TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000608
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A., PROMESA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el Nº 127, tomo 10-A-PRO, contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2261929”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), “…únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación (…) con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto…”.
En fecha 8 de junio de 2012, se dio cuenta a la Juez del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 15 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó la consignación del expediente administrativo relacionado a la causa, así como “…cualquier documento que tenga relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le concede un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto…”. (Mayúsculas del original).
En esa misma fecha, se libró el oficio de notificación dirigida al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
En fecha 22 de junio de 2012, el Abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, consignó diligencia mediante la cual realizó algunas consideraciones respecto al auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 15 de junio de 2012.
En fecha 11 de julio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
En fecha 30 de julio de 2012, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-085524 de fecha 26 de julio de 2012, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), anexo al cual remitió lo antecedentes administrativos relacionados a la presente causa, el cual se ordenó agregar a los autos el 31 de julio de 2012.
Mediante decisión de fecha 6 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa; admitió la “demanda de nulidad parcial” interpuesta; ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de la República, así como a los ciudadanos Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), al Presidente del Banco Central de Venezuela y al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas; y ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines que una vez que constaran en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, fuera fijada la oportunidad en la cual tendría lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificaciones correspondientes.
En fechas 14 de agosto, 1º, 11 de octubre y 17 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, al Presidente del Banco Central de Venezuela y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 29 de enero de 2013, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de la Procuradora General de la República, esto es 17 de diciembre de 2013, inclusive, hasta el auto en referencia, la cual certificó que “…desde el día 17 de diciembre de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 18,19 de diciembre de 2012; 16, 17, 22, 23, 24, 28 y 29 de enero del año el curso”.
En esa misma oportunidad, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada en fecha 6 de agosto de 2012, se dejó constancia del inicio del lapso de tres (3) días de despacho, para que las partes ejercieran su derecho a la apelación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de febrero de 2013, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 29 de enero de 2013, inclusive, hasta la fecha del auto en referencia, la cual certificó que “…desde el día 29 de enero de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuarto (4) días de despacho correspondientes a los días 29, 30, 31 de enero de 2013 y el día 4 de febrero del año en curso”.
En esa misma oportunidad, en virtud que había transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho para presentar el recurso de apelación contra la decisión dictad en fecha 6 de agosto de 2012, sin que las partes hubieren ejercido el mismo, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual fue recibido el 6 de febrero de 2013.
En fecha 6 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Abogada Anabel Hernández Robles, y siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez, y siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, por lo que esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó para el 6 de marzo de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de marzo de 2013, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, la cual se fijaría por auto expreso y separado.
En fecha 12 de marzo de 2013, el Abogado Juan Humberto Cemborain Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.331, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada, presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple del instrumento poder que acreditaba su representación en la causa.
En fecha 19 de marzo de 2013, se fijó para el 4 de abril de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de abril de 2013, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de la parte accionante y accionada, así como del Representante del Ministerio Público. Igualmente, en esa misma oportunidad, la parte accionada consignó escrito de consideraciones.
En esa misma fecha, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 9 de abril de 2013, la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en la presente causa, mediante el cual solicitó que fuera declarada Sin Lugar la demanda interpuesta.
En fecha 16 de abril de 2013, se recibieron los escritos de informes, presentados por los Apoderados Judiciales de la parte accionante y accionada.
En fecha 22 de abril de 2013, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 4 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de mayo de 2014, se dejo constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de junio de 2014, se recibió de la Abogada María Isabel Paradisi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante, diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de mayo de 2015, transcurrido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado en fecha 5 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 23 de mayo de 2012, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron “demanda de nulidad parcial” contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2261929”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), “…únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación (…) con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto…”, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “…[el] propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO (…) dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestaron, que “CADIVI (sic) consideró que los bienes importados en el caso de marras por [su] representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada (…) para importar bienes para este último ante CADIVI (sic)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Argumentaron, que “…[su] representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestaron, que “…como prueba de la participación activa de [su] representada en el sector de alimentos, se observa que APC (sic) es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Agregaron, que “…resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…”. (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “…[para] la implementación de dicho régimen, el 05 de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI (sic) cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Refirieron, que “…entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI (sic), cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegaron, que “…para obtener el referido ALD (sic), de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD (sic), lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI (sic), y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación (…) ante CADIVI (sic), por medio del operador cambiario correspondiente…”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “…esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, [observan] que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO N° 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI (sic) antes de 01 de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N°15 se dispuso expresamente que: ‘(...) serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...) a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud. b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior. c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia (…) d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicaron, que “…sólo aquellos trámites que se encuentren bajo cualquiera de los supuestos arriba descritos, tendrán derecho a recibir la tasa de cambio correspondiente al CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, es decir, la tasa de Bs. 2,60 por USD. Así, el tipo de cambio que corresponde a cada operación, se determinará según la fecha del trámite ante CADIVI (sic) y el sector para el cual se importen los bienes o los gastos que deban pagarse en el exterior; con lo cual, resulta pertinente determinar -por lo que respecta a la importación de bienes- a qué sector pertenece el importador a los fines de conocer el destino de los bienes importados y cuándo se ha verificado ante CADIVI (sic) la obtención de la AAD (sic), pues sólo en determinados casos se podrá acceder a esa tasa de cambio excepcional…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos', fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En virtud de lo anterior, argumentaron que “…resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Agregaron, que “…[tendrán] oportunidad de probar en la oportunidad procesal correspondiente, [su] representada obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Arguyeron, que, “…luego del otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 antes analizado. Ciertamente, CADIVI (sic) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Refirieron, que “…[su] representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI (sic), con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’)…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de “…nulidad absoluta, toda vez que (…) se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron, “…que CADIVI (sic), al momento de emitir el Acto RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento (…) y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) (…) era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO (…) de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Refirieron, que “CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por [su] representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada (…) y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Alegaron, que “…el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD, no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha…”. (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “CADIVI (sic) había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD (Sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, expresaron que “…cuando [su] representada presentó ante CADIVI (sic), a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD (sic) para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…a pesar de que [su] representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicaron, que “…a pesar de que [su] representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI (sic) no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD (sic), y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunciaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “…en el presente caso conviene recordar que los bienes importados por [su] representada contaba con la AAD (sic) emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD (sic) correspondiente a la misma fue liquidada con el tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD, no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas. En ese sentido, la liquidación de las divisas acordadas por CADIVI (sic) en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Refirieron, que “CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron “…que se DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a [su] representada de la cantidad de Bs. 19.165,97, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC (sic) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS número 13681470 (…) [y se] ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’), vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES PRESENTADOS
En fecha 16 de abril de 2013, el Abogado Carlos Gustavo Briceño Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, consignó escrito de informes, mediante el cual ratificó los argumentos de hecho y de derecho esbozados en su escrito libelar. Por su parte, en fecha 4 de abril de 2013, la Abogada Rebeca Roomers Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, consignó escrito de informes, el cual fue ratificado en fecha 14 de abril de 2013, en los términos siguientes:
Señaló, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario Nº 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, toma en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, (sector alimentos) ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13681470 que se describe bajo los códigos arancelarios [números 7326.90.00, 8414.10.00,8481.80.90, 8483.40.92 y 8511.80.90], antes mencionado, fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados–Manufacturas Diversas- y – Maquinarias y Equipos-, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Alegó, que “…no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejercer la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010 (…) donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América…”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Solicitó, que “…se desechen los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que [su] representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación de tipo cambiario, en específico el establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario (…) sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13681470…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que fuera declarada Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta.
-III-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 9 de abril de 2013, la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en la causa, mediante el cual expuso los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “…de la comunicación dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se desprende que el ente recurrido determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios, es de 4,30 Bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 publicado el Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584, de fecha 30 de diciembre de 2010, conforme al cual: ‘se fija el tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estado Unidos de América, para las operaciones de compra de divisas realizadas a partir del 1 de enero de 2011…”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el (…) literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes… se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Rango (sic) Central de Venezuela, donde se fijo (sic) el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América…”.
Por otra parte, “…invocando la tesis del hecho notorio comunicacional, noticias de prensa, aparecidas en diarios de circulación nacional, de fechas 3 de noviembre, que coadyuvan a afirmar que el sector alimentos, agrupa la Cámara Venezolana de las Industrias de Alimentos (Cavidea), Cámara Venezolana de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Productos Lácteos (Cavelacteos), Confederación Nacional de Agricultores y Ganaderos (Confagan), la Cámara Venezolana del Sector Frutícola (Cavenfrut), Cámara Venezolana del Envase (Cavenvase), Asociación Venezolana de Industrias Plásticas (Avipla), Asociación Nacional de Industrias de Quesos (Antiquesos), Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes (Anber) y Asociación de Procesadores de Leche Cruda Nacional (Asoprole); y en modo alguno, comprende la distinción a la que considera la parte recurrente (alimentos vs sector alimentos)…”. (Negrillas del original).
Arguyó, que “…[compartía] (…) las consideraciones expuestas por la parte recurrida, [respecto a desechar] el vicio del falso supuesto alegado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario (…) procurando se tomara en cuenta la actividad económicas (sic) del usuario (…) sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes identificadas en autos, observándose además que ya han sido beneficiados con un dólar preferencial…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, concluyó que debe declararse Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, mediante decisión dictada por el Juzgado de sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de agosto de 2012, se pasa de seguidas a resolver el fondo de la controversia planteada, en los siguientes términos:
El presente caso se circunscribe a la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2261929”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), “…únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación (…) con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto…”.
En ese sentido, se infiere del contenido del escrito libelar cursante en autos, que la parte accionante denunció que el acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, tomando en consideración la tasa de cambio aplicada y los bienes a importar por ser una empresa dedicada a la actividad económica relacionada al sector de alimentos.
Ello así y previo al análisis del fondo de la controversia, esta Corte estima necesario indicar que el control cambiario en el país tiene su origen en el Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, mediante el cual se dictó el Régimen para la Administración de Divisas destinado a la protección de las reservas internacionales y el adecuado control de los mercados monetarios y financieros, siendo su objeto limitar la libre convertibilidad entre la moneda nacional y extranjera, centralizando la compra y venta de divisas en el país en el Banco Central de Venezuela, así como establecer los actos normativos que lo desarrollen y los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y la Banca Pública) y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.
Sin embargo, los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y los demás operadores cambiarios pueden ser autorizados por el Banco Central de Venezuela para actuar en el mercado de divisas, a los fines de cooperar en la administración, supervisión y ejecución del régimen cambiario, siempre y cuando queden sujetos al cumplimiento de las normas que se dicten, tales como llevar un registro de las transacciones u operaciones realizadas en el país en moneda extranjera, siguiendo los lineamientos que establezca la antigua Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), teniendo igualmente la obligación de suministrar al Banco Central de Venezuela, la información que se les solicite en la periodicidad, forma y contenido que se acuerde. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2010-759 de fecha 1º de junio de 2010, caso: Italcambio, C.A).
Aunado a ello, resulta menester para esta Corte precisar que la referida Comisión, constituía un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional creada mediante Decreto Presidencial Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 37.625 de esa misma fecha, la cual se encarga de la regulación del régimen cambiario de adquisición de divisas de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y la Banca Pública, y cuyas atribuciones son: (i) establecer los registros de los usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes; (ii) el otorgamiento o negativa de las autorizaciones de adquisición de divisas de acuerdo con el presupuesto de divisas que se establezca a tales efectos; (iii) determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación; (iv) establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas; (v) evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario; (vi) recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones; y (vii) aplicar las sanciones administrativas que le correspondan. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2005-01739 de fecha 1º de julio de 2005, caso: Bureau Veritas S.A).
Igualmente, la normativa cambiaria es ante todo de orden público y atiende a todas las operaciones que hayan de realizarse en el país que involucren intercambio en divisas (Divisas. Todas las monedas diferentes a las que tienen curso legal de un país determinado. Este término se aplica a los billetes y monedas extranjeras, a los depósitos en bancos e instituciones financieras internacionales, transferencias, cheques y letras).
De tal modo, que las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de inversión, contratos de arrendamiento y otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de la construcción, serán igualmente de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios, salvo las excepciones establecidas en el artículo 28 del Convenio Cambiario Nº 1.
Así las cosas, dado que el sistema de control de cambio regula y restringe los movimientos de capital, todas las transacciones donde los nacionales adquieren divisas extranjeras y, todas las operaciones a la vista que se realicen en el país en moneda extranjera (artículo 34 del Convenio Cambiario Nº 1), están sujetas al esquema tanto de determinación del tipo de cambio fijo -entendido éste como la cotización o precio de una moneda determinado por el Banco Central de Venezuela y las autoridades económicas, que debe ser utilizado por todos los sujetos del sistema en las operaciones que involucren algún tipo de valor en divisas- como del volumen de divisas transadas.
Es por ello, que para satisfacer las obligaciones pecuniarias pactadas en divisas (aquellas que se expresan en una moneda diferente a la moneda de curso legal establecida en la ley) en un régimen de control cambiario de tipo fijo y con restricciones cualitativas y cuantitativas, los pagos estipulados en monedas extranjeras se efectúan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal (en nuestro caso el Bolívar, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación. Por lo tanto, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el entonces Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y la Banca Pública) y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el precitado Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003.
En efecto, en la citada normativa el Estado consideró necesaria la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha.
De tal manera, que la creación de la antigua Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del citado Decreto Nº 2.302.
Es por ello, que conforme lo previsto en el citado Convenio Cambiario corresponde a la antigua Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Aunado a lo anterior y en especial con lo plasmado en el artículo 3 del citado Decreto Nº 2.302, se establecen un conjunto de atribuciones de las cuales se colige que corresponde a la prenombrada Comisión, otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria (Ver. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1458 de fecha 19 de julio de 2012, caso: Banesco Holding C.A).
Asimismo, es importante resaltar que mediante Decreto Nº 601 de fecha 21 de noviembre de 2013, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.116 Extraordinario de fecha 29 de noviembre de 2013, se creó el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), institución con carácter de ente descentralizado, adscrito a la Vicepresidencia del Consejo de Ministros para el Área Económica, cuyo objeto es desarrollar e instrumentar la Política Nacional de Inversiones Extranjeras, y la Política Nacional de Inversiones en el Exterior, siendo que según lo establecido en el artículo 20 de dicho Decreto, entretanto se aplique dicha normativa, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD), quedarán bajo el control directo del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
Explanado lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que el punto neurálgico de la controversia planteada radica en el tipo de cambio al cual la Comisión demandada determinó que estaba sujeta la solicitud realizada por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, por lo que se pasa a analizar los vicios denunciados, con el fin de verificar si el acto administrativo impugnado se encuentra o no ajustado a derecho.
En torno a este punto, los Representantes Judiciales de la parte actora alegaron que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Igualmente, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de “…nulidad absoluta, toda vez que (…) se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…”. (Mayúsculas del original).
Aunado a lo anterior, denunciaron “…que CADIVI (sic), al momento de emitir el Acto RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento (…) y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) (…) era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, refirieron que “CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por [su] representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada (…) y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señalaron, que “CADIVI (sic) había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD (Sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresaron, que “…cuando [su] representada presentó ante CADIVI (sic), a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD (sic) luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD (sic) para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicaron, que “…a pesar de que [su] representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD (sic) fue emitida por CADIVI (sic) antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI (sic) no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD (sic), y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunciaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Agregaron, que “CADIVI (sic) aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Contrariamente a lo antes indicado, la Apoderada Judicial de la Comisión accionada, indicó que “…en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, (sector alimentos) ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción arancelaria del mismo, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13681470 que se describe bajo los códigos arancelarios [números 7326.90.00, 8414.10.00,8481.80.90, 8483.40.92 y 8511.80.90], antes mencionado, fueron enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –Manufacturas Diversas- y – Maquinarias y Equipos-, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
En razón a ello, solicitó que “…se desechen los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que [su] representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación de tipo cambiario, en específico el establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, pretendiendo tomar en cuenta la actividad económica del usuario (…) sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en la solicitud Nº 13681470…”.
Por su parte, la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, adujo que “…[compartía] (…) las consideraciones expuestas por la parte recurrida, [respecto a desechar] el vicio del falso supuesto alegado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario (…) procurando se tomara en cuenta la actividad económicas (sic) del usuario (…) sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes identificadas en autos, observándose además que ya han sido beneficiados con un dólar preferencial…” y en virtud de ello, fuera declarada Sin Lugar la demanda interpuesta. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisado lo anterior, a los fines de proveer al respeto, resulta imperioso para este Órgano Sentenciador, indicar que el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, posee dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
En razón a ello, tomando en consideración que los argumentos de la parte accionante, en lo que al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho se refieren, están circunscritos a la tasa de cambio aplicada por la Comisión demandada al caso en concreto y los bienes a importar por ser una empresa dedicada a la actividad económica relacionada al sector de alimentos, es necesario para esta Corte verificar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), incurrió en los vicios bajo análisis, para lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Del contenido del acto administrativo impugnado que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, se puede apreciar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios solicitados por la parte demandante, es de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), por dólar de los Estado Unidos de América, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010 y no el establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, el cual establece las consideraciones que deben ser tomadas en cuenta a los fines de aplicar el tipo de cambio correspondiente para el otorgamiento de la tasa de cambio a bolívares dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60), por dólar de los Estados Unidos de América, por considerar que el objeto de la importación de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., no se encontraba contemplada en dicha norma.
En este contexto y vista la denuncia planteada resulta pertinente para esta Corte traer a consideración el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:
a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
c) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
d) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
e) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
f) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.
Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…”. (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), liquidaría las divisas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando se tratasen de importaciones que se encuentren dirigidas al sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por gastos de estudiantiles que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en el extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, además de los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros casos que sean de urgencia, asimismo, se evidencia que las divisas destinadas al sector público (incluyendo el pago de la deuda pública externa) salvo el sector petrolero, también debieron ser liquidadas a un monto de dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, ello en atención a lo previsto en los artículos 1 y 2 del Convenio Nº 14.
No obstante lo anterior, se aprecia del artículo 3 del aludido Convenio, que todas aquellas divisas que no hubieran sido solicitadas para los sectores anteriormente descritos, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano.
En ese mismo orden de ideas, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
a. Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
b. Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
c. Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
d. Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente transcrito, se colige que todas aquellas operaciones de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), al 31 de diciembre de 2010, serían liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no ostentaran código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se tratasen de importaciones para los sectores de alimentos y salud, entre otros casos mencionados en acápites precedentes.
Ello así y a los fines de resolver el alegato sostenido por la parte actora relativo a que las divisas solicitadas se encontraban destinadas a importar bienes que correspondían al sector alimenticio y por ende, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar y no a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), resulta pertinente para este Órgano Colegiado indicar que riela inserto al folio trece (13) de los antecedentes administrativos relacionados con la causa, la planilla de “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ASIGNACIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN”, que no fue impugnada por la parte actora, de la cual se infiere que las mercancías a importar por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., está referida a “…parano de agarre palle (…) generador vacio piab mini (…) electroválvula 2 2nc 2 2 (…) tensor de rodillosere (…) [y] driver motor 6a 4,5kva 50 60hz”, que son materiales destinados a la manufacturas de fundición, hierro o acero; reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos, artefactos mecánicos y partes de máquinas o aparatos, dirigidos a la realización de sus productos, los cuales se encontraba esquematizado en los códigos de arancelarios Nros. 7326.90.00, 8414.10.00, 8481.80.90, 8483.40.92 y 85.11.80.90, respectivamente.
Por tal razón, resulta pertinente traer a consideración el numeral 1º, del artículo 3, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:
1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican el Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional, y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23”.

De lo anterior se colige, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, en consecuencia, resulta pertinente traer a colación lo previsto en el aludido Arancel de Aduanas de Venezuela, en las secciones siguientes:
“Sección XV: ‘METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES’.
*Capítulo 73: ‘Manufacturas de fundición, hierro o acero’.
*Capítulo 74: ‘Cobre y sus manufacturas’.
*Capítulo 76: ‘Aluminio y sus manufacturas’.
*Sección XVI: ‘MÁQUINAS Y APARATOS, MATERIAL ELÉCTRICO Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN O PRODUCCIÓN DE SONIDO, APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCIÓN DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISIÓN, Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS’.
*Capítulo 84: ‘Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos, artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos’.
*Capítulo 85: ‘Máquinas, aparatos y material eléctrico, y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos’. (Mayúsculas y resaltado del original).
En este contexto, evidencia esta Corte, en atención a lo dispuesto con anterioridad, los productos objeto de importación contenían códigos arancelarios que encuadran en los productos relacionados con “Manufacturas de fundición, hierro o acero [y] Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos, artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos”, los cuales de forma alguna no podrían verse enmarcados en la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, cuando se tratase de bienes que correspondan al sector alimenticio.
Además, resulta pertinente acotar que aún cuando la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., en su escrito libelar señaló que la mencionada autorización fue emitida “…antes del 31 de diciembre de 2010”, al respecto, evidencia esta Corte que, tal como se precisó en líneas precedentes, las divisas solicitadas tenían como destino la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, es decir, no se encontraban previstas en las excepciones del aludido Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, resulta inoficioso para este Tribunal examinar cuando fue “emitida” la respectiva Autorización. Así se decide.
Por las razones precedentes, esta Instancia Jurisdiccional debe forzosamente desechar la denuncia referente al falso supuesto de hecho y derecho denunciados, toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, otorgó la tasa de cambio aplicable, en atención a los bienes que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., requería importar, los cuales no correspondían al sector de alimentos, por lo que mal podría aplicarse al caso de marras, el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 14. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-1998 de fecha 10 de octubre de 2013, caso: Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A). Así se decide.
En atención a lo verificado en los capítulos anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional que los Representantes Judiciales de la parte accionante, solicitaron que se ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente para el momento en que se dicte sentencia, para lo cual pidieron que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación, ello en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, resulta pertinente acotar que, tal como se precisó anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), liquidó las divisas solicitadas por la parte demandante de conformidad con las normas cambiarias que le correspondían, por tanto, mal podría esta última pretender que se le otorgue las mismas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, cuando los productos objeto de importación no correspondían a la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Por tal razón, a juicio de quien aquí juzga, no es posible ordenar la indexación de los montos solicitados a la demandada ya que, no existe pago de deuda alguna que pueda solicitar la parte actora, debido a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), liquidó como debía las aludidas divisas, es por ello que, resulta forzoso para esta Instancia Sentenciadora desechar la presente denuncia. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2013-1092 de fecha 10 de junio de 2013, caso: Cervecería Polar, C.A).
Una vez analizadas la totalidad de las denuncias presentadas, así como la improcedencia de la indexación solicitada, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la “demanda de nulidad parcial” interpuesta. Así se declara.

-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra “…la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2261929”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), “…únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación (…) con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto…”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-G-2012-000608
FVB/18

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2015-____________.

La Secretaria.