesta en su libelo de demanda y escrito de descargo presentado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Verificándose así el tercer requisito.

Con base en las anteriores consideraciones, concluye esta Juzgadora que en el presente caso el acto administrativo de destitución no se fundamentó en falso supuesto, por cuanto la sanción impuesta al actor estuvo precedida de un procedimiento en el que la Administración Pública demostró fehacientemente la veracidad de las faltas imputadas. Así se declara.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto…” (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).

-III–
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de mayo de 2013, el Abogado Miguel Molano Chong, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Expresó, que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia negativa, en razón de no haberse pronunciado sobre la violación al principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, así como tampoco en relación con la prescripción de la falta imputada.
Explanó, que el fallo apelado incurrió en falso supuesto de hecho, en la oportunidad que concluyó que existían pruebas –sin mencionarlas- que demostraban la responsabilidad del querellante, desestimando así, que la Administración haya incurrido en algún falso supuesto.
Finalmente, consideró que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al haber subsumido los hechos ocurrido en una norma errónea, siendo el caso que no se cumplen los requisitos concurrentes que hagan procedente la aplicación de la causal, en razón de lo cual, solicitó la nulidad del fallo apelado.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/11 Nº 000175 de fecha 27 de mayo de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió su destitución del cargo de “Farmacéutico Jefe II”, adscrito al Centro Ambulatorio Maturín, por encontrarlo incurso en las causales establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos y, perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, respectivamente.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 31 de julio de 2012, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Ello así, se observa que el apelante denunció los vicios de incongruencia negativa, falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales pasan a resolverse en los términos siguientes:
- De la incongruencia negativa
La parte querellante denunció que el Iudex A quo incurrió en incongruencia negativa al no emitir pronunciamiento sobre el alegato sostenido contra el acto impugnado, relacionado con la transgresión al principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, así como tampoco sobre la prescripción de la falta.
En efecto, esta Corte luego de realizar un examen minucioso al escrito libelar, vislumbró que la parte querellante denunció la vulneración del principio de globalidad de la decisión impugnada, en razón de que el acto no dirimió la prescripción de la falta alegada en sede administrativa (folio 6 del escrito libelar); también, se advirtió que el querellante denunció la vulneración al principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación de la sanción, toda vez que a su decir, la Administración no tomó en consideración su trayectoria funcionarial, quien acumulaba para entonces, un lapso superior de veinte (20) años de servicio público y que nunca había sido objeto de amonestación alguna, sino al contrario, su desempeño había sido reconocido de manera positiva (folio 13 del escrito libelar).
Ahora bien, de la revisión efectuada al contenido del fallo apelado no se constató que el Iudex A quo emitiere pronunciamiento sobre tales argumentaciones.
En razón de lo anterior, es preciso señalar que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
En efecto, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento, deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Ergo, el vicio de incongruencia se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.
En el presente caso, el Juzgado A quo omitió el debido pronunciamiento sobre dos argumentos sostenidos por el querellante para enervar la validez del acto impugnado, quedando determinado así, la existencia del vicio de incongruencia negativa por infracción a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que por sí sólo hace nulo el fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 eiusdem, razón por la cual esta Instancia Judicial se encuentra forzada en ANULAR el fallo apelado y declarar INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás alegatos sostenidos en el recurso de apelación. Así se decide.
Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual realiza en los términos siguientes:
- Punto previo
Antes de abordar el fondo de la controversia, es menester advertir que esta Corte el 29 de enero de 2015, dictó auto para mejor proveer Nº 2015-0004, ordenando oficiar al organismo querellado para que remitiera “1) El Manual Descriptivo de Cargo o Registro de Información de Cargo, correspondiente al ‘Jefe Farmacéutico II’, ‘Jefe Farmacéutico de Servicio I’, ‘Director (a) de Fármaco-Terapéutico’ y ‘Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco Terapéutica’, así como las funciones específicas del ‘Director del Centro Ambulatorio Maturín’ con respecto al área de Farmacia in commento; 2) El organigrama de la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas, que permita determinar la alineación estructural del personal adscrito a dicha unidad; [y] 3) Las estadísticas o reportes periódicos de las demandas insatisfechas durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en relación a la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas”. (Corchetes de esta Corte).
Sin embargo, el 29 de abril de 2015, la Representación Judicial del organismo querellado consignó únicamente lo relacionado al Manual de Organización de la Dirección de Fármaco-Terapéutica, el Manual de Organización Ambulatorio Tipo II y III y el Manual Descriptivo del Cargo Farmacéutico Jefe II, no así, lo concerniente a los manuales descriptivos de los cargos: “… ‘Jefe Farmacéutico de Servicio I’, ‘Director (a) de Fármaco-Terapéutico’ y ‘Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco Terapéutica’, así como las funciones específicas del ‘Director del Centro Ambulatorio Maturín’ [ni] El organigrama de la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas, que permita determinar la alineación estructural del personal adscrito a dicha unidad; [así como tampoco] Las estadísticas o reportes periódicos de las demandas insatisfechas durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en relación a la Unidad de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín del estado Monagas”; elementos probatorios que habrían permitido contrastar las funciones típicas de cada funcionario dentro de la Dirección Fármaco-Terapéutica donde fue sancionado el querellante, porque ello, era una cuestión cardinal en la presente causa dada las consideraciones que se esbozaran más adelante.
Pese lo anterior y a los fines de evitar mayor dilación procesal en la resolución de la presente causa, esta Corte decidirá el fondo de la controversia atendiendo a la sana crítica de lo que conste en autos.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante ocurrió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad de interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, persiguiendo las pretensiones siguientes:
i) Se decrete la nulidad absoluta de la Resolución DGRHYAP-DAL/11 Nº 000175 de fecha 27 de mayo de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió su destitución del cargo de “Farmacéutico Jefe II”, adscrito al Centro Ambulatorio Maturín, por encontrarlo incurso en las causales establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
ii) Se ordene a la Administración Pública querellada, proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando como “Farmacéutico Jefe II”, adscrito al Centro Ambulatorio Maturín y;
iii) Se condene el pago de los sueldos dejados de percibir, bonos vacacionales y cualquier otra bonificación y beneficio pecuniario que pudiera corresponderle, desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación.
Al respecto, esta Corte estima pertinente recapitular los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, a los fines de una mejor comprensión del caso bajo examen.
Se advierte que el hoy querellante fue destituido del cargo que desempeñaba como “Farmacéutico Jefe II” adscrito al Centro Ambulatorio Maturín, en virtud de incurrir en las causales previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos y; perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, respectivamente.
Dichas causales fueron impuestas por el incumplimiento a los principales deberes y obligaciones inherentes al cargo que detentaba el querellante, tales como vigilar, conservar y salvaguardar los bienes de la Administración Pública confiados a su guarda, uso y administración, dado que alguno de los medicamentos de alto costo que se encontraban bajo su manejo y conducción se deterioraron sin darles el uso para el cual estaban destinados, situación que fue constatada en supervisiones efectuadas los días 19 y 20 de octubre de 2009, por la Dirección de Fármaco-Terapéutica, así como del inventario de medicamentos vencidos levantado por el Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio Maturín y reflejado en el oficio Nº DFT 001056 de fecha 29 de junio de 2010 proveniente de la Dirección de Fármaco-Terapéutica, alcanzándose una pérdida patrimonial de doscientos doce mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 212.244,18) contra el patrimonio del Ente querellado.
- De la incompetencia
Es preciso hacer referencia a la competencia administrativa, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los Entes y Órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y atribuciones que un Órgano puede y debe ejercer legítimamente.
Por su parte, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Sentencia N° 161 del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, cuando sea manifiesta, burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo.
Circunscribiéndonos al caso en cuestión, se advierte que el hoy querellante denunció la incompetencia de quienes habrían solicitado la apertura del procedimiento disciplinario, por cuanto tal proceder a su decir, correspondía a la Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco-Terapéutica, por ser ella su supervisor inmediato.
A tal efecto, se hace necesario traer a colación lo dispuesto el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar…” (Negrillas de esta Corte).
De la disposición parcialmente transcrita, se colige que la solicitud de apertura compete proponerla al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad donde se desempeña el empleado público a investigar.
En el presente caso, puede apreciarse que, ciertamente, quien solicitó la apertura del procedimiento de destitución, fueron el Director del Centro Ambulatorio Maturín y la Coordinadora de Recursos Humanos del mismo, no la superior inmediato del hoy querellante (Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco-Terapéutica). Sin embargo, previa solicitud de apertura, se advirtió el levantamiento del acta que dejó constancia de los hechos a investigarse, cuyo contenido se encuentra avalado por la superior inmediato ut supra referida (ver folios 4 al 13 del expediente administrativo).
Es por ello, que esta Corte considera que si bien la apertura del procedimiento no fue solicitada por quien en principio correspondía, es lo cierto que la misma fue formulada por el funcionario de mayor jerarquía dentro del Centro Hospitalario de adscripción donde el querellante prestaba sus servicios, por lo que dicha autoridad al ser la máxima dentro del nosocomio, tiene facultades implícitas en la materia, no develándose una incompetencia manifiesta como lo exige la jurisprudencia para enervar la validez del acto, en razón de lo cual debe desestimarse del proceso el argumento denunciado. Así se declara.
-Prescripción de la falta
Otra defensa perentoria al fondo, tiene que ver con la prescripción de la falta, a tenor de lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegada por el querellante quien al efecto expresó que la Administración no se pronunció sobre tal cuestión, pese que fue hecha valer en sede administrativa, lo que vulneró el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, así como sus derechos constitucionales a peticionar y recibir oportuna respuesta y el derecho a la defensa.
Para esclarecer el punto en cuestión, es preciso indicar que el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión administrativa, alude al deber que tiene impuesto la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el respectivo procedimiento administrativo, y cuyo fundamento parte de lo previsto en los artículos 62 y 89 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen lo siguiente:
“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”. (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”. (Negrillas de esta Corte).
En efecto, la Administración está en el deber de resolver en su decisión “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo, desde su inicio hasta su conclusión, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
Partiendo de tales premisas, advierte esta Corte que a los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo, cursa inserto el escrito de descargo presentado por el hoy querellante durante el procedimiento administrativo instaurado en su contra, en cuyo contenido puede apreciarse con meridiana claridad, que entre sus alegatos de defensas, estuvo el concerniente a la prescripción de la falta, contemplada en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver concretamente folio 53 del expediente administrativo).
Ahora bien, luego de revisado el contenido íntegro del acto administrativo impugnado, pudo constatarse que la Administración hizo referencia a la prescripción de la falta como argumento opuesto por el investigado, sin desechar o determinar su existencia, es decir, no hizo el estudio correspondiente en forma alguna.
Ante tal omisión, es necesario verificar si efectivamente habría operado la prescripción de la falta como fuere alegada, pues en caso afirmativo, sería determinante para la resolución del caso dado que se trata de una defensa perentoria al fondo; en caso negativo, no sería útil producir la nulidad del acto porque en esencia la defensa no habría sido relevante para la resolución en sede administrativa, aun cuanto se verificó la omisión del pronunciamiento correspondiente.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone lo siguiente:
“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa” (Negrillas de esta Corte).
Como se desprende, la norma en cuestión contempla el instituto denominado “prescripción”, referido al transcurso de un lapso para la consolidación de alguna situación de hecho, en este caso, extintiva de la posible sanción disciplinaria.
En efecto, la disposición en comento establece el lapso de ocho (8) meses para que el superior jerarca inicie los mecanismos administrativos, tendentes a sancionar las posibles faltas disciplinarias en que hubiere podido incurrir su personal subalterno, lo contrario, implicaría la extinción de la facultad de hacerlo.
En otras palabras, el transcurrir del lapso en referencia, sin que se hagan valer tales mecanismos, hace prescribir la sanción y, por ende, la Administración habrá perdido la oportunidad para corregir o castigar la falta correspondiente.
El lapso comienza a computarse desde la fecha en que el superior jerarca tiene conocimiento de la situación que da lugar a la investigación y, se interrumpe cuando éste solicita la apertura del procedimiento disciplinario, y no cuando el funcionario es notificado de la situación, como erróneamente lo considerara el querellante.
En el caso concreto, el hoy querellante opuso la prescripción de la falta, alegando que las actas levantadas para dejar constancia de los hechos que dieron origen a las actuaciones disciplinarias, tenían fechas 19 y 20 de octubre de 2009, mientras que la apertura del procedimiento administrativo fue notificada el 12 de agosto de 2010.
Efectivamente, esta Corte advierte que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de la Dirección General de Salud y Dirección de Fármaco-Terapéutica, dejó constancia en acta que los días 19 y 20 de octubre de 2009, realizaron una supervisión al Servicio de Farmacia en presencia de los ciudadanos Director del Centro Ambulatorio, Coordinadora Administrativa, Farmacéutico Jefe de Servicio I y la Jefe de División Hospitalaria de la Dirección de Fármaco-Terapéutica, respectivamente, quienes comprobaron haber encontrado medicamentos vencidos (ver folios 7 al 9 del expediente administrativo).
A partir de esa data, comenzó a computarse el lapso de prescripción de los ocho (8) meses, establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se interrumpió una vez efectuada la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario y no a partir de la fecha en que se notificó al querellante.
En tal contexto, se observa que al folio trece (13) del expediente administrativo, riela inserta la comunicación número 224-10 del 2 de junio de 2010, dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, suscrita por los ciudadanos Director y Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio Maturín, solicitando la apertura del procedimiento disciplinario contra el recurrente por los hechos descritos precedentemente.
Ello así, se colige que entre el 19 de octubre de 2009, fecha en que se tuvo conocimiento –inicial- de la situación develada y el 2 de junio de 2010, fecha en que fue solicitada la apertura del procedimiento administrativo, transcurrieron siete (7) meses y catorce (14) días, no quedando consolidada la extinción de la falta.
Con fundamento en el análisis que antecede, dado que no se logró computar el lapso de ocho (8) meses requerido para que opere la prescripción de la falta, esta Corte desestima su declaratoria y todas las violaciones que en relación a ella fueron argumentadas por el querellante (violación del principio de globalidad de la decisión, violación al derecho a la defensa y derecho de petición y oportuna respuesta). Así se declara.
- Del vicio de falso supuesto
Seguidamente, esta Instancia Judicial pasa a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto el cual puede configurarse de dos (2) maneras; cuando la decisión tomada por la Administración, no se corresponda con las circunstancias que dieron origen al acto, o tergiversa tales circunstancias o no las aprecia como realmente corresponde (falso supuesto de hecho); o en su defecto, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o la misma es inexistente (falso supuesto de derecho). (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002).
En el caso que nos atañe, infiere esta Corte que el falso supuesto denunciado está dirigido en ambos sentidos, tanto en los hechos como en el derecho, por las razones siguientes:
Falso supuesto de hecho. El querellante señaló que la Administración incurrió en esta irregularidad, cuando le fue imputada la responsabilidad del vencimiento de los medicamentos de alto costo, siendo que a su decir, esta situación es producto de la actividad misma del servicio de farmacia, que implica asumir el riesgo de que ello ocurra, toda vez que a veces los medicamentos no tienen salida o despacho durante su lapso de vigencia, lo que trae como consecuencia, su expiración.
Añadió, que eran múltiples las razones por la que esto podía ocurrir, entre ellas, que las medicinas eran adquiridas tomando en consideración las estadísticas mensuales y no para destinatarios predeterminados, por lo que siempre existía el riesgo de que pudieran vencerse si la demanda del producto no había sido satisfecha. También, porque en oportunidades se recibían medicamentos de Caracas con fechas próximas al vencimiento o porque correspondían a tratamientos especiales, cuyos pacientes no acudían oportunamente a retirarlos. Igualmente, porque en oportunidades se recibían cantidades de medicamentos por encima de las estimaciones y demanda, o que se descomponían durante su trayecto de Caracas a Maturín.
Falso supuesto de derecho. Cuando la Administración aplicó lo previsto en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que exige la configuración del dolo o la negligencia manifiesta en el perjuicio material causado, siendo el caso que a su decir, el organismo recurrido obvió expresar en cuál de los supuestos encuadraba el proceder, además que tampoco precisó el nexo entre los requisitos que deben configurarse para aplicar la causal impuesta, esto es, perjuicio material severo, negligencia o dolo y daños patrimoniales.
A los fines de resolver el punto en cuestión, se observa que la Administración en la oportunidad de aplicar la sanción impugnada, señaló que la destitución del querellante era procedente“…en virtud que incumpliera con sus principales deberes y obligaciones como Jefe del Servicio de Farmacia, dentro de las cuales se encuentran vigilar, conservar y salvaguardar los bienes de la Administración Pública, confiados a su guarda, uso y administración…”, ello en razón de haberse inventariado una serie de medicamentos vencidos durante los años 2004 (1 medicamento), 2005 (5 medicamentos), 2006 (7 medicamentos), 2007 (14 medicamentos), 2008 (20 medicamentos) y 2009 (18 medicamentos).
De lo anterior surge la necesidad de aclarar lo siguiente:
1) La Administración sancionó al querellante por incumplimiento de deberes y funciones inherentes a su cargo relacionado con “…vigilar, conservar y salvaguardar los bienes de la Administración Pública, confiados a su guarda, uso y administración…”.
2) Que a raíz de ese incumplimiento de los deberes y funciones inherentes al cargo, ocurrió el vencimiento de medicamentos de alto costo durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, a los que no pudo dárseles el uso para el cual estaban destinados.
3) Que el incumplimiento de deberes y funciones inherentes al cargo, fueron subsumidos por la Administración en las causales establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que disponen lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…Omissis…)

3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.

(…Omissis…)

8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”. (Negrillas de esta Corte).
La causal referida en el numeral 3 eiusdem, concurre cuando un funcionario por vía singular adopta decisiones manifiestamente ilegales, claras e indubitadas, contrarias al ordenamiento jurídico y generadoras de un perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos. El término de adopción de acuerdos, está relacionado con todos aquellos actos positivos de contenido decisorio, y la noción manifiestamente ilegal exige que el proceder sea patente.
La causal referida en el numeral 8 ibídem, aplica cuando se genera un perjuicio material severo, producido en razón de la conducta intencional o negligente del funcionario, que afecta el patrimonio de la República.
Pues bien, a los fines de constatar la correspondencia de los hechos con el derecho, es menester apartar –momentáneamente- el examen de la causal referida en el numeral 3, la cual será analizada con posterioridad.
En tal sentido, debe indicarse que para la subsunción de la conducta en la causal tipificada en el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se verifiquen concurrentemente la existencia de tres (3) requisitos:
(a) Un perjuicio material al patrimonio de la República. Es el daño material ocasionado por el funcionario en el valor de un bien físico propiedad de la República. El daño debe ser verificable, cuantitativo y objetivo, en consecuencia, tangible.
(b) Que el daño sea severo. El perjuicio material debe ser indefectiblemente grave para que la sanción pueda ser proporcional.
(c) Negligencia o intencionalidad (dolo). La negligencia está referida a la falta de cuidado, aplicación y diligencia de una persona en lo que hace, en especial en el cumplimiento de una obligación; mientras que la intencionalidad está referida a la voluntad deliberada de cometer el hecho a sabiendas del daño que puede causar.
Es necesario puntualizar, que todo sistema de responsabilidad, supone que la acción u omisión de una persona, cause un resultado dañoso, pero debe también existir una relación de nexo causal entre uno y otro para que puedan increparse las consecuencias jurídicas de la norma. El nexo causal, por tanto, representa el vínculo entre la conducta y el resultado.
Al caso concreto, se observa a los folios treinta (30) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, un inventario de medicamentos vencidos en el servicio del Centro Ambulatorio de Maturín del estado Monagas, cuya pérdida pecuniaria causada, ascendió a doscientos doce mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 212.244,18), pudiendo esto constituir las condiciones “(a)” y “(b)” referentes al perjuicio material (vencimiento de un lote de medicamentos de alto costo) y, daño patrimonial severo a la República (pérdida monetaria).
En cuanto a la voluntad culposa o intencional manifiesta del funcionario, la Administración no precisó en cuál de los dos (2) supuestos encuadraba el querellante. No obstante, se advirtió que el daño fue presuntamente producto del incumplimiento de sus principales deberes y obligaciones, lo que equivale a “negligencia” y no a la voluntad deliberada de cometer el hecho u omisión.
En este contexto, cabe entonces analizar si esa negligencia tiene el nexo causal requerido para producir el daño (vencimiento de los medicamentos de alto costo).
Partiendo de la “teoría de la causalidad adecuada”, se debe determinar entre los diversos acaecimientos que han podido concurrir a la producción del resultado, cuál lleva consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir el daño apareciendo como su causa generadora.
De acuerdo con esta tesis, no todos los acontecimientos que preceden un daño tienen la misma relevancia, puesto que el daño se tiene que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata.
Todos los demás acontecimientos son periféricos y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad, por ello, una persona responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta haya tenido ese carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del daño.
Visto de esta forma, se exige que para observar la culpa del funcionario actuante, el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa (en este caso la negligencia del querellante), tiene virtualidad suficiente para que del mismo derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad.
Es necesario e imprescindible que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo, de manera que si elimináramos todos aquellos hechos que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción de la causa, diera como resultado el daño final.
En otras palabras, para que no queden dudas de la responsabilidad del sujeto es necesario que el daño o lesión patrimonial, sea consecuencia del acto o hecho imputado en una relación efectivamente directa, es decir, exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña.
Ello así, es necesario determinar si hubo falta de cuidado, aplicación y diligencia del querellante en ejercicio de sus funciones como “Farmacéutico Jefe II”, lo que por consiguiente, habría podido causar el vencimiento de los medicamentos de alto costo, es decir, si su conducta de no hacer algo, dio como resultado el daño patrimonial severo a la República.
En tal sentido, se observa al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, unas normas generales intituladas “Normas de Procedimientos para el Suministro de Medicamentos a Pacientes en las Unidades de Farmacia de los Centros Asistenciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Del contenido de este instructivo, cabe advertirse en primer lugar, que las normas son generales, las cuales tienen como finalidad establecer las acciones a seguir para el funcionamiento de la Unidad de Farmacia de los Centros Asistenciales del Instituto, es decir, no señalan quién en específico debe cumplirlas o cómo están distribuidas entre los distintos Jefes Farmacéuticos y Auxiliares, cuestión que es importante al caso en concreto, por cuanto el querellante no era el único Farmacéutico Jefe dentro de la Unidad (también lo era el Farmacéutico Jefe de Servicio I y la Jefe de la Unidad o Dirección Fármaco-Terapéutica) y porque además el perjuicio patrimonial imputado habría devenido del incumplimiento de sus deberes inherentes al cargo, siendo esto lo que coadyuvó a que se produjera el vencimiento de varios medicamentos de alto costo.
Entre las normas generales allí estipuladas, se mencionan textualmente las que consideramos relevantes para el presente caso, a saber:
“5. La Unidad de Farmacia deberá devolver a la proveeduría los medicamentos que no tienen movilización, próximo a vencerse o en mal estado para ser desincorporados del inventario o despachado a otro centro asistencial.

(…Omissis…)

11. Las devoluciones de medicamentos a la proveeduría serán efectuadas con cuatro meses de anticipación a la fecha de expiración”. (Negrillas de esta Corte).
De las normativas en cuestión, se desprende lo siguiente: la Unidad de Farmacia debe devolver a la proveeduría los medicamentos en mal estado o por vencer, estos últimos por lo menos con cuatro (4) meses de antelación, para que sean desincorporados del inventario o despachados a otro centro asistencial, según sea el caso, respectivamente.
Por otra parte, al folio doscientos cinco (205) del expediente judicial, cursa el Manual de Organización Ambulatorio Tipo II y III, concretamente el referido a la Unidad de Servicio de Farmacia, del cual se vislumbran cuáles son las funciones que allí se realizan, entre las que se destaca:
“- Verificar el estado físico-químico de los medicamentos y su fecha de vencimiento, a fin de desincorporarlos del depósito, cuando sus condiciones así lo requieran”. (Negrillas de esta Corte).

De igual modo, al folio doscientos siete (207) del expediente judicial, cursa el Manual Descriptivo del Cargo de Farmacéutico Jefe II, el cual detentaba el querellante para la fecha en que fue destituido. Del referido instrumento, se desprende que su labor estaba bajo dirección general, siendo inherente a sus funciones lo siguiente:
“Planifica, coordina y dirige las labores que se realizan en los servicios farmacéuticos a su cargo.
Realiza labores de fiscalización, control y autorización de los productos y establecimientos farmacéuticos a nivel nacional.
Controla el comercio de las sustancias estupefactivas.
Fiscaliza el ejercicio profesional de la Farmacia.
Supervisa el otorgamiento de permisos de importación de materias químicas para la industria farmacéutica.
Presenta informes técnicos”.

Ahora bien, en este contexto es menester indicar que los medicamentos por regla general tienen una fecha de vencimiento, es decir, dentro de la dinámica que concierne la dispensación de fármacos, se asume un factor de riesgo relacionado con el tema. Es una situación futura y cierta, que sólo declina en mayor o menor grado, en la medida en que el medicamento sea despachado o demandado a tiempo.
Es tan así, que de los manuales mencionados precedentemente, se concibe esa probabilidad al punto tal, que ante el perecimiento del producto solo resta su desincorporación del inventario. Por tanto, debemos partir de la postura siguiente: no son las acciones u omisiones de los farmacéuticos las que impiden el vencimiento del producto, ya que éstas –acciones u omisiones- sólo tienden a disminuir o aumentar los riesgos pero no a su erradicación.
En efecto, dentro de esta dinámica es posible que en un año, puedan verificarse vencimientos de medicamentos, aún cuando el responsable de su guarda, vigilia y administración cumpla con los protocolos establecidos para su aprovechamiento, incluyendo la remisión del fármaco a otro centro ambulatorio, porque aún tomando esta precaución, puede ocurrir que en el siguiente establecimiento sanitario, tampoco puedan darle el uso al producto (Ej. por su no demanda) y éste fenezca indefectiblemente llegada la fecha.
Surge entonces la interrogante siguiente: ¿puede imputarse al farmacéutico la responsabilidad del vencimiento de los medicamentos bajo su guarda y consecuencialmente el daño patrimonial que ello conlleva?, para poder llegar a la respuesta, es preciso reconocer primeramente como atenuante, tal como ha quedado apuntado preliminarmente, que la propia actividad en cuestión, implica asumir la probabilidad que el medicamento fenezca antes de su demanda, por cuanto las medicinas son adquiridas tomando en consideración las estadísticas que se hacen internamente del correspondiente fármaco, es decir, las inferencias sobre la necesidad del producto y su estimación en cuanto a la demanda del mismo.
No obstante, las estimaciones son probabilidades de lo que se espera ocurra, en este caso, la demanda del producto dentro del lapso de caducidad, lo cual escapa –en principio- de la voluntad, diligencia o gestión del farmacéutico, por cuanto estas estimaciones no garantizan el aprovechamiento del medicamento.
Caso ejemplar de lo anterior, es que el farmacéutico sea la persona más diligente dentro del dispensario, cumpla con sus funciones íntegramente y aún así, tenga que enfrentarse con la infortuna situación del vencimiento de algunos medicamentos que no tuvieron demanda dentro del lapso perentorio de utilidad.
Esto permite concluir a priori que aún cuando el farmacéutico cumpla o no con los lineamientos establecidos internamente, no se garantiza que el producto sea despachado tempestivamente y menos aún que pueda impedir la caducidad o vencimiento del mismo, que de ser este el caso, devendría en un irremediable perjuicio material severo –como el de autos-, en detrimento del patrimonio, pero no necesariamente atribuible al farmacéutico.
En el caso concreto, lo primero que llama la atención es la situación muy particular de la supervisión practicada al querellante en su área de trabajo, puesto que a través de ella, constataron la existencia de medicamentos vencidos en períodos diferentes: años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; lo que demuestra con meridiana claridad, una falla institucional en relación con las auditorías anuales y evaluaciones regulares que deben practicarse a los funcionarios por parte de sus supervisores, a tenor de lo previsto en los artículos 58 y 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Son las evaluaciones periódicas, las que en principio, permiten determinar los problemas, debilidades, nivel de desempeño de los funcionarios, así como los planes de capacitación, los correctivos y mejoras a los que hubiera lugar. (Ver folio 177 de la presente causa donde se estipula esta función por parte de la Dirección de Fármaco-Terapéutica).
Lo segundo, es que no existe una relación causal directa de que el vencimiento de los medicamentos inventariados haya sido responsabilidad exclusiva de la negligencia del querellante, por cuanto si partimos de la teoría de la causalidad adecuada, tendríamos que eliminar el propio comportamiento del actor por ser extraño al resultado, ya que cada medicamento tenía su propia fecha de expiración, es decir, el resultado (daño) se habría materializado con o sin intervención del querellante, puesto que la dinámica de un servicio de farmacia hace posible tal situación.
Con lo anterior, no se justifica el evidente incumplimiento de normas generales establecidas para el Servicio de Farmacia, tales como la desincorporación de aquellos fármacos vencidos o su remisión previa a otro centro ambulatorio para intentar lograr su aprovechamiento (4 meses antes del vencimiento), pero tal cuestión, de ser atribuible única y exclusivamente al querellante y no al Jefe Farmacéutico de Servicio I ni a la Dirección de Fármaco-Terapéutica, no debió ser subsumida en las causales establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en el numeral 2 de la referida disposición, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…Omissis…)

2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”.

En efecto, considera esta Corte que la Administración al encuadrar el supuesto de hecho (incumplimiento de los deberes inherentes al cargo), erró al subsumir la situación fáctica en causales que no resultaban aplicables al caso concreto.
Aunado a lo anterior, cabe precisarse que la Administración incurrió en igual error, cuando subsumió el presunto incumplimiento de los deberes y funciones del querellante, en la causal establecida en el numeral 3 del artículo eiusdem, que prevé lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…Omissis…)

3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causa”. (Negrillas de esta Corte).

La señalada disposición, se configura cuando el funcionario en el marco de sus funciones dicta alguna resolución, acuerdo o decisión (acto positivo), que posteriormente, es declarado ilegal por una autoridad competente.
En este caso, se observa que la conducta reprobada no tuvo que ver con un acto positivo declarado ilegal por una autoridad competente, sino con un posible y presunto acto negativo o de abstención, relacionado al “incumplimiento de deberes y obligaciones”, razón por la cual esta Corte considera que el acto impugnado debe declararse nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
En mérito de lo anterior, esta Corte declara INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos por el querellante en su escrito libelar, tendentes a enervar la validez del acto impugnado. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte ordena a la Administración Pública proceda a la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando como “Farmacéutico Jefe II”, adscrito al Centro Ambulatorio Maturín y pague los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la destitución hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado, a cuyos efectos se ordena una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al pago de los bonos vacacionales, esta Corte los niega porque se trata de un concepto que requiere la prestación efectiva del servicio, así como lo relacionado al pago de otras bonificaciones y beneficios pecuniarios que pudieran corresponderle, ya que estos últimos conceptos fueron solicitados de manera genérica, en contravención a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Finalmente, se exhorta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para que cumpla con los mecanismos de control y supervisión periódica sobre sus distintas Unidades de Farmacias de los Centros Asistenciales, con el fin de que se puedan determinar los problemas, debilidades del sistema de protocolos, así como los niveles de desempeño de los funcionarios a cargos de tales Unidades, además de los correctivos y mejoras mancomunadas entre autoridades a los que hubiera lugar en las políticas de organización y planificación. Así se decide.
Con fuerza en las consideraciones expuestas, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de agosto de 2012, por la Abogada Mercedes Ruíz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ARQUÍMEDES POTENTINI MILLÁN, contra la decisión dictada el 31 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Estatal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante.
3. ANULA el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2013-000608
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,