JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001415
En fecha 6 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1007-06 de fecha 21 de junio de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROGER LA ROSA, titular de la cédula de identidad No. 4.914.473, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 39.093, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 21 de junio de 2006, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Lepore Girón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente en fecha 31 de mayo de 2006, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 10 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa; por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 20 de septiembre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 27 de septiembre de 2006, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 15 de enero de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, para el día 29 de enero de 2007.
En fecha 29 de enero de 2007, se celebró el acto de informes orales, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes, razón por la cual se declaró desierto el mismo.
En fecha 30 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 1 de febrero de 2007, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó la Corte.
En fecha 5 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a la parte recurrida, con la advertencia que una vez que constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijará por auto expreso y separado, pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2009-3547 y 2009-3548 dirigidos a los ciudadanos Alcalde y Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente, a los fines de notificarle del auto de abocamiento y una vez constaran en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría por auto expreso y separado, pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 31 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue debidamente recibido en fecha 25 de ese mismo mes y año.
En fecha 11 de mayo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 10 de agosto de 2009, se ordenó agregar copia certificada del oficio Nº 000405 de fecha 8 de agosto de ese mismo año, suscrito por el Abogado Asdrúbal Blanco, actuando en su carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional la suspensión de las causas en curso en las cuales sea parte el Distrito Metropolitano de Caracas; y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 27 de octubre de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-966, mediante la cual Ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, la cual se suspendería por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez que constara en autos dicha notificación. Durante el referido lapso la ciudadana Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debería manifestar la ratificación de la suspensión o su renuncia respecto del lapso restante, siendo que una vez se tuviese por notificada, la presente causa continuaría su curso legal.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009.
En esa misma fecha, se libró oficio Nº 2009-10323 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 14 de ese mismo mes y año.
En fecha 2 de marzo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de marzo de 2011, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiéndose su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Roger La Rosa, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 4 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previo las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de diciembre de 2005, el ciudadano Roger La Rosa, debidamente Asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…En fecha 12 de Agosto de 2003, se me inicia un Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) para destituirme, porque presuntamente yo había incurrido en la causal N° 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que presuntamente amenacé al Coordinador General de la Lotería de Caracas, por mi autoría y participación en la elaboración de comunicados en contra del ciudadano Dr. NÉSTOR OSORIO COLMENARES, Coordinador General de la Lotería de Caracas para el momento y, el hecho de haber presuntamente borrado las conciliaciones bancarias, los estados financieros y los inventarios de bienes de la Lotería de caracas (sic) almacenadas en el Disco (sic) Duro (sic) de la Computadora (sic) asignada a mi persona…” (Mayúsculas y negritas del original).
Alegó, que en fecha 26 de agosto de 2003, se le formularon cargos por encontrarlo presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a las vías de hecho e insubordinación. Asimismo agregó que en fecha 2 de septiembre de 2003, contestó los cargos que le formularon negándolos y rechazándolos en forma categórica y en fecha 3 de septiembre de 2003 presentó escrito de promoción de pruebas testimoniales del ciudadano Sergio Perales quien era el Jefe de los Servicios Administrativos y su Jefe inmediato, a los fines de desestimar los cargos imputados.
Continuó señalando, que el 11 de septiembre de 2003, el expediente administrativo fue enviado a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas a fin de que emitiera pronunciamiento sobre la procedencia o no de la destitución.
Adujo, que “…En fecha 28 de mayo de 2004, la Dirección General de Recursos Humanos, solicita información sobre la opinión solicitada referida a la procedencia o no de la averiguación disciplinaria en mí contra…” (Negritas del original).
En el mismo orden argumentativo manifestó, que el 26 de mayo de 2005, “…un (1) año y un día después; la Consultoría Jurídica emite su opinión, no sin antes hacer una trascripción de las actuaciones hechas en el Expediente (sic) Administrativo (sic) Disciplinario (sic) y una breve, pero brevísima exposición de los hechos y su comprobación; donde considera PROCEDENTE mi Destitución (sic)…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que en fecha 24 de septiembre de 2005, se le notificó a través de cartel de notificación publicado en el Diario “Vea”, su destitución del cargo de Contador II adscrito al Servicio Autónomo Lotería de Caracas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Afirmó, que “…la situación de hecho antes descrita constituye una violación de los derechos que como ciudadana (sic) tiene mi mandante, según las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 49 y 93 y que se refieren al debido proceso…”.
Alegó que, “…el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala: que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otros supuestos, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley…” (Negritas del original).
Señaló que, “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 47, en cuanto a los Procedimientos (sic) Administrativos que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicaran con preferencia en las materias que constituyan su especialidad, al procedimiento ordinario en ella previsto. Empero, esta aplicación preferente no impide que lo no previsto en tales procedimientos, se ajustara a las estipulaciones previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Denunció que, “…en cuanto a la duración del procedimiento la Administración, violenta el debido proceso. En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública nada prevé en relación a la duración del procedimiento de destitución y por ello es que debe observarse lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así en su Artículo (sic) 60 se establece que la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia de forma expresa, mediante un acto formal de trámite (…). Sin embargo, se puede determinar que el procedimiento incoado en mi contra duro mucho mas del tiempo permitido en la ley, (…) y no consta que se haya dictado prórroga, lo que evidencia una violación al debido proceso…”.
Denunció el vicio de falso supuesto, señalando que, “…La administración (sic) Municipal incurre en falso supuesto de Hecho (sic), al considerar que incurrí en Vías (sic) de Hecho (sic), pues ésta debe entenderse y así lo ha considerado la Jurisprudencia (sic) y la Doctrina (sic), fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado…”.
Expresó que, “…En cuanto a la Insubordinación, esta es una actitud que implica un rechazo activo y frontal de los deberes que impone el principio de jerarquía…” (Negritas de la cita).
Agregó que en el presente caso, “…la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de destitución supuestamente debido a ‘Vías de hecho y la Insubordinación’, pues los Hechos (sic) que sirvieron de fundamento a la destitución, en modo alguno hubo la utilización de la violencia por mi parte, no hubo Justicia (sic) por mi propia mano; tampoco ha habido agresión física a los compañeros, al superior y al publico (sic), es decir, no hubo riñas ni peleas en el trabajo o con ocasión de éste…” (Negritas del original).
Señaló además que en cuanto a la insubordinación, el Dr. Néstor Osorio Colmenares no era la autoridad superior a la que él se encontrara subordinado.
Denuncio la infracción del principio de la legalidad administrativa por inobservancia a los límites del poder discrecional de la Administración, en virtud de que, “…Las omisiones antes señaladas, impiden alcanzar el fin de una justa resolución del asunto que nos ocupa, con suficientes garantías para las partes, (…) toda vez que no cumple con la debida adecuación a la situación de hecho. Es decir, la actuación de la administración (sic) debe ser racional, justa y equitativa en relación a sus motivos, de acuerdo a lo tipificado en el Artículo (sic) 12 de la L.O.P.A. (sic), que otorga a la Administración el poder discrecional (…) para que ello sea cierto es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a probarlo…” (Mayúsculas de la cita).
Argumentó que, “…En el presente caso la Administración incurre en Abuso (sic) y la Desviación (sic) de Poder (sic), toda vez que intencionalmente sólo valora unas declaraciones que en modo alguno pueden considerarse Testimoniales (sic) y les otorga valor probatorio a esas declaraciones sin considerar la posibilidad de que yo repreguntara a fin de controlar la veracidad de las mismas, es decir, con inmediación y con la efectiva posibilidad de control y contradicción; para señalar que incurrí en ‘Vías de hecho y en Insubordinación’…” (Negritas del original).
Solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que contiene su destitución, por estar viciado de ilegalidad, por haber incurrido la Administración en violación del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto de hecho y violación del principio de legalidad administrativa.
Asimismo, solicitó que se le reincorpore al cargo de Contador II, que venía desempeñando en la Lotería de Caracas, adscrita a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, como también solicitó se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo, así como se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal destitución a los efectos del cálculo de la antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“…observa este Juzgado, que si bien es cierto el acto administrativo contenido en la Resolución 9432, notificada a través de Cartel de Notificación del Diario ‘Vea’ de fecha 24 de septiembre de 2005, mediante la cual se le destituye del cargo que desempeñaba por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’, la parte actora aduce que existe violación al procedimiento legalmente establecido, alegando a su favor las previsiones del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e indicando que existe violación en la tramitación del procedimiento disciplinario el cual duró más de los cuatro meses más la prórroga de dos meses que impone la citada Ley.
Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y al efecto aprecia al folio setenta y tres (73) del expediente disciplinario, apertura de averiguación disciplinaria, de fecha 12-08-2003 (sic), suscrita por el Director Técnico de Recursos Humanos.
Al folio ciento dieciocho (118) del mismo, consta Oficio N° 7062 de fecha 19 de agosto de 2003, emanado del Director de Recursos Humanos, mediante el cual se le notifica al querellante que se procedió a la instrucción del expediente correspondiente a una averiguación disciplinaria y el acceso al expediente, siendo recibido por el mismo en la misma fecha.
Consta a los folios ciento veintiocho (128) al ciento veintitrés (123) del expediente disciplinario, el Oficio N° 7305 de fecha 26-08-03, contentivo del Auto de Formulación de Cargos, siendo consignado el escrito de descargo en fecha 02 de septiembre de 2003, folio ciento treinta y seis (136).
Al folio ciento cuarenta (140) del mismo expediente, consta auto de fecha 03 de septiembre de 2003, mediante el cual se dejó constancia que fue recibido el escrito de promoción de pruebas del investigado, constante de veinticinco (25) folios, siendo admitidas en esa misma fecha.
Consta al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente, Oficio N° 7766 de fecha 11-09-03, mediante el cual se remitió a la Consultoría Jurídica el expediente disciplinario del ciudadano, a fin de que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución.
Por último del folio ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento cuarenta y cinco (145) del mismo, consta dictamen de la Consultoría Jurídica, de fecha 26 de mayo de 2005, considerando procedente la destitución del ciudadano investigado.
De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, evidenciándose con ello que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, en el curso del debido proceso que se siguió en su contra, protegiendo los principios y garantías constitucionales, así como el derecho a la justicia.
Debe indicar el Tribunal que si bien es cierto hubo demora en la tramitación del procedimiento, no observa la existencia del vicio de nulidad absoluta, pues el mismo consiste en que se haya dictado un acto sin procedimiento administrativo que le preceda.
Del mismo modo, no puede aplicarse el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dicha disposición refiere al llamado ‘silencio administrativo’, que consiste en la ficción legal que en amparo del administrado, permite que ejerza el acto subsiguiente en sede recursiva, más no opera en sede constitutiva, pues en tal sentido opera la omisión o la abstención según sea el caso. De forma tal que si la administración demora en el inicio o la apertura del procedimiento, operaría la prescripción de la falta, o en todo caso, si el procedimiento se encontrare paralizado por el mismo tiempo exigido para la prescripción, operaría igualmente. Sin embargo, en el caso de autos se observa que ciertamente existe incumplimiento de los lapsos procesales, lo cual puede acarrear que el interesado ejerciere un ‘recurso de queja’ por tal situación, más sin embargo, no constituye un vicio capaz de afectar el acto viciándolo y conllevando su nulidad, razón por la cual debe desecharse el alegato de violación del debido proceso y así se declara.
Señala que la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo de destitución supuestamente debido a ‘Vías de hecho y la insubordinación’, pues en los hechos que sirvieron de fundamento a la destitución, en modo alguno hubo la utilización de la violencia de su parte, no hubo justicia por su propia mano, tampoco agresión física a los compañeros, al superior y al público, que no hubo riñas ni peleas en el trabajo o con ocasión a éste. Dice que el ciudadano Dr. Néstor Osorio Colmenares, no era la autoridad superior al cual él estaba subordinado, por lo que considera que nunca hubo insubordinación.
Al respecto debe indicarse que el alcance de la noción de vías de hecho e insubordinación, no se encuentra limitado a la violencia física ni riñas ni peleas, que son una forma de manifestar dicha falta, sino puede –además- ser incluso, agresión verbal, psicológica e incluso moral y la actuación no solo profirió amenazas contra superiores jerárquicos sino el borrar la data del equipo de computadora asignado. En cuanto a la insubordinación, la misma se ha entendido como el incumplimiento de órdenes impartidas y el trato debido entre superiores y subalternos dentro de los pilares de la jerarquía, la cual no se limita solo al superior jerárquico directo, sino del concepto organizacional, a los superiores jerárquicos.
Denuncia la infracción al principio de la legalidad administrativa por inobservancia a los límites del poder discrecional de la administración, toda vez que no cumple con la debida adecuación a la situación de hecho de acuerdo a lo tipificado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto debe señalarse que la proporcionalidad prevista en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, implica la aplicación de la consecuencia debida dentro de los supuestos de la norma y la adecuación entre la causa que motiva la actuación administrativa y el efecto o consecuencia que impone el acto; aún en aquellos casos en que la administración goza de cierto margen de discrecionalidad o discrecionalidad técnica. Sin embargo, en los casos en que la falta amerita destitución, comprobada la comisión del hecho que constituye el supuesto, la ‘culpabilidad’ o la relación causal entre el hecho y la persona y los demás elementos que determinan la imposición de la sanción, la misma surge por mandato legal como la consecuencia jurídica propia, sin que pueda considerase que al aplicar la misma, la administración incurre en falta de proporcionalidad.
Del mismo modo debe indicar este Juzgado que sobre el actor cursan suficientes elementos para demostrar el hecho por el cual fue destituido, lo cual encuadra en el supuesto imputado, encontrándose el acto ajustado a derecho, por cuanto la destitución encuadra en la causal Falta de Probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliéndose con los elementos de procedencia para aplicar la destitución del funcionario, y toda vez que la Administración demostró la comisión de hechos que implicaban la responsabilidad disciplinaria, y los elementos probatorios para determinar la imputación y culpabilidad en sede administrativa disciplinaria del ahora recurrente, teniendo ésta la oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos imputados y demostrados a su persona.
Observa también este Juzgado que en el presente caso, no obstante la interposición del recurso bajo estudio, la parte querellante no aportó pruebas al proceso que pudieran desvirtuar lo alegado y probado por la Administración, y lejos de observar declaraciones aisladas, la administración valoró debidamente las pruebas existentes a los autos.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario Roger La Rosa, y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, declara sin lugar la querella formulada, y en consecuencia niega la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás pretensiones pecuniarias, y así se decide.
(…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior (…) Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de agosto de 2006, el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Señaló, que “…En fecha 25 de Mayo de 2006, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo Región Capital dicta sentencia, incurriendo en vicios que la hacen nula de nulidad absoluta…” (Mayúsculas y negritas del original).
Denunció, que “…la sentencia recurrida, incurre en el vicio de suposición falsa conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, da por probado unos hechos sin pruebas que lo respalden…”.
Afirmó, que el Juzgador incurrió “…en falsa suposición al considerar que mi mandante incurrió en Vías de Hecho, pues esta debe entenderse y así lo ha considerado la Jurisprudencia (sic) y la Doctrina (sic), fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado…” (Negritas de original).
Expuso, que “…En cuanto a la Insubordinación, esta es una actitud que implica un rechazo activo y frontal de los deberes que impone el principio de la jerarquía…” (Negritas del original).
Agregó que, “…la Administración de justicia incurre en falsa suposición al dictar una sentencia con fundamento a ‘Vías de hecho y la Insubordinación’ pues los hechos que sirvieron de fundamento a la destitución, en modo alguno hubo la utilización de la violencia por mi parte, no hubo Justicia por mi propia mano; tampoco ha habido agresión física a los compañeros, al superior y al público, es decir, no hubo riñas ni peleas en el trabajo o con ocasión a éste…” (Negrillas del original).
-VI-
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:
Se aprecia que la presente causa se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Roger La Rosa, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud que fue destituido del cargo de “Contador II” adscrito al Servicio Autónomo Lotería de Caracas, en virtud de ello el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
Esta Corte observa que, se ha alegado el vicio de suposición falsa al señalar que, “…la sentencia recurrida, incurre en el vicio de suposición falsa conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, da por probado unos hechos sin pruebas que lo respalden…”.
Ahora bien, en referencia al vicio denunciado, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias N° 01507 y 01884 de fechas 8 de junio de 2006 y 21 de noviembre de 2007, estableciendo lo siguiente:
“…A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De conformidad, con lo anteriormente establecido observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que la sentencia apelada señala que la destitución del recurrente del cargo que venía desempeñando como Contador II, adscrito al Servicio Autónomo Lotería de Caracas, de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, obedeció a las vías de hecho e insubordinación en el lugar de trabajo, lo cual configura la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo señaló la Resolución N° 9432 de fecha 22 de septiembre de 2005, la cual cursa al folio 144 (ciento cuarenta y cuatro) del expediente disciplinario.
En tal sentido, esta Corte puede apreciar claramente de la sentencia apelada que el Juzgado A quo señaló que, “…debe indicarse que el alcance de la noción de vías de hecho e insubordinación, no se encuentra limitado a la violencia física ni riñas ni peleas, que son una forma de manifestar dicha falta, sino puede –además- ser incluso, agresión verbal, psicológica e incluso moral y la actuación no solo profirió amenazas contra superiores jerárquicos sino el borrar la data del equipo de computadora asignado. En cuanto a la insubordinación, la misma se ha entendido como el incumplimiento de órdenes impartidas y el trato debido entre superiores y subalternos dentro de los pilares de la jerarquía, la cual no se limita solo al superior jerárquico directo, sino del concepto organizacional, a los superiores jerárquicos…”.
Asimismo, esta Corte observa que de la revisión efectuada a la sentencia dictada por el Juzgado A quo, señaló lo siguiente:
“…debe indicar este Juzgado que sobre el actor cursan suficientes elementos para demostrar el hecho por el cual fue destituido, lo cual encuadra en el supuesto imputado, encontrándose el acto ajustado a derecho, por cuanto la destitución encuadra en la causal Falta de Probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliéndose con los elementos de procedencia para aplicar la destitución del funcionario, y toda vez que la Administración demostró la comisión de hechos que implicaban la responsabilidad disciplinaria, y los elementos probatorios para determinar la imputación y culpabilidad en sede administrativa disciplinaria del ahora recurrente, teniendo ésta la oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos imputados y demostrados a su persona.
Observa también este Juzgado que en el presente caso, no obstante la interposición del recurso bajo estudio, la parte querellante no aportó pruebas al proceso que pudieran desvirtuar lo alegado y probado por la Administración, y lejos de observar declaraciones aisladas, la administración valoró debidamente las pruebas existentes a los autos.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario Roger La Rosa, y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, declara sin lugar la querella formulada…”.
Ahora bien, considera necesario esta Corte destacar lo establecido por el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
Artículo 86. Serán causales de destitución:
…Omisiss…
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (Resaltado de esta Corte).
Del artículo transcrito se desprende claramente que constituye causal de destitución las vías de hecho y la insubordinación. Para comprender mejor los supuestos establecidos en la norma es necesario conceptualizarlos.
Así, tenemos que las vías de hecho pueden entenderse como la aplicación de medios violentos a cosas o personas, que en el ámbito de la función pública debe ajustarse a las actuaciones efectuadas dentro de sus funciones, las cuales no solo implican una agresión física, sino que también puede producirse por una agresión verbal, psicológica e incluso de tipo moral, que pueden lesionar los intereses particulares de una determinada persona o la Institución.
En lo referente a la insubordinación, se concibe como la indisciplina o la resistencia sistemática y persistente a obedecer órdenes de los superiores jerárquicos, sin hacer distinción en este concepto que sean órdenes impartidas de los superiores directos, ello en virtud, del principio organizacional que rige la Administración Pública, tal como fue señalado por el Juzgado A quo en la sentencia recurrida.
Ello así, en el caso de marras, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Roger La Rosa, fue destituido del cargo que ocupaba como “Contador II” adscrito al Servicio Autónomo Lotería de Caracas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas por considerar la Administración que estaba incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, de una revisión del expediente judicial como del expediente administrativo, se aprecian los hechos realizados por el recurrente y los cuales sirvieron como fundamento del acto administrativo objeto de recurso; siendo los mismos actos de amenazas contra el ciudadano Néstor Osorio Colmenares, Coordinador General de Servicio, situación que se pudo comprobar de las testimoniales que cursan a los autos y los que estuvieron constituidos por amenazas escritas y verbales hacia el mencionado funcionario, aunado al hecho de haber borrado las conciliaciones bancarias, los estados financieros y los inventarios de bienes de la lotería, que se encontraban almacenados en el disco duro de la computadora asignada a su persona.
Ello así, consta a los folios treinta (30) y treinta y unos (31) del expediente administrativo, copia de los anónimos dirigidos al funcionario Néstor Osorio, en los que se le amenaza directamente si no cumplía con ciertas instrucciones, de igual forma, a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del mismo expediente, consta las actas Nros. 000026 y 000025, respectivamente, en las que constan las testimoniales firmadas por los ciudadanos Alfonso Álvarez, Patricia Sánchez, Eduardo Martínez y Héctor Fernando Jardín, por medio de las cuales declararon lo siguiente:
“Acta 000026
(…) nos encontrábamos desayunando aproximadamente entre 8 y 8,15 (sic) a.m., los funcionarios ALFONSO ÁLVAREZ DEL VECCHIO, PATRICIA SÁNCHEZ Y EDUARDO MARTÍNEZ, (…), y en ese momento pasaron frente a nosotros los ciudadanos ROGER LA ROSA MEJÍAS Contador del servicio y el Dr. NÉSTOR OSORIO COLMENARES, Coordinador General quien llevaba un papel escrito a máquina, y oímos cuando el Coordinador General Dr. Osorio, le preguntó: ¿En qué te basas tú para afirmar en este anónimo que te voy a botar y que estoy cometiendo delitos contra la Lotería? Y el señor Roger La Rosa le contestó, ¡es la única forma de darle un parao! ¡Si yo me voy tu (sic) también te vas! A lo que el Dr, Osorio le respondió ¿me estas (sic) amenazando? Y el señor Roger La Rosa le respondió: Así es, ¡te repito si yo me voy, tu (sic) te vas!. Es todo lo que vimos y oímos” (Mayúsculas y negritas de la cita).
“ACTA 000025
En el día de hoy Jueves (sic) 29 de mayo de 2003, reunidos en la Unidad de Beneficencia de la Lotería de Caracas (…), la Jefe de la Unidad funcionaria Patricia Sánchez, (…) y el funcionario Fernando Jardim Goncalves (…), dejan constancia que aproximadamente a las 11:30 AM el funcionario Fernando Jardim Goncalves, se disponía a revisar los mensajes de la contestadora de su teléfono personal. Donde encontró grabado y afirma haber escuchado, un mensaje de voz del que se identifico (sic) como Roger la Rosa, el cual decía:
‘Fernando te habla Roger la Rosa, el ex contador de la Lotería de Caracas, ¿cómo estas (sic)? Dile a García que tiene que tiene que salir de Osorio, que lo que yo tengo en mis manos también lo puede perjudicar a él’.
Una vez escuchado el mensaje grabado en su contestadora personal, el funcionario Fernando Jardim Goncalves, le comento (sic) e hizo escuchar a la funcionaria Patricia Sánchez el mensaje señalado, la cual afirma haber escuchado un mensaje de voz del que se identifico (sic) como Roger la Rosa, el cual decía:
‘Fernando te habla Roger la Rosa, el ex contador de la Lotería de Caracas, ¿cómo estas (sic)? Dile a García que tiene que tiene que salir de Osorio, que lo que yo tengo en mis manos también lo puede perjudicar a él’.
Una vez escuchado el mensaje por la funcionario Patricia Sánchez, a las 11:40 AM el funcionario Fernando Jardim Goncalves se traslado (sic) a la Gerencia General de la Lotería de Caracas, donde notifico (sic) y puso al tanto de los hechos ocurridos al Gerente general Dr. Oscar García García.
(…)” (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
Por lo que respecta a que el recurrente borró información relativa a los inventarios de bienes de la lotería, que se encontraban almacenados en el disco duro de la computadora asignada a su persona, observa esta Alzada que corre inserta al folio veinticuatro (24) del expediente administrativo, el Acta Nº 000024, en la que la Licenciada Carmen Urbina, con el cargo de “Contador I” dejó constancia que en fecha 29 de mayo de 2003, cuando revisó el equipo de computación asignado al ciudadano Roger La Rosa, la data solicitada había sido eliminada.
Por las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurrente incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a las vías de hecho e insubordinación.
En este orden de ideas, observa esta Corte para decidir que no se aprecia que el Juzgador de primera instancia al dictar la sentencia objeto de la presente apelación se haya extendido mas allá de lo alegado y probado en autos por las partes, esto es, no se aprecia que le atribuya a instrumentos o actas que cursan tanto en el expediente administrativo, disciplinario como judicial, menciones que no contienen, ni tampoco se observa que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos al dictar la sentencia recurrida, por tanto desestima esta Corte el alegato esgrimido en cuanto a la falsa suposición del fallo. Así se decide.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional Colegiado declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte recurrente, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de mayo de 2006. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Francisco Lepore Girón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROGER LA ROSA, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2006-001415
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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