JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000714
En fecha 10 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 756-2012 de fecha 3 de julio de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la Abogada Anna Karina Guerrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.725, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. CONDUCTORES DE ALUMINIO DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G. CABELUM, C.A.), originalmente inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 26-A, de fecha 3 de mayo de 1976 y con última modificación estatutaria, la cual contiene su transformación a Compañía tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, según asiento de fecha 28 de septiembre de 2004, anotada bajo el Nº 48, Tomo 162-A-Sdo. del año 2004; y modificada en fecha 20 de marzo de 2006, inscrita en los Libros de Registro de Comercio de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contra la Resolución Nº GF/01/2009-0258 de fecha 20 de julio de 2009, dictada por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 0564 de fecha 5 de diciembre de 2008, la cual formuló reparo fiscal en contra de la accionante por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2012 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 25 de febrero de 2014, esta Corte dictó sentencia en la que aceptó la declinatoria de competencia efectuada el 29 de junio de 2012, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, ordenó la notificación de los Apoderados Judiciales de la C.V.G. Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (C.V.G. CABELUM, C.A.), para que informaran en un plazo máximo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que constara en autos el recibo de su notificación, a fin de manifestar su interés en que emitiera pronunciamiento sobre la admisión de la causa y se continuara con el trámite de la misma.
En fecha 17 de marzo de 2014, en razón de la incorporación de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 16 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte el 25 de febrero de 2014, se acordó notificar a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se comisionó al Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. En esa misma fecha se libró la comisión.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 8 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha se agregó a los autos el oficio Nº 2260-063, de fecha 9 de marzo de 2015, emitido por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el 16 de septiembre de 2014.
En fecha 12 de mayo de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 8 de abril del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 14 de mayo de 2015, la Abogada Anna Karina Guerrero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (CVG CABELUM, C.A.), presentó escrito mediante el cual desistió formalmente del presente procedimiento.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 24 de septiembre de 2009, la Abogada Anna Karina Guerrero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G., Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (C.V.G. CABELUM, C.A.), interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Nº GF/01/2009-0258 de fecha 20 de julio de 2009, dictada por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicó, que “En fecha 18 de agosto de 2008, [recibió] (…) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN (…) Así las cosas, (…) se hizo el requerimiento de Registro de Comercio, Nóminas desde enero del 2002 hasta agosto de 2008, planillas de depósito de ahorro habitacional, etc., que le fueron entregadas al funcionario actuante…” (Mayúsculas del original, corchetes de la Corte).
Expresó, que “Luego, se nos notificó el día 06 (sic) de octubre de 2008, ACTA DE FISCALIZACIÓN NO. (sic) 07, que determinó: ‘…Diferencia por Bs. F. 222.609,09; rendimientos por Bs. F. 66.324,82 para un total de Bs. F. 288.933,91. Esto se origina porque la empresa, durante el período Enero (sic) 2002 - Mayo (sic) 2005 tomaba como sueldo y/o salarios, el básico y no el total de las asignaciones recurrentes que constituyen un salario normal y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencias en los depósitos hechos al BANAVIH (sic). A partir de Junio (sic) de 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención realizados sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. (sic) 172 de la ley (sic) Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat’ (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de original).
Alegó, que “Contra la mencionada acta no se dio oportunidad de descargo, toda vez que no aplicó el COT (sic) en sus artículos 177 al 193. Por lo que, violando el derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en diciembre de 2008 se le notificó (…), OFICIO 0564 de fecha 05 (sic) de diciembre de 2.008 (sic), mediante el cual se determino (sic) ratificar supuesta deuda por diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de Bs. 222.609, más intereses moratorios por Bs. 57.088,11, para un total de Bs. 279.697,20...” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “…resulta que en el oficio en cuestión, además de las violaciones constitucionales denunciadas, no se indicó más que la supuesta procedencia de los recursos previstos en la LOPA (sic). Ya ante esta particular situación, se debe aclarar, que aún en el supuesto negado de proceder la aplicación de los recursos de la LOPA (sic), se debía establecer el lapso y órgano ante quien se podía interponer el recurso y no se hizo (…) En consecuencia, la notificación de la Resolución 0564 de fecha 05 (sic) de diciembre de 2.008 (sic), fue defectuosa y no surtió efectos legales, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 73 y 74 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, expresó que el “Recurso Jerárquico Tributario que presentamos el día 16 de julio de 2009 (…) la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) tramitó y decidió como un recurso de reconsideración (…) Desviando así el procedimiento que le correspondía aplicar (…) violando nuevamente el derecho a defensa (sic) de mi representada (…) y lo declaró inadmisible por extemporáneo…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “…la Resolución recurrida, el BANAVIH (sic) ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, al no haber aplicado en el caso bajo examen el procedimiento administrativo tributario en los artículos 242 y siguientes del COT (sic), y haber aplicado a un caso de indudable naturaleza tributaria, el régimen ordinario de recurso administrativos previstos en la LOPA (sic)…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que el “…ACTA DE NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN, ACTA DE FISCALIZACIÓN NO. (sic) 07, SUS ANEXOS Y OFICIO 0564 DE FECHAS (sic) 05 (sic) DE DICIEMBRE DE 2008, (…) se omitió por completo la aplicación del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria previsto en los artículos 177 al 193 de COT (sic) [razón por la cual] al no aplicar el procedimiento legalmente previsto se incurre en un vicio que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo tributario, de acuerdo al numeral 4 del artículo 240 del COT (sic)…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Asimismo, arguyó que “…opone de toda forma de derecho la PRESCRIPCIÓN de las obligaciones tributarias para los períodos 2001, 2002 y 2003, de conformidad con las previsiones del COT (sic) de 2001 y del 94 en lo que resulta aplicable rationae temporis, para el período de enero al 17 de octubre de 2001 [dado que] tanto el COT (sic) de 1994 como el de 2001 establecen que la obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatros (4) años a contar desde el primero (1) de enero del año siguiente a aquel en que se produjo…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Aseveró, que “Para el período que va desde mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, cuando se publica la reforma del Régimen Prestacional de vivienda y hábitat que derogó el sistema previsto por la ley del subsistema de vivienda y política habitacional del año 2000, ciertamente se hace referencia al Total de Ingresos Mensuales. Pero (…) ese total de ingresos mensuales no podía ser interpretado al margen de su concatenación con el artículo 133 parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Trabajo, para concluir erróneamente que se trataba de salario integral y ya no de salario normal [así] a pesar que el legislador hizo referencia al INGRESO TOTAL MENSUAL, la interpretación ha concluido al salario normal…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “…se reconoce que de enero de 2004 a mayo de 2005 se aplicó erróneamente por quien manejó la administración de la empresa, una base disponible improcedente. Esto es, se aplicó al salario básico en lugar al salario normal, que era el correcto. No obstante, resulta que durante la fiscalización, a la hora de determinar la diferencia, se obvió el tope máximo de diez (10) salarios mínimos establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad en vigencia desde diciembre de 2002, en el cual, la diferencia determinada es incorrecta…”.
En relación a la solicitud de amparo cautelar, indicó que “…se verifica que la Administración del Tributo ha venido vulnerando reiteradamente los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso de mi representada previstos en el artículo 49/1 (sic) de la CRBV (sic). Primero cuando fiscalizó, por no seguir el procedimiento previsto en los artículos 177 al 193 del COT (sic) y después, cuando se recurrió contra el Oficio que confirmó dicho reparo, por no aplica el procedimiento previsto en los artículos 242 al 255 del COT (sic) para el recurso jerárquico…” (Mayúsculas del original).
En ese mismo sentido, manifestó que “…en lugar de haberse suspendido los efectos del acto recurrido como lo prevé el COT (sic), en beneficio del recurrente, se ha dejado incólume la ejecutoriedad del acto. Quedando mi representada en riesgo manifiesto de ser objeto de un juicio ejecutivo (…) para cobrar una deuda inexistente (…) Además del riesgo de que le sea negada la Solvencia ante la supuesta deuda no pagada, hoy día necesaria hasta para tramitar divisas ante CADIVI (sic)…” (Mayúsculas del original).
Así, solicitó que “…se decrete medida de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil [y se ordene] al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y/o de negarse a la emisión de las solvencias que le sean solicitadas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se “a) Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho. b) Practique las notificaciones de ley. c) Declare con lugar la medida de amparo cautelar solicitada. d) Declare con lugar el recurso interpuesto y anule los actos administrativos recurridos…” (Subrayado del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa en la sentencia Nº 2014-0307 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 25 de febrero de 2014, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en fecha 10 de julio de 2012, se recibió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en virtud de la declinatoria de competencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los estado Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro.
Mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2015, que riela al folio doscientos doce (212) del expediente judicial, la Abogada Anna Karina Guerrero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (CVG CABELUM, C.A.), desistió expresamente del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2005, señalando lo siguiente:
“…Por cuanto el recurso contencioso tributario fue interpuesto cuando se consideraba que los aportes a la denominada Política Habitacional, eran tributos, y tal criterio fue modificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2011, con la responsabilidad que amerita el caso, DESISTO formalmente del presente procedimiento debidamente autorizada para ello por el Ciudadano Presidente de mi representada, Ciudadano, CARLOS AZZARI, venezolano, mayor de edad, con Cédula de Identidad Nº 5.556.411, según Resolución Nº 09-05 de Fecha (sic) 24-02-2006 (sic), con ratificación en Resolución Nº 029-10 de fecha 10-05-2010 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
Como puede colegirse de las anteriores disposiciones, el legislador ha facultado a la parte actora que ha intentado una demanda para desistir de la misma en cualquier estado y grado de la causa, siempre que se trate de materia en la que no estén prohibidas las transacciones, esto es, no ser contraria al orden público.
Ahora bien, observa esta Corte que corre inserto al folio doscientos trece (213) y su vuelto del presente expediente, poder otorgado por el ciudadano Carlos Luís Azzari Di Domenico, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.556.411, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil C.V.G. Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (CVG CABELUM, C.A.), a la Abogada Anna Karina Guerrero, antes identificada, donde se constata que tiene la facultad para desistir con la previa autorización expresa y escrita del Presidente de la empresa, tal y como lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, siendo que el ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil demandante, otorgó poder a la Abogada Anna Karina Guerrero, y que la autorización por escrito de forma expresa para desistir a la que se refiere dicho poder cursa en original al folio doscientos quince (215) del expediente judicial, considera esta Corte, que la referida Abogada, tiene facultad para desistir. Por lo tanto, visto que no existe razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación y que el desistimiento versa sobre derechos y materias disponibles por la Ley, este Órgano Jurisdiccional HOMOLOGA el referido desistimiento. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, HOMOLOGA el desistimiento presentado por la Abogada Ana Karina Guerrero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. Conductores de Aluminio del Caroní, C.A. (CVG CABELUM, C.A.). Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el presente expediente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
La Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. N° AP42-G-2012-000714
MECG
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Acc,
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