JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000271 En fecha 4 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15-0244 de fecha 2 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EDERLY MARZIA DELGADO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.148.310, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de marzo de 2015, emanado del Juzgado ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 25 de febrero de 2015, por el Abogado Rubén José Duran Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.927, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 18 de febrero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. En fecha 5 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedió un (1) día continuo correspondiente al termino de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de marzo de 2015, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 5 de marzo de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, la cual certificó que “…desde el día nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23 y 24 de marzo y a los días 2, 3, 4 y 5 de marzo de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 6 de marzo de 2015…”. En fecha 13 de abril de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 11 de agosto de 2014, la ciudadana Ederly Marzia Delgado Gómez, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que en fecha 1º de julio de 2006, después de ocupar otros cargos como personal fijo en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, fue reclasificada como Asistente de Oficina IV, por lo cual ha gozado de estabilidad por ser una empleada fija. Que, mediante sesión celebrada por el Concejo Municipal en fecha 6 de mayo de 2014, se acordó anular su ingreso, por lo que en fecha 9 de mayo de 2014, fue notificada que se le retiraba del cargo que ocupaba. Arguyó, que en virtud que no fue objeto de un procedimiento legal, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionaria pública se debió cumplir con los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no utilizar un acuerdo de Cámara como un acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venía disfrutando como funcionaria, configurándose también un abuso de poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal. Alegó, que la decisión recurrida viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contendida en el encabezamiento del artículo 49 y los numerales 3, 6 y 8; así como los artículos 55, 88, 89 y 138 ejusdem; pues el Concejo Municipal impuso sanciones a funcionarios a través de declaratorias de nulidad de actas, alegando funciones en esta materia las cuales han sido anuladas por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dicta en fecha 7 de febrero de 2007, donde expresamente se anulan parcialmente los artículos 56 literal h y 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los cuales el ente recurrido utiliza como base para sustentar los actos impugnados. Igualmente, indicó que la Sesión del Concejo Municipal celebrada en fecha 6 de mayo de 2014, violenta la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 30 y 78, en virtud que todo funcionario sólo puede ser retirado por las causales establecidas en la Ley y no mediante una nulidad declarada por el mismo órgano que lo nombró para ocupar la función ejercida. Señaló, que se violan los artículos 9, 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto no fue motivado, creando sanciones no previstas y dejando sin efecto o desconociendo derechos adquiridos a través de actos de igual categoría dictados por el mismo órgano, siendo que las decisiones tomadas por el Concejo Municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa, por lo que en todo caso el ente recurrido debió acudir a la vía judicial. Que, la alegada autotutela por parte del Concejo recurrido es extemporáneo por cuanto su nombramiento hecho en sesiones anteriores es firme por haber creado derechos subjetivos y haber transcurrido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o judicial, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido esté viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 11, 82 y 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la sentencia Nro. 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Finalmente solicitó se declare nulo su retiro del órgano querellado y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Asistente de Oficina IV, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2014, así como los cesta tickets, los aumentos y demás beneficios dejados de percibir hasta que se ejecute la decisión definitiva. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 18 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual una vez desestimada la impugnación del poder presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente y la caducidad de la acción, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “De la potestad de autotutela de la Administración. La parte querellante señaló que el acto recurrido violó los artículos 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues creó sanciones no previstas y dejó sin efecto o desconoció derechos adquiridos a través de actos de igual categoría dictados por el mismo órgano, siendo que las decisiones tomadas por el Concejo Municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa y por lo que en todo caso el ente recurrido debió acudir a la vía judicial, razones por las cuales el acto recurrido esta (sic) viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 11, 82 y 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la sentencia Nro. 1316 de fecha 08/10/2013 (sic) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido riela al folio veintitrés (23) del expediente judicial notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 131-2014 dirigida a la querellante de fecha 07 de mayo de 2014, la cual señala ‘(…) Que en Sesión Ordinaria del Consejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3 (…) consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas (…) y en razón de inasistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas (…)’ (…omissis…) En este sentido, debe éste Juzgado analizar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del Municipio Zamora, se procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, se le permitiera a la querellante ejercer su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó a la decisión ejecutada por la querellada. Así las cosas se evidencia que en el caso de autos el Concejo Municipal querellado declaró la nulidad del ingreso de la querellante en virtud que no constaba en el libro de actas de sesiones celebradas por el Concejo Municipal, las actas mediante las cuales se aprobó el ingreso de la ciudadana Ederly Delgado. En este orden de ideas, si bien fue desconocido por la parte querellada documental que riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial la cual contiene constancia de trabajo del querellante como Asistente de Oficina IV, de fecha 19 de septiembre de 2013, emanada de la Dirección de Recursos Humanos, de las documentales que cursan al expediente administrativo entre las cuales riela copia certificada de la constancia de trabajo antes señalada, resulta evidente para esta Juzgadora que le fueron reconocidos a la querellante derechos subjetivos como funcionaria adscrita al Concejo Municipal del Municipio Zamora desde el año 2006 hasta la notificación de su retiro, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente citado la parte querellada se encontraba en la obligación de iniciar un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de declarar la nulidad de su ingreso como funcionaria , ya que el mismo creó un derecho o por lo menos un beneficio o interés legítimo. Riela a los folios ciento veintiuno (121) y vuelto del expediente administrativo, comunicación dirigida a la querellante signado bajo el Nº 134-2014 de fecha 10 de abril de 2014 por parte del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora a través de la cual se le informó de la ausencia de los siguientes recaudos: (…omissis…) Lo señalado anteriormente, no puede ser considerado por éste Juzgado como la apertura de un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo generador de derechos subjetivos tal como el ingreso de la querellante al desempeño de sus funciones al Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado (sic) Bolivariano de Miranda. Así las cosas, se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Zamora no inició formalmente un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las actuaciones realizadas tuvieron como objetivo verificar las posibles irregularidades al momento de su ingreso, mediante dichas actuaciones no le fue garantizado a la querellante su derecho a la defensa, pues nunca se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de desvirtuar o subsanar los presuntos vicios alegados por la Administración Pública, aunado al hecho que algunas de las documentaciones requeridas a la parte actora, debían estar en resguardo de la Administración, pues es la Administración quien tiene la carga de archivar en los expedientes de cada uno de los funcionarios la totalidad de los soportes relacionados con el ejercicio de la función desempeñada dentro del organismo por cada uno de ellos. Por todo lo antes expuesto, considera éste Juzgado que la apertura del procedimiento administrativo previo, era necesario como exigencia mínima para garantizar el derecho a la defensa de la querellante, ya que el acto de su ingreso el cual fue revocado creó derechos subjetivos en su esfera jurídica, y siendo que dicha exigencia mínima no fue cumplida por la Administración querellada se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide. Siendo así las cosas, y declarando éste Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, el cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Y así se decide. Determinado por éste Juzgado la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana EDERLY MARZIA DELGADO GOMEZ (sic) (…) suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula 1) el acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014 celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda sólo en lo atinente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares a través se le dio ingreso a la ciudadana querellante y; 2) notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 131-2014 dirigida a la querellante de fecha 07 de mayo de 2014, a través de la cual se le notifica de la declaratoria de nulidad de su ingreso, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. (…omissis…) En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana EDERLY MARZIA DELGADO GOMEZ (sic) (…) representada judicialmente por las abogadas Pedro Roberto Moya y Omar Jesús Pedron Hernández, (…) contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 25 de febrero de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010). Ello así, se observa que riela al folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte el 25 de marzo de 2015, donde certificó que “…desde el día nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23 y 24 de marzo y a los días 2, 3, 4 y 5 de marzo de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 6 de marzo de 2015…”, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra). En atención a los criterios supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del contenido del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se declara FIRME el fallo dictado en fecha 18 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en 18 de febrero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EDERLY MARZIA DELGADO GÓMEZ, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, FIRME el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria JEANNETTE M. RUIZ G. Exp. Nº AP42-R-2015-000271 FVB/18 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.