TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000031

En fecha 31 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0582-C de fecha 24 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado con el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana BETILZA DEL CARMEN NOLASCO DE CABELLO, titular de la cédula de identidad Nº 9.282.484, debidamente asistida por el Abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.654, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 18 de marzo de 2015, emanado del Juzgado supra mencionado, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de febrero de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado Superior en fecha 12 de febrero de 2015, a través de la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 31 de marzo de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de abril de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 8 de enero de 2015, la ciudadana Betilza del Carmen Nolasco de Cabello, debidamente asistida por el Abogado César Viso Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró que “[Comenzó] a prestar (…) servicios, el 01/11/1.987 (sic), como Oficinista III, en el Instituto Nacional del Menor (INAM) y una vez descentralizados pasamos a depender de la Gobernación del estado Monagas, como Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y al Adolescente del Estado Monagas (SAPRANAM), luego (…) se [le otorgó] por vía de Ascenso el cargo de DOCENTE (…) cuando se [liquidó] SAPRANA, la Junta Liquidadora ofreció a un grupo de empleados, que teníamos como 15 años de servicios una Jubilación Especial, de acuerdo al Decreto Nº 4.107, de fecha 28 de noviembre de 2.005, de la Gobernación del Estado Monagas, de la cual por lo menos (sic) mi persona no se (sic) otorgó, y teniendo los requisitos para la misma para ese momento…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo, que “[Prestó sus] servicios como Docente Asistencial III, en el liquidado Servicio Autónomo de Protección y Atención al Nño y al Adolescente del Estado Monagas (…) hasta el 31-12-2.007 (sic), ya que a partir del 1-1-2.008 (sic), [pasó] a desempeñar el cargo de DOCENTE AUXILIAR en la Dirección Especial Para La (sic) Atención De (sic) La (sic) Jurisdicción Penal Sección Adolescentes (…) posteriormente se [le informó] que a partir del 22-5-2.013 (sic), [comenzó] a ejercer funciones internas como ORIENTADORA EN EL PROGRAMA DE LIBERTAD ASISTIDA (…) y cuyas funciones [ejerció] en el horario de la mañana, comprendido de 7:00 am a 12 pm (…) [Luego, comenzó] a prestar sus servicios en el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION (sic) como Docente de Aula III de 33,3 horas, en la U.E. ‘Jesús de Nazaret’ (…) en un horario de 1:00 pm a 5:45 pm…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Argumentó, que “el 20-10-2014 (sic), se [le hizo] entrega del Oficio: RH 05120/14-127, que contiene la Resolución Nº 012/2014 fecha (sic) 1 de octubre de 2014, dictada por la ciudadana Yelitze De Jesús Santaella, en su condición de Gobernadora del Estado (sic) Monagas, donde se [le] participa que se deja sin efecto su nombramiento en el cargo de DOCENTE ASISTENCIAL AUXILIAR y se ordena [su] retiro del mismo, desde (…) el 20-10-2014, por estar superpuestamente, primero cabalgando horario y segundo por estar ejerciendo segundo cargo público remunerado…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “…el acto Administrativo antes señalado (…) no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 5, como es la falta de motivación. Ya que la Administración se basa en un falso supuesto de derecho cuando señala unas normativas legales que no están acordes con el hecho cierto, como es el ejercicio de un segundo destino público remunerado que en [su] condición de docente, [puede] ejercer ya que por Derecho Constitucional se [le] es permitido…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “En este caso (…) está planteada (…) la exención por cuanto los dos cargos que [ocupa] son de docente uno como Docente Asistencial Auxiliar en Dirección Especial para la Atención de la Jurisdicción Penal, Sección Adolescente, adscrita a la Secretaría de Desarrollo social de la Gobernación Bolivariana del estado Monagas, y 33,3 horas como Docente de Aula II por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, que no coliden con [su] trabajo de Docente Asistencial Auxiliar en el Estado (sic) Monagas, y no sobrepasa las 54 horas laborales permitidas, por el Reglamento del Ejercicio de la Profesión de Docente” (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “La fundamentación del Acto Administrativo Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014 (…) se basa en lo que establece el Artículo 148 de la Constitución, pero dándole una interpretación no acorde con real (sic) que [está] ejerciendo dos funciones Públicas que [puede] ejercer y obtener remuneración de ambas (…) por lo tanto la Administración se basa en un falso supuesto de derecho”. (Corchetes de esta Corte).
Resaltó, que “La Administración con esta Resolución desconoce un acto Administrativo emitido por ella misma, como lo es [su] nombramiento como Docente (…) violando todo procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) y (…) en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 89, por ser un funcionario de carrera…”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que “[Es] personal de carrera de administrativa Estadal desde el primero (1) (sic) de noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1.987), y para el momento que se publica la Resolución emitida por la ciudadana Gobernadora del Estado, tenía en la Administración, veinte y seis (sic) (26) años, once (11) mes (sic), con diecinueve (19) días y tenia (sic) cincuenta (50) años de edad…”. (Corchetes de esta Corte).
Expuso, que “En relación al fumus bonis iuris, [cumple] con la edad para [jubilarse] o con la permanencia al servicio de la administración, ya que [tiene] 50 años de edad y veinte y seis (sic) (26) años, once (11) mes (sic), con diecinueve (19) días…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “En lo relativo al periculum in mora, cuando la administración del Estado Monagas dictó dicho acto aquí recurrido, [le] impidió conseguir el beneficio de jubilación al cual [tiene] (…) derecho constitucional y legalmente”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó “se decrete AMPARO CAUTELAR, con base en el artículo 5 de (sic) Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…” y “…el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (…) sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en los siguientes términos:
“Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada pasa de seguidas a conocer la solicitud de Amparo Cautelar formulada conjuntamente en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana Betilza del Carmen Nolasco de Cabello, la cual consigue su fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a tal efecto, observa que la hoy solicitante considera conculcado el derecho a la Jubilación consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual goza por haber cumplido con el requisito de edad o permanencia al servicio de la administración pública.
(…omissis…)
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a este Tribunal a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada, tomando en cuenta para ello la ponderación de intereses.
Ahora bien, de la lectura pormenorizada realizada al escrito libelar, se desprende de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de solicitar la Medida Cautelar de Amparo, que si bien es cierto efectivamente alega la presunta violación de derechos constitucionales Derecho a la jubilación), no es menos cierto que de autos no se desprenden elementos probatorios suficientes que evidencie la existencia de violación de los derechos alegados. Por otra parte al ser el amparo cautelar una medida mediante la cual se persigue la suspensión de los efectos del acto impugnado, objeto que también se persigue mediante la acción de nulidad interpuesta, por lo que declarar procedente dicha acción por parte de este Órgano Jurisdiccional sería emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, contraviniendo con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con base a lo anteriormente expuesto, le resulta forzoso a esta juzgadora declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de Amparo solicitada por la parte querellante. Así se decide”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecida la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la causa, se observa que el asunto de autos se circunscribe al recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 12 de febrero de 2015, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del estado Monagas, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que en el presente caso “…no se desprenden elementos probatorios suficientes que evidencie la existencia de violación de los derechos alegados…”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar si la declaratoria de improcedencia efectuada se encuentra ajustada a derecho, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Vid. Sentencia de la aludida Sala N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L. criterio acogido por esta Corte mediante decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez).
Así, la solicitud conjunta de amparo cautelar con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida que goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “…diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio” (Sentencia de esta Corte Nº 2008-562, de fecha 17 de abril de 2008, caso: Megalight Publicidad, C.A.).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, con el propósito de verificar la conformidad a derecho de la decisión apelada, observa esta Alzada que la parte recurrente, sustentó el fumus boni iuris, sobre la supuesta vulneración de su derecho a la jubilación, por considerar que “…[cumple] con la edad para [jubilarse] o con la permanencia al servicio de la administración, ya que [tiene] 50 años de edad y veinte y seis (sic) (26) años, once (11) mes (sic), con diecinueve (19) días…”. (Corchetes de esta Corte).
Así las cosas, resulta pertinente destacar que - tal como se ha dicho reiteradamente y como acertadamente lo declaró el Juzgador de Instancia - el amparo cautelar es una figura jurídica especialísima, cuya finalidad es la protección de derechos constitucionales que hayan sido o corran riesgo de ser violados y por ende, su procedencia está supeditada a la demostración de la existencia de tal lesión o el peligro de que la misma se materialice.
Siendo ello así, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la simple alegación de una violación o amenaza de lesión de un derecho constitucional no resulta suficiente para la procedencia de una protección cautelar del mismo, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Conforme a lo antes expuesto, se evidencia que la recurrente aun cuando solicitó la protección cautelar en su escrito libelar, derivada de la supuesta violación a su derecho a la jubilación, no es menos cierto que mantuvo una escasa actividad probatoria tendiente a demostrar tal situación y en consecuencia, se ordenara a la administración recurrida que tramitara el beneficio solicitado, sin que ello no implique que en el recurso principal pueda resultar favorecida con una decisión que reconozca el beneficio social reclamado, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Siendo ello así, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 12 de febrero de 2015, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 12 de febrero de 2015, que declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana BETILZA DEL CARMEN NOLASCO DE CABALLO, debidamente asistida por el Abogado César Viso Rodríguez, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE MARÍA RUÍZ GARCÍA

Exp. Nº AP42-O-2015-000031
FVB/15

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria,