TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000231
JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
En fecha 10 de marzo de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número TS9º CARCSC 2014/291, de fecha 26 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, titular de la cédula de identidad número 7.048.734, debidamente asistida por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.235, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 830 de fecha 19 de junio de 2012, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del auto de fecha 26 de febrero de 2014, en la cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Marielba Escobar Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.770, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, en fecha 18 de diciembre de 2013, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de diciembre de 2013, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 1º de abril de 2014, la abogada Marielba Escobar Martínez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 2 de abril de 2014, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de abril de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de abril de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se acordó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 6 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y en sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, una vez transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de mayo de 2014, se reasignó ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente la Juez ponente.
En fecha 5 de junio de 2014, se declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 11 de marzo de 2014, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y se repuso la causa al estado de notificar a las partes del inicio del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 5 de junio de 2014 y por cuanto la parte recurrente se encuentra domiciliado en el estado Carabobo, se comisionó al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, a los fines que practicara la diligencia necesaria para notificar a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, a la Fiscal y al Procurador General de la República.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular y oficios Nº CSCA-2014-004487, CSCA-2014-004488 y CSCA-2014-004489, dirigidos al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, a la Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 17 de julio de 2014, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación Nro. CSCA-2014-4488, dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el 11 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de julio de 2014, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación Nro. CSCA-2014-4489, dirigida a la ciudadana Procurador General de la República, la cual fue recibida el 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 31 de julio de 2014, se recibió del abogado Igor David Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Francisca Ojeda, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada de fecha 5 de junio de 2014.
En fecha 4 de agosto de 2014, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2014, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de agosto de 2014, del abogado Igor David Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Francisca Ojeda, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 19 de febrero de 2015, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 3 de marzo 2015, se reasignó la ponencia al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 14 de febrero de 2013, el abogado Igor David Martínez antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Procedió “[…] [I]ngres[ó] al Ministerio Público el día 30 de marzo de 2005, […] [fue] REMOVIDA Y RETIRADA del Ministerio Público a partir del 19 de junio de 2012 del cargo de FISCAL PROVISORIO en la FISCALIA [sic] TRIGESIMA [sic] DEL MINISTERIO PUBLICO [sic] DE LA CIRCUNSCRIPCION [sic] JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, de tal manera, que, en un solo acto conjunto, lo Remueven y Retiran Simultáneamente, después de haber cumplido SIETE (07) AÑOS DE SERVICIOS al Ministerio Público […] se desempeño [sic] como Obrera al Servicio de la Alcaldía del Municipio Carlos Arvelo del Estado Carabobo, durante el periodo comprendido del mes de julio de 1985 hasta el mes de agosto de 1994 ”. [Mayúsculas, subrayados y negrillas del original y corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] acorde con las previsiones del artículo 95 Numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, seguidamente se identific[ó] el acto administrativo cuya nulidad se solicit[ó], a saber: […] Resolución Nº: 830 del 19 de junio de 2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República […], se acordó la REMOCIÓN Y RETIRO del Ministerio […] Oficio Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012 y notificada indebidamente el día 22 de junio de 2012, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se le notific[ó] a nuestro conferente, del acto administrativo constituido por la Resolución Nº: 830 del 19 de junio de 2012 […] la pretensión pecuniaria a la que […] aspir[ó], actualmente no est[uvo] calculada, [ni] supeditada a las resultas de la declaratoria con el lugar del presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de eso conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO conjunto y simultáneo del cual fue objeto el mandante, hasta efectiva reincorporación a un cargo dentro del Ministerio Público”. [Corchetes de esta Corte y negrillas y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] el ingreso por la NO EVALUACIÓN ES TOTALMENTE INCONSTITUCIONAL […] pero, LA PERMANENCIA Y EL RETIRO ESTARÁ SUJETA A EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO […]”. [Negrillas, subrayados y mayúsculas del original].
Arguyó, que “[…] dicho acto conjunto y simultáneo de remoción y retiro, […] constituye un ACTO ADMINISTRATIVO DESPROPORCIONADO que viol[ó] el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas y mayúsculas del original].
Narró, que “[…] en fecha 24 de mayo de 2012, la ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR […] acudió de emergencia al Ambulatorio del [Instituto Venezolano de los Seguros Sociales] IVSS Dr. Luís Guada Calau , ubicado en el municipio Naguanagua […] del estado Carabobo, siendo diagnosticada […] con enfermedad Cervico [sic] Artrosis, Osteo Artritis Degenerativa, HTA Crónica Obesidad Mórbida, Síndrome Venoso Periférico y Espondelo Artrosis Lumbar, aunado a ello presenta un cuadro de Hipertensión arterial estadio [sic] II descompensada, cardiopatía hipertensiva moderada y arritmia cardiaca mixta de baja densidad, […] previa opinión médica conforme a la forma 1402 emanada del IVSS, el cual es equivalente a un reposo abierto a los fines de tramitar su incapacidad a nivel de Seguro Social conforme a la Ley”. [Corchetes de esta Corte y negrillas y mayúsculas del original].
Adujo, que “[…] [Su] representada consign[ó] ante la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, en fecha 08 de junio de 2012, la Forma 14-08 emanada del IVSS, en la cual se inform[ó] sobre el diagnóstico medico [sic] y lo relativo al tramite [sic] de su incapacidad, ya que por tratarse de un cuadro médico delicado ordenaron reposo ante la imposibilidad de continuar en su ejercicio laboral”.
Manifestó, que “[…] el asegurado debi[ó] presentar una Constancia de Trabajo para el IVSS (forma 14-100) […], documento que no […] [pudo] obtener [su] representada a pesar de trabajadora activa en la Institución y como así consta en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Arguyó, que “[…] existe una inmotivación en el acto administrativo, que se trad[ujo] en una indefensión, es decir en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa y por cuanto ya que se le impedi[ó] a [su] representada, conocer los motivos objetivos y materiales que llevaron al Despacho a su digno cargo a removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también el derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad y el principio de intangibilidad de los derechos laborales, por considerar que en un solo acto conjunta y simultáneamente se resolvió la remoción y retiro, sin tomar en cuenta su desempeño laboral, fundamentando dicha denuncia en los artículos 49, 83, 86, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Reiteró, que “[…] el Ministerio Público acumuló dos (2) actos en uno sólo, lo cual lo vicia de Nulidad Absoluta. […] [Conforme] a las previsiones del Artículo 19 Numeral 1º y 4º de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Negrillas del original y corchetes de esta Corte].
Adujo, que la Administración incurrió en un error a dictar dicho acto conjuntamente con el retiro, sin agotar las gestiones reubicatorias, desconociendo la condición de funcionaria de carrera que ostentaba y cercenando su derecho a la estabilidad, lo cual lo vicia de nulidad absoluta por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Arguyó, “[…] [E]stamos en presencia de una verdadera ‘Falta de actuación administrativa’, [por considerar la] obligación de resolver y decidir en un plazo razonable no se corresponde tan solo a la observancia de la eficacia y celeridad administrativa […], sino que TAMBIÉN DEB[IÓ] BRINDARSELE [sic] SEGURIDAD JURIDICA [sic] AL FUNCIONARIO PÚBLICO en el sentido de que no puede prolongarle en el tiempo indefinidamente una situación de INCERTIDUMBRE en cuanto a su status y condición de empleo, pues se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo […] y del desarrollo de la personalidad”.
Afirmó, que tanto el acto administrativo de remoción y retiro como el acto que contiene la notificación resultan nulos, por considerar que “[…] por una parte, por adecuarse al numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [sic], es decir, ‘violar la jurisprudencia administrativa’, esto es, cuando se resuelvan [sic] un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares, y por otra parte, al violar la Expectativa Plausible o Expectativa Legitima [sic] que se genera cuando, en una situación igual o análoga, el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayados del original].
Manifestó, que “[…] la condición de funcionario de carrera NO SE PIERDE aún con la Constitucionalidad Sobrevenida. Los efectos jurídicos de haber servido públicamente NO SE PIERDEN O SE DESVANECEN, salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento disciplinario. Por la tanto DEBE CONSIDERÁRSE [sic] COMO FUNCIONARIO PUBLICO [sic] DE CARRERA” […]. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Denunció, la violación al debido proceso por considerar que al dictarse el acto administrativo de remoción y retiro no se respetó su condición de funcionaria de carrera, adquirida después de casi 17 años “consecutivos” de carrera funcionarial sumados entre la Alcaldía del Municipio Carlos Arvelo del estado Carabobo y el Ministerio Público.
Señaló, que al acto administrativo impugnado “[…] descansa sobre una ‘media verdad’, es decir, un hecho incierto descansa sobre falsos hechos[…]”, manifestando que no se tomó en cuenta su situación administrativa funcionarial, por lo que denunció que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, al haber sido fundamentado en hechos inexistentes.
Solicitó, sea declarada la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante, así como, el acto a través del cual se le notificó en fecha 22 de junio de 2012 y como consecuencia de ello, se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, o en su defecto, que se le tramite de manera inmediata su incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “[…] con el apoyo y/o colaboración que deba prestar la querellada a los fines de cumplir con todos los trámites necesarios para cumplir los requisitos de Ley y pueda […] obtener dicho beneficio”.
Finalmente, demandó el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, con inclusión de “[…] todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales y laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio”, [incluyendo] “[…] la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros [su aporte del 15%] al Patrono Ministerio Público […]”.
II
DEL FALLO PELADO

Mediante decisión de fecha 22 de junio de 2005, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, esgrimiendo lo siguiente:

“[…] Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a conocer de la presente causa con base a las siguientes consideraciones: PUNTOS PREVIOS.
De la caducidad de la acción. Precisa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del organismo querellado solicitó la inadmisibilidad del presente recurso alegando que operó la caducidad de la acción por cuanto -a su decir-, había transcurrido el lapso que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido pasa este Tribunal a resolver el referido pedimento, previa las consideraciones siguientes:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 establece
[…Omissis…]
De la disposición anteriormente transcrita se desprende que los actos administrativos que sean dictados en aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrán ser recurridos válidamente dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día que el interesado fue notificado del acto.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que la referida Ley del Estatuto de la Función Pública no establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa.
Por su parte, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se observa que:
[…Omissis…]
Del [sic] los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.
En virtud de lo anterior, resulta oportuno invocar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 937 de fecha 13 de junio de 2011 (Caso: Arturo José Gomes Díaz), señaló:
[…Omissis…]
De la sentencia parcialmente transcrito, se evidencia que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.
Ahora bien, con el objeto de verificar si operó o no la caducidad de la acción debe este Tribunal revisar el contenido de la notificación contenida en el oficio N° DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012, consignada en copia simple por la parte recurrente, tal y como se observa que consta al folio 24 del expediente judicial, de cuyo texto se observa lo siguiente:
[…Omissis…]
Del acto parcialmente transcrito se deduce que al momento de la notificación la Administración indujo al error a la querellante al indicarle que podía hacer uso de la vía administrativa, esto es, el recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del órgano contra el acto lesivo y en caso que la respuesta de dicho recurso resultare desfavorable quedaría abierta la vía judicial, en virtud de ello, la hoy querellante ejerció la vía administrativa a través del recurso de reconsideración que cursa a los folios 49 al 52 del expediente judicial, debidamente recibido en fecha en fecha 04 de julio de 2012, según se evidencia del sello húmedo de la ‘UNIDAD DE REGISTRO - DIRECCIÓN DE SECRETARÍA GENERAL - MINISTERIO PÚBLICO’, así las cosas y como quiera que la Administración estableció en la notificación que luego de hacer uso de la vía administrativa quedaría abierta la vía jurisdiccional, debe acotar quien decide que de conformidad con el criterio anteriormente citado no es necesario agotar la vía administrativa cuando se trata de recursos contenciosos funcionariales, por lo que el lapso de caducidad no debe computarse.
En tal sentido y visto que la Administración indujo al error a la hoy querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración para que así y ante una respuesta distinta a la esperada, en caso de que la hubiere, pudiere ejercer la vía judicial sin que fuera necesario agotar la vía administrativa, se concluye que hubo defecto en la notificación del acto administrativo, en tal sentido y en atención al criterio de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, debe declararse la improcedencia de la solicitud formulada en cuanto a la inadmisibilidad por la caducidad del presente recurso. Así se decide.
Igualmente, debe precisarse que tras la revisión del expediente judicial se observa que la parte recurrente trajo a los autos durante el lapso probatorio la respuesta al recurso de reconsideración ejercido por la querellante en sede administrativa, la cual cursa al folio 160 al 172, identificada como Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual se pronunció sobre la improcedencia de lo solicitado, asimismo, se advierte que consignó la notificación de dicha Resolución contenida en el oficio DRH-DRL-N° 507-2012 -sin fecha- y suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, sin embargo, no se verifica la fecha de la notificación ni la de recepción por parte de la querellante, lo que hace imposible realizar el cómputo del lapso de caducidad de la presente querella en los términos alegados por la parte demandada.
Ahora bien, como quiera que fue traído a los autos un acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto (acto de segundo grado) contenido en la Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, se observa que en la presente controversia la parte actora solicita la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 830 de fecha 19 de junio de 2012 (acto de primer grado) mediante el cual se resolvió remover y retirar a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, debiéndose indicar que el acto que causó estado fue la Resolución Nº 1497 de fecha 06 de noviembre de 2012, por lo que la declaratoria sin lugar de esta del recurso de reconsideración consecuencialmente confirmó en todas sus parte el acto primigenio aunado que los hechos denunciados por la accionante guardan relación con el acto de segundo grado tantas veces señalado, este Juzgado, acogiendo el criterio expuesto en sentencias Nº 00144 del 04 de febrero del 2009 y N° 00007 del 18 de enero del 2012, ambas emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según las cuales en aras de la justicia material y la tutela judicial efectiva, en los casos que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y ambos contengan los mismos supuestos podrá entrar a conocer el fondo de la demanda.
En razón de lo expuesto, este Tribunal conocerá de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, mediante la cual se acordó la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo de la hoy querellante, así como también de la nulidad del oficio N° DSG. 38-389 de esa misma fecha, a través del cual se le notificó del mismo. Así se establece.
ii) De la impugnación ejercida por la representación judicial de la parte querellada
Precisa quien decide que la apoderada judicial del Ministerio Público mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2013, impugnó los fotostatos producidos por la parte actora, así como también las pruebas documentales marcados con las letras ‘B’, ‘C’ y ‘H’, señalando que dichos instrumentos son ‘…manifiestamente ilegales…’.
Al respecto debe señalarse que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
[…Omissis…]
El artículo anteriormente citado establece que los documentos promovidos en fotocopias pierden valor probatorio si son objeto de impugnación por la contraparte y en caso que el promovente insista en hacer valer la copia impugnada, deberá solicitar el cotejo con el original o con una copia certificada tramitada antes de la copia impugnada, o podrá consignar a los autos bien sea el original o la copia certificada de la copia impugnada.
Al respecto, de la revisión de los referidos documentos objeto de impugnación se pudo constatar que los mismos fueron producidos en copia simple, a excepción de los instrumentos marcados con las letras ‘B’ y ‘H’ que fueron consignados en originales por la parte recurrente, razón por la cual este Juzgado debe realizar las consideraciones siguientes:
En cuanto a los documentos consignados en fotostatos, se advierte que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original ni con una copia certificada, asimismo debe señalarse que no constan en original ni en copias certificadas salvo la documental que cursa al folio 56 del presente expediente, la cual fue consignada en original durante el lapso de promoción de pruebas, tal y como se evidencia al folio 148 marcada con la letra ‘B’, también impugnada por la parte querellada, por lo que debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del ente querellado y en consecuencia, no se le otorga ningún valor probatorio a los documentos que rielan a los folios 19 al 24, 49 al 53, 56, 147, 149 y 158 -esto es, acto administrativo de remoción y retiro a la hoy querellante, notificación del acto administrativo de remoción y retiro, recurso de reconsideración, Forma 14-08 para solicitar la Evaluación de la Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informes médicos (privados), hoja de referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Constancia de Registro del Trabajador, designación, notificación de la designación, constancia de trabajo emanada del Ministerio Público, respuesta emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público a la solicitud de reconocimiento de los años de servicios prestados en la Alcaldía del Municipio Carlos Arvelo del estado Carabobo, certificados de incapacidad, informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y constancia de trabajo emanada de la oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Carlos Arvelo del Estado Carabobo-. Así se declara.
En relación a los documentos marcados con las letras ‘B’ y ‘H’, debe señalarse que fueron traídos a los autos en original, aunado a que los mismos emanan de un organismo público, esto es, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se encuentra dotado de la presunción de veracidad y legitimidad que le otorga el hecho de haber sido expedido por un funcionario que en razón de sus funciones es competente para hacerlo (Vid. Sentencia N° 2010-474 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de abril de 2010, caso: Hedy Eglee Godoy Colmenares), por lo tanto, su ataque debió realizarse a través de la tacha de conformidad con el artículo 1.380 del Código Civil en concordancia con los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por ende, resulta improcedente la impugnación de las documentales identificadas como ‘B’ y ‘H’ que rielan a los folios 148 y 156 del presente expediente, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.
Del Fondo
De la naturaleza del cargo ejercido por la querellante
Señaló la parte actora que el acto administrativo es nulo, por considerar no fueron tomados en cuenta su ‘Desempeño Laboral’ ni su condición de funcionaria de carrera.
Al respecto, la representación judicial de órgano querellado contradijo en todas y cada una de sus partes tal aseveración por considerar que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción al no haber ingresado a la carrera fiscal, asimismo manifestó que la recurrente ya no se encontraba de reposo al momento en que tuvo conocimiento del acto administrativo de remoción y retiro.
Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Fiscal Provisorio:
En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:
[…Omissis…]
Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
Bajo este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:
[…Omissis…]
De la sentencia anterior se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, debe indicar quien decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación a los casos de los Fiscales Provisorios del Ministerio Público, mediante sentencias Nº 1279 del 27 octubre de 2000, caso Henry Jaspe; sentencia Nº 2659, caso: Nuria Esperanza Villasmil y Nº 1456 del 10 de agosto de 2001, estableciendo lo siguiente:
[…Omissis…]
De manera que la designación de un funcionario público como Fiscal en condición de suplente, interino o provisorio, no puede ser considerado como Fiscal del Ministerio Público de carrera, sino que puede ser libremente removido y retirado sin que ello implique violación alguna del derecho a la defensa ni a la estabilidad.
Establecido lo anterior y a los efectos de analizar la situación particular del recurrente, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, traído a los autos por la Administración sin ser atacado por la parte querellante, adquiriendo de esta forma pleno valor probatorio respecto de su contenido de conformidad con el crierio [sic] establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en concordancia con el principio de comunidad de la prueba y de las cuales resalta las siguientes:
- Corre inserto al folio 31 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 207 de fecha 28 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual la hoy querellante fue designada como ‘FISCAL PROVISORIO’ en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), de la cual se lee: ‘(…) La presente designación tendrá efectos administrativos a partir del 30-03-2005 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, cargo vacante’.
- Riela a los folios 135 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, mediante la cual la Fiscal General de la República acordó la remoción y retiro de la hoy querellante, de cuyo texto se observa lo siguiente:
‘(…omissis…)
UNICO: Remover y retirar del Ministerio Público a la ciudadana Abogada FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, titular de la cédula de identidad Nº 7.048.734, del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que viene desempeñando desde el 01 de junio de 2009’.
- Consta a los folios 136 y 137 del expediente administrativo, acta de notificación del oficio N° DSG-38.390 de fecha 19 de junio de 2012, emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, de cuyo contenido se observa lo siguiente:
[…Omissis…]
Al ser ello así, debe precisarse que la querellante ingresó al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), mediante designación y que su último cargo fue de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, del cual fue removida mediante Resolución N° de fecha 19 de junio de 2012 y fue notificada de dicho acto en fecha 22 de junio de 2012 (folios 131 al 138 del expediente administrativo).
Ahora bien, no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de mayo 2009, caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs. Dirección General De La Defensa Pública).
En efecto y en vista de la jurisprudencia invocada, estima este Tribunal que el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo -ejercido por la hoy querellante- es de libre nombramiento y remoción, el cual no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del referido cargo. Así se establece.
De las denuncias a los derechos constitucionales
La parte querellante denunció como primera denuncia la supuesta inmotivación del acto administrativo impugnado y que como consecuencia de ello se le violó el derecho a la defensa y debido proceso al no ‘permitirle’ conocer los motivos por los cuales se le removió y retiró del cargo que desempeñaba.
Ahora bien, observa este Juzgado, que habiéndose determinado en el acápite anterior que, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción el desempeñado por la hoy querellante, no era necesario explanar los razonamientos que tuvo la administración para dictarlo, puesto que la naturaleza del cargo permite que la administración pueda libremente disponer del mismo, razón por la cual, este juzgado considera que no se incurrió en el supuesto vicio de inmotivación en los términos expuestos.
No obstante lo anterior, en relación al derecho a la defensa y al debido proceso ha señalado reiteradamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que este derecho ‘es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración’ (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y Subrayadas del Tribunal), por lo cual la ‘pretendida inmotivación’ en los términos denunciados, no involucra como pretende la accionante, la infracción a dicha garantía constitucional. Así se decide.
Como parte de lo que califica como ‘primera denuncia de violación’, alega igualmente la querellante la violación de derechos constitucionales contenidos en los artículos 83, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
[…Omissis…]
En el presente caso, como quiera que la hoy querellante manifestó que inició el trámite de su incapacidad, resulta necesario invocar el contenido de la sentencia N° 00016 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de enero de 2009 (Caso: Pedro Antonio Pernía Soto), del cual se cita lo siguiente:
[…Omissis…]
En armonía con lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social N° 6.266 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:
[…Omissis…]
Por su parte, el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 07 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, dispone que:
[…Omissis…]
De las normas anteriormente transcritas se colige que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, asimismo se aprecia que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Adicionalmente, el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, contempla lo siguiente:
[…Omissis…]
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, que:
[…Omissis…]
Del análisis sistemático tanto de las normas transcritas como del criterio anteriormente citado, siendo tanto la jubilación como la invalidez derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos -aunque se generen por causas distintas-, se deduce que ambos beneficios deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución, habida cuenta que estos forman parte del sistema de seguridad social amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, mal puede removerse, retirarse o destituirse a un funcionario cuya capacidad de trabajo se encuentre mermada en virtud de su precaria condición física, antes bien se concluye que ambos beneficios deben ser garantizados, especialmente en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia tal y como lo propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2.
En el caso bajo análisis, se observa que la Administración consignó hoja de ‘EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES’ ‘Forma: 14-08’ emanado en fecha 24 de mayo de 2012, suscrita por el ‘Médico que certifica la incapacidad’ del Centro Ambulatorio ‘Dr. Luis Guada Lacau’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por el ‘Director o ente Médico Zona del I.V.S.S’, cursante al folio 123 del expediente judicial en copia certificada, la cual no fue objeto de ataque alguno por la parte actora, adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se observa que contiene un ‘INFORME MÉDICO’ que señala como ‘DIAGNOSTICO’ ‘CERVICO ARTROSIS, OSTEOARTRITIS DEGENERATIVA, HTA CRONICA (sic) OBESIDAD MORBIDA (sic), SINDROME (sic) VENOSO PERIFERICO (sic), ESPONDELO ARTROSIS LUMBAR’, asimismo, en el renglón titulado 'COMPLICACIONES’ se detalla ‘DOLOR PERSISTENTE EN COLUMNA CERVICAL Y COLUMNA LUMBO SACRA’ y en la sección denominada ‘DESCRIPCIÓN DE LA INCAPACIDAD RESIDUAL (Estado Actual) / (continúe al dorso)’ se lee ‘INCAPACIDAD’.
Igualmente, se advierte que al folio 148 del expediente judicial riela original del oficio N° SCC-012-1020 de fecha 05 de octubre de 2012, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita a la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, traído a los autos por la parte querellante durante el lapso probatorio sin que haya sido tachado por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto, siendo un documento emanado de una autoridad competente que goza de presunción de veracidad y legitimidad, tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así pues, de dicho documento se evidencia ‘…el resultado de la Evaluación de la Incapacidad Residual practicada a la ciudadana: OJEDA AULAR FRANCISCA MORELBIA (…). Al mismo, esta Comisión le certificó como Diagnóstico de Incapacidad los siguientes: CARDIOPATIA (sic) HIPERTENSIVA, DISCOPATIA (sic) CERVICAL (…), DISCOPATIA (sic) (…). Con una pérdida de su incapacidad de trabajo de: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)’.
Las probanzas traídas a colación permiten concluir lo siguiente: - Que el trámite de su incapacidad residual inició en fecha 05 de mayo de 2012, es decir, antes de la fecha de emisión del acto administrativo de remoción y retiro, esto es, 19 de junio de 2012 y de su notificación el día 22 del mismo mes y año, siendo necesario acotar que dicho trámite fue recibido por la Administración en fecha 08 de junio de 2012, tal y como fue señalado por la parte actora en su escrito libelar, argumento que no fue rebatido por la parte querellada al dar contestación. - Que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, transcurridos 05 meses luego del inicio del referido trámite de incapacidad residual, certificó que la hoy querellante presentó una pérdida de su capacidad para trabajar en un 67%, lo cual supera el mínimo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, esto es, dos terceras partes equivalente al 60 %.
De manera que, siendo la ya analizada ‘Forma 14-08’ un requisito esencial para proceder a la evaluación de incapacidad de determinado funcionario -aun y cuando dicho formato no representa en sí mismo la procedencia de la incapacidad-, se entiende que una vez emitida, el solicitante queda a la espera del resultado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual quien determinará la incapacidad o el reintegro del funcionario y la forma en que deba realizase, por ende, durante dicho período el trabajador no debe consignar más reposos por la misma causa, así se evidencia que si bien la ‘Forma 14-08’ no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad (Vid. Sentencia N° 2013-00172 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07 de febrero de 2013, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones).
Adicionalmente, vale puntualizar que según se desprende del acta de fecha 22 de junio de 2012, suscrita por la Fiscal Superior del estado Carabobo (cursante a los folios 136 y 137 del expediente administrativo) que la recurrente fue notificada del acto administrativo de remoción y retiro en la siguiente dirección: ‘…Sector Verdum I, Calle Unión, Casa N° 1753[ilegible], de la Parroquia Tacarigua (sic) Municipio Carlos Arvelo de este estado…’, asimismo, se advierte que al folio 194 del expediente administrativo, consta en copia certificada documental denominada CONSTANCIA DE CONCUBINATO de fecha 11 de abril de 2005, emanada de la Oficina de Registro Civil del municipio Carlos Arvelo del estado Carabobo, de la cual se observa que dos testigos ‘…bajo fe de juramento manifestaron: PRIMERO: Que desde hace mucho tiempo conocen (…) a JUSUS (sic) RAMÓN BARRIOS GUEVARA (…) y FRANCISCA MORELVIA (sic) OJEDA (…) cédula de identidad N° 7.048.734 (…). (…omissis…) TERCERO: Que (…) saben y les consta que tienen fijada su residencia en el SECTOR EL VERDUN I, CALLE UNIÓN, CASA N° 17531…’, lo que permite deducir que en el momento en el que se le notificó del referido acto administrativo, esto es, viernes 22 de julio de 2012, se encontraba en espera del resultado de la evaluación de incapacidad residual por parte de tantas veces aludida Comisión Nacional de Evaluación, de acuerdo a lo analizado en los párrafos que anteceden. Así las cosas, en atención a las normas invocadas y en armonía con los criterios jurisprudenciales esbozados, se concluye que como quiera que la Administración tuvo conocimiento que la hoy querellante gestionó su incapacidad residual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mal podía ser removida y retirada, sino que lo conducente era esperar el resultado de la evaluación realizada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y, una vez emitido el resultado que arrojó una pérdida de la hoy querellante de su capacidad para trabajar en un 67%, le corresponde recibir una pensión de invalidez, toda vez que se encuentra amparada por el derecho a la salud inmerso en el sistema de seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de todo lo expuesto, visto que la Administración incurrió en una errónea apreciación al momento de remover y retirar a la hoy querellante sin tomar en consideración que la misma se encontraba esperando el resultado de la evaluación de incapacidad, cuyo trámite inició con anterioridad a la emisión de la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República y de la práctica efectiva de la notificación en fecha 22 de julio de 2012 (folios 136 y 137 del expediente administrativo), resulta forzoso concluir que se configuró la infracción de la norma constitucional establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza y protege el derecho a la seguridad social de toda persona. Así se decide. En exégesis de lo expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, notificada el 22 de junio de 2012 -según consta del acta de esa misma fecha que riela a los folios 136 y 137 del expediente administrativo-, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la notificación contenida en el oficio Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012. Así se declara.
En razón de lo expuesto, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer de las demás denuncias planteadas por la querellante en su escrito libelar.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR al cargo de Fiscal Provisorio, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 22 de junio de 2012 ‘exclusive’ hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez ‘exclusive’, por lo tanto, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) sólo experto. Así se decide.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
-II-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, titular de la cédula de identidad Nº V-7.048.734, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, en consecuencia:
1.- NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, asimismo, se declara NULO el oficio de notificación Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
2.- Se ordena su reincorporación al cargo de Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo. 3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 22 de junio de 2012 ‘exclusive’ hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez ‘exclusive’, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
5.- Se niega la solicitud de pago ‘(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración’, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 1º de abril de 2014, la abogada Marielba Escobar, en su carácter de representantes judiciales de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Expresó, que “[…] ha debido plantearse el Tribunal de la causa ¿Cómo y de qué manera logró la recurrente sortear esta situación de tramitar la incapacidad laboral ante el Instituto de los Seguros Sociales, sin presentar la Constancia de Trabajo para el IVSS (Forma 14-100) sin la firma del empleador. Antes por el contrario, no hubo pronunciamiento en la sentencia recurrida respecto de esta afirmación […] de la parte querellante, es decir, l[E]l tribunal a quo, no apreció esta circunstancia y decide con fundamento de una suposición falsa, declarar con lugar la pretensión de nulidad de acto administrativo, no obstante que, el mismo apoderado judicial de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular reconoció en su escrito libelar que no contaba con la Constancia de Trabajo para IVSS, documento que afirm[ó] no había podido obtener su representada a pesar de ser trabajadora activa en la Institución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas del original].
Denunció, que “[…] [S]e suma la vulneración de normas constitucionales como las contenidas en los artículos 147 y 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del Ministerio Público, cuando le ordene en la sentencia reincorporar al cargo de Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de incapacidad de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, lo que significa que el Tribunal de la causa, convalido como órgano jurisdiccional, un procedimiento administrativo llevado a cabo por la querellante para obtener una pensión de invalidez [sic], desconociendo la existencia de una potestad reglamentaria atribuida directamente por la Constitución en su condición de integrante del Poder Moral, que lo inviste de autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] [L]os fundamentos del Ministerio Público para negar el restablecimiento de la situación laboral de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular ni acordar el otorgamiento de beneficio alguno, […] no fueron apreciados ni valorados por el Tribunal A quo incurriendo en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] [A]l no haber cumplido la ciudadana [querellante] con el procedimiento para hacerse acreedora de la pensión de invalidez [sic] del Ministerio Público, no podía esta Superioridad restablecer su situación laboral ni acordar el otorgamiento de beneficio alguno […]”.
Mencionó, que “[…] el Tribunal de Primera Instancia no apreció el contenido de esta documental aportada a los autos por la parte querellante, por cuanto haber efectuado un exhaustivo y concordado análisis del mismo, se habría percatado que el Ministerio Público por mandato constitucional goza de autonomía funcional y potestad reglamentaria, para establecer normativas propias contenida en el Estatuto de Personal de la Institución que le permitan dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social”.
Solicitó, que “[…] [S]e declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia Nº 2013-320 dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la región Capital”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-Punto previo
Observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 1º de abril de 2014, el apoderado judicial de la parte querellada presentó el escrito de fundamentación a la apelación, y que el 14 de agosto de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En este sentido, la Corte considera oportuno verificar que ambos escritos fueron presentados de manera tempestiva, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).

La norma supra transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, y vencido éste, le otorga a la contraparte la oportunidad de presentar la contestación a esa fundamentación dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
En este sentido, aprecia la Corte que en fecha 11 de marzo de 2014, comenzó la relación de la causa y se concedió un lapso de dos (2) días continuos como término de la distancia y diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y derecho en que basaba el recurso de apelación. Evidenciando esta Instancia Jurisdiccional que el 1º de abril de 2014, la parte apelante cumplió con la carga procesal impuesta al presentar el escrito de fundamentación a la apelación, así se evidencia al folio 280 del expediente judicial, que el día 11 de agosto de 2014 se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, sin embargo, se desprende de las actas procesales que el 14 de agosto de 2014, la parte querellante presentó la contestación a la fundamentación de la apelación, resultando evidente para este Órgano Jurisdiccional que la misma fue presentada fuera del lapso legal correspondiente, razón por la cual se tiene como extemporánea, en consecuencia, no será valorada en la presente decisión. Así se decide.

-Del recurso de apelación.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 18 de diciembre de 2013, por la abogada Marielba Escobar Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de diciembre de 2013 que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante se circunscribió a que: sea declarada la nulidad de la Resolución del acto de la remoción y retiro de la querellante, así como, siendo recibido en fecha 22 de junio de 2012 y como consecuencia de ello, solicitó que se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, o en su defecto, que se le tramite de manera inmediata su incapacidad ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “[…] con el apoyo y/o colaboración que deba prestar la querellada a los fines de cumplir con todos los trámites necesarios para cumplir los requisitos de Ley y pueda […] obtener dicho beneficio”.
Finalmente, demandó el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, con inclusión de “[…] todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales y laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, Prima Profesional, Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio”, [incluyendo] “[…] la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros [su aporte del 15%] al Patrono Ministerio Público […]”. [Negrillas del original].
Así las cosas, aprecia esta Corte, que el Juzgador de Instancia decidió:
“[…] PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, titular de la cédula de identidad Nº V-7.048.734, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, en consecuencia:
1.- NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, asimismo, se declara NULO el oficio de notificación Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
2.- Se ordena su reincorporación al cargo de Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo. 3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 22 de junio de 2012 ‘exclusive’ hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez ‘exclusive’, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
4.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
5.- Se niega la solicitud de pago ‘(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración’, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Ahora bien, este Órgano Colegiado observa que la presente apelación versa sobre la solicitud de la parte recurrente en cuanto a la incapacidad otorgada a la parte querellante, lo cual denunció que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa, violación de normas constitucionales, y violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, este Corte pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:

-De la suposición falsa
Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló, en su escrito de apelación, que “[…] ha debido plantearse el Tribunal de la causa ¿Cómo y de qué manera logró la recurrente sortear esta situación de tramitar la incapacidad laboral ante el Instituto de los Seguros Sociales [sic], sin presentar la Constancia de Trabajo para el IVSS (Forma 14-100) sin la firma del empleador. Antes por el contrario, no hubo pronunciamiento en la sentencia recurrida respecto de esta afirmación […] de la parte querellante, es decir, [E]l tribunal a quo, no apreció esta circunstancia y decide con fundamento de una suposición falsa, [al] declarar con lugar la pretensión de nulidad del acto administrativo, no obstante que, el mismo apoderado judicial de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, reconoció en su escrito libelar que no contaba con la Constancia de Trabajo para [el] IVSS, documento que afirm[ó] no había podido obtener su representada a pesar de ser trabajadora activa en la Institución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas del original].
Al respecto, el juzgador de instancia decidió que:
“[…] En virtud de todo lo expuesto, visto que la Administración incurrió en una errónea apreciación al momento de remover y retirar a la hoy querellante sin tomar en consideración que la misma se encontraba esperando el resultado de la evaluación de incapacidad, cuyo trámite inició con anterioridad a la emisión de la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República y de la práctica efectiva de la notificación en fecha 22 de julio de 2012 (folios 136 y 137 del expediente administrativo), resulta forzoso concluir que se configuró la infracción de la norma constitucional establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza y protege el derecho a la seguridad social de toda persona. Así se decide. En exégesis de lo expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, notificada el 22 de junio de 2012 -según consta del acta de esa misma fecha que riela a los folios 136 y 137 del expediente administrativo-, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la notificación contenida en el oficio Nº DSG-38.389 de fecha 19 de junio de 2012. Así se declara […]”. [Negrillas del original].
Ello así, la denuncia formulada ante este Órgano Jurisdiccional se circunscribe al vicio de suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Tribunal de la Causa, al momento de apreciar los hechos, en concreto al “[…] declarar con lugar la pretensión de nulidad de acto administrativo, no obstante que, el mismo apoderado judicial de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular reconoció en su escrito libelar que no contaba con la Constancia de Trabajo para IVSS, documento que afirm[ó] no había podido obtener su representada a pesar de ser trabajadora activa en la Institución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas del original]. En consecuencia, es menester para esta Corte realizar las siguientes consideraciones referidas al vicio denunciado.
El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507, (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:

“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el juzgador al momento de dictar la decisión que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
De igual manera, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juez resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo de la sentencia recurrida; en consecuencia, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
-De la incapacidad
En ese sentido, esta Corte sostiene que la pensión de invalidez, es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, esto es, cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley para que nazca el derecho o sea procedente la incapacidad, en cuyo caso el funcionario y/o trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión [Vid. Sentencia Nº 16 de fecha 14 de enero de 2009, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pedro Antonio Pernía Soto, Vs. Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta (UNA)].
En este orden ideas, este Órgano Jurisdiccional estima necesario precisar que la regulación de dicho derecho, deberá estar atribuida al Poder Legislativo, debiéndose tener como excepción a los órganos que gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa y siendo que, el Ministerio Público goza de esa autonomía funcional, financiera y administrativamente, en Gaceta Oficial Nº 308.399, de fecha 4 de marzo de 1999, dictó el “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, el cual tiene por objeto regular el ingreso, permanencia y terminación del servicio de su personal, previendo entre otros casos, la materia de pensiones y jubilaciones.
Precisado lo anterior, conviene citar lo dispuesto en el “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, respecto a las pensiones por incapacidad o invalidez en sus artículos 140, 141, 142 y 143, los cuales prevén:
“Artículo 140.- El fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público que, sin reunir los requisitos para la concesión del beneficio de la jubilación, sufriere enfermedad o accidente grave que lo dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término contemplado en el literal a) del artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez, en los montos que se acuerden en el presente Estatuto.
Artículo 141.- La concesión de una pensión de invalidez, no implica la terminación de empleo público, a no ser que la incapacidad para el desempeño de las labores sea permanente o se haya extendido por más de un (1) año, contado a partir de la concesión de la pensión, caso en el cual se procederá al retiro del fiscal funcionario o empleado del Ministerio Público, concediéndosele la jubilación, si fuere procedente, o conservándose la pensión de invalidez concedida.
Artículo 142.- El Fiscal General de la República, determinará el monto de la pensión, de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, sin que en ningún caso, dicho monto pueda ser mayor de setenta y cinco por ciento (75%), ni menor de de cincuenta y cinco por ciento (55%) del último sueldo promedio devengado por el beneficiario en los últimos dice (12) años.
Párrafo Único: Si la invalidez sobreviene como consecuencia del ejercicio de las funciones propias del fiscal, funcionario o empleado, el Fiscal General de la República, podrá acordar una pensión extraordinaria de invalidez, hasta por el noventa por ciento (90%) del sueldo promedio devengado en los últimos doce (12) meses para el momento en que se produjo el hecho causante de la invalidez, sin perjuicio de la posibilidad de conceder las ayudas especiales previstas en el Artículo 90.
Artículo 143.- El estado de invalidez será acreditado mediante certificación facultativa razonada, que deberá ser expedida por la Coordinación de Servicios Médicos del Despacho o, en su defecto, suscrita por dos (2) profesionales de la medicina y conformada por el referido servicio.
Al desaparecer la invalidez, el fiscal, funcionario o empleado deberá reincorporarse a sus labores, previo el examen médico correspondiente. En caso contrario, será sancionado por el incumpliendo de sus deberes, conforme a los establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto”. (Resaltado y subrayado del original).

Así, del estatuto parcialmente transcrito se deprende que el mismo regula de manera especialísima los supuestos para conceder el beneficio de jubilación e incapacidad a los funcionarios adscritos al Ministerio Público, sin embargo, no puede dejar pasar por alto esta Corte Segunda, que previo al reconocimiento de la incapacidad o invalidez, ya sea esta total o parcial, existe la necesidad que el Servicio Médico del Ministerio Público certifique y/o avale las condiciones físicas o psicológicas en la que se encuentra el funcionario adscrito a la ut supra citada dependencia y que pretenda hacerse beneficiario de la referida incapacidad. [Vid. Sentencia Nº 2010-1194, dictada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2010, caso: Miriam Elena Liendo Pimentel Vs. Consejo de la Judicatura hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura].
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que riela al folio 123 del expediente judicial, copia certificada de la carpeta de reposos médicos de la ciudadana querellante, la Forma 14-08, de fecha 24 de mayo de 2012, donde se evidencia que fue evaluada por el médico Yamiré Mogollón, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el servicio de traumatología por el médico tratante fue Pablo Pérez Rodríguez, siendo necesaria como requisito fundamental la evaluación de incapacidad residual para la solicitud o asignación de pensión de invalidez.
Así pues, se observa al folio 124 del expediente judicial, hoja de la relación de reposos de fecha 27 de julio de 2012, de la ciudadana Francisca Ojeda emanado del Ministerio Público y corre al folio 148 del expediente judicial, el Oficio de Incapacidad Residual Nº SCC-012-1020 de fecha 5 de octubre de 2012, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual se certificó la pérdida de la capacidad de trabajo de está en un 67 %.
Corre entre los folios 19 al 22 del expediente judicial Resolución Nº 830 de fecha 19 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana Luisa Ortega Díaz en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual decide remover y retirar a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, del cargo de Fiscal Provisorio.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional constató, que para la fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular del cargo de Fiscal Provisorio, esto es, el 19 de junio de 2012, la misma ya había iniciado los trámites para conseguir la pensión de invalidez ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), obteniendo en fecha 24 de mayo de 2012 (es decir 16 días antes de que se dictara el citado acto administrativo) la Forma 14-08, en la cual determinó dicho instituto el estado de incapacidad de la referida ciudadana.
Establecido lo anterior, esta Corte estima necesario precisar, que si bien la parte apelante consideró que “[…] ha debido plantearse el Tribunal de la causa ¿Cómo y de qué manera logró la recurrente sortear esta situación de tramitar la incapacidad laboral ante el Instituto de los Seguros Sociales [sic], sin presentar la Constancia de Trabajo para el IVSS (Forma 14-100) sin la firma del empleador”, no es menos cierto, que la oportunidad procesal idónea para realizar tal planteamiento era en la etapa probatoria, oponiéndose a las pruebas documentales presentadas por la parte actora y las cuales emanaron del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que, mal podría la representación judicial del Ministerio Público delatar suposición falsa de la sentencia, cuando el Juzgador de instancia toma en cuenta el Oficio de Incapacidad Residual Nº SCC-012-1020 de fecha 5 de octubre de 2012, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la Forma 14-08 de fecha 24 de mayo de 2012, las cuales no fueron impugnadas en su oportunidad procesal. Por tanto, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el vicio denunciado. Así se decide.
-De la Violación de normas constitucionales
Denunció, la parte querellada en su escrito de apelación, que “[…] [S]e suma la vulneración de normas constitucionales como las contenidas en los artículos 147 y 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del Ministerio Público, cuando le orden[ó] en la sentencia reincorporar al cargo de Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de incapacidad de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular sin que ello implique la prestación efectiva del servicio, lo que signific[ó] que el Tribunal de la causa, convalidó como órgano jurisdiccional, un procedimiento administrativo llevado a cabo por la querellante para obtener una pensión de invalidez [sic], desconociendo la existencia de una potestad reglamentaria atribuida directamente por la Constitución en su condición de integrante del Poder Moral, que lo inviste de autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social”. [Corchetes de esta Corte].
El Juzgador de Instancia decidió al respecto lo siguiente:
“[…] En el presente caso, como quiera que la hoy querellante manifestó que inició el trámite de su incapacidad, resulta necesario invocar el contenido de la sentencia N° 00016 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de enero de 2009 (Caso: Pedro Antonio Pernía Soto), del cual se cita lo siguiente:
[…Omissis…]
En armonía con lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social N° 6.266 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:
[…Omissis…]
Por su parte, el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 07 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, dispone que:
[…Omissis…]
De las normas anteriormente transcritas se colige que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, asimismo se aprecia que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Adicionalmente, el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, contempla lo siguiente:
[…Omissis…]
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, que:
[…Omissis…]
Del análisis sistemático tanto de las normas transcritas como del criterio anteriormente citado, siendo tanto la jubilación como la invalidez derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos -aunque se generen por causas distintas-, se deduce que ambos beneficios deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución, habida cuenta que estos forman parte del sistema de seguridad social amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, mal puede removerse, retirarse o destituirse a un funcionario cuya capacidad de trabajo se encuentre mermada en virtud de su precaria condición física, antes bien se concluye que ambos beneficios deben ser garantizados, especialmente en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia tal y como lo propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2.
De la decisión parcialmente transcrita, observa esta Corte que el tribunal de la causa en su análisis determinó, que tanto la jubilación como la invalidez, derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos -aunque se generen por causas distintas-, deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución de los funcionarios, igualmente indicó que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación.
En este sentido, esta Corte constató que el Juzgador de Instancia, valoró las normas anteriormente transcritas, -en especial el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 07 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999-, el cual establece que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, asimismo, se aprecia de las referidas normas, que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación y, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, siendo que a la ciudadana querellante se le certificó la pérdida de la capacidad de trabajo en un 67%, porcentaje este, que se encuentra por encima del valorado para la tramitación de la pensión de invalidez, esto es 60%, y siendo igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 142 del “Estatuto de Personal del Ministerio Público”, el límite mínimo para conceder una pensión de invalidez a los funcionarios de ese Organismo, corresponde al cincuenta y cinco por ciento (55%), el Juzgador de Instancia concluyó que la referida ciudadana efectivamente cumple con las condiciones exigidas para declararse su incapacidad, en razón de lo cual ordenó la reincorporación a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, al cargo de Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio.
En ese sentido, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido en los artículos 147 y 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.
Artículo 273. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo, el Fiscal o Fiscala General y el Contralor o Contralora General de la República.
Los órganos del Poder Ciudadano son: la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, uno o una de cuyos titulares será designado por el Consejo Moral Republicano como su Presidente por períodos de un año, pudiendo ser reelecto.
El Poder Ciudadano es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignará una partida anual variable.
Su organización y funcionamiento se establecerá en ley orgánica”.

De las normas anteriormente transcritas se desprende, que el Ministerio Público forma parte del Poder Ciudadano y por tanto goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, igualmente se observa que para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Establecido lo anterior, esta Corte considera necesario precisar que, la decisión emanada del Juzgado a quo mediante la cual ordenó al Ministerio Público, “reincorporar a la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular al cargo de Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad, sin que ello implique la prestación efectiva del servicio”, no atenta contra la autonomía que posee dicho organismo, toda vez que, en ningún momento se estableció la desaplicación de alguna norma establecida por el Ministerio Público, por el contrario, indicó que la referida ciudadana debía ser reincorporada sólo a los fines de la inmediata tramitación de su incapacidad, por tales motivos resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestimar lo denunciado por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de apelación al señalar que la sentencia viola normas de rango constitucionales. Así se decide.
-De la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil
Al respecto la parte querellada en su escrito de apelación afirmó, que “[…] [L]os fundamentos del Ministerio Público para negar el restablecimiento de la situación laboral de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular ni acordar el otorgamiento de beneficio alguno, […] no fueron apreciados ni valorados por el Tribunal A quo incurriendo en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”. [Corchetes de esta Corte].
El Juzgador de Instancia valoró al respecto lo siguiente:
“[…] En el caso bajo análisis, se observa que la Administración consignó hoja de ‘EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES’ ‘Forma: 14-08’ emanado en fecha 24 de mayo de 2012, suscrita por el ‘Médico que certifica la incapacidad’ del Centro Ambulatorio ‘Dr. Luis Guada Lacau’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por el ‘Director o ente Médico Zona del I.V.S.S’, cursante al folio 123 del expediente judicial en copia certificada, la cual no fue objeto de ataque alguno por la parte actora, adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se observa que contiene un ‘INFORME MÉDICO’ que señala como ‘DIAGNOSTICO’ ‘CERVICO ARTROSIS, OSTEOARTRITIS DEGENERATIVA, HTA CRONICA (sic) OBESIDAD MORBIDA (sic), SINDROME (sic) VENOSO PERIFERICO (sic), ESPONDELO ARTROSIS LUMBAR’, asimismo, en el renglón titulado 'COMPLICACIONES’ se detalla ‘DOLOR PERSISTENTE EN COLUMNA CERVICAL Y COLUMNA LUMBO SACRA’ y en la sección denominada ‘DESCRIPCIÓN DE LA INCAPACIDAD RESIDUAL (Estado Actual) / (continúe al dorso)’ se lee ‘INCAPACIDAD’.
Igualmente, se advierte que al folio 148 del expediente judicial riela original del oficio N° SCC-012-1020 de fecha 05 de octubre de 2012, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrita a la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, traído a los autos por la parte querellante durante el lapso probatorio sin que haya sido tachado por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, por lo tanto, siendo un documento emanado de una autoridad competente que goza de presunción de veracidad y legitimidad, tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así pues, de dicho documento se evidencia ‘…el resultado de la Evaluación de la Incapacidad Residual practicada a la ciudadana: OJEDA AULAR FRANCISCA MORELBIA (…). Al mismo, esta Comisión le certificó como Diagnóstico de Incapacidad los siguientes: CARDIOPATIA (sic) HIPERTENSIVA, DISCOPATIA (sic) CERVICAL (…), DISCOPATIA (sic) (…). Con una pérdida de su incapacidad de trabajo de: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)’. […]”. [Mayúsculas del original].

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que el cargo al que ingresó la parte querellante fue al de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), mediante designación y, que su último cargo fue de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, del cual fue removida mediante Resolución N° de fecha 19 de junio de 2012 y fue notificada de dicho acto en fecha 22 de junio de 2012 (ver folios 131 al 138 del expediente administrativo).

Por tal razón y en virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte observa que el Juzgador de instancia si valoró y apreció las documentales necesarias para restablecer la situación laboral de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular, y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 830 de fecha 19 de junio de 2012, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio del Ministerio Público y acordó el trámite de su incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio. Por tal motivo, este Órgano Jurisdiccional considera necesario deducir que no se configuró la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional considera que el razonamiento utilizado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el fallo dictado el 16 de diciembre de 2013 al declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto está ajustado a derecho, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público, en consecuencia, se CONFIRMA el mencionado fallo interpuesto contra el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Francisca Morelbia Ojeda Aular. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de diciembre de 2005, por la abogada Marielba Escobar Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 16.770, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra la sentencia emanada del el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital contra el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, titular de la cédula de identidad número 7.048.734, debidamente asistida por el abogado Igor David Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.235, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 830 de fecha 19 de junio de 2012, que acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio del MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M.RUIZ

OERR/69
EXP. N° AP42-R-2014-000231

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria.