TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000459
En fecha 7 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0709 de fecha 29 de abril de 2014, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.799.220, representado por los Abogados Jorge Luis Mayor y Melvin Jesús Mayor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.649 y 53.912, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 53 de fecha 9 de diciembre de 2011, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de coordinador en dicho Organismo.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de abril de 2014, mediante el cual el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de marzo de 2014, por el Abogado Melvin Jesús Mayor, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado en fecha 14 de enero de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 8 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de mayo de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en fecha 8 de mayo de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despachos transcurridos para la fundamentación de la apelación y, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte, certificó que “…desde el día doce (12) de mayo de 2014, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de mayo de 2014…”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de julio de 2014, esta Corte dictó sentencia Nº 2014-0946, mediante la cual declaró “La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 8 de mayo de 2014, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo [y] REPUSO la causa al estado de notificar a las partes para que se dé inicio al lapso de fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en actas la última de las notificaciones ordenadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En fecha 9 de julio de 2014, a los fines de dar cumplimiento a la decisión que antecede, se libraron la boleta y los oficios de notificación, dirigidos a los ciudadanos José Rafael Arrioja Herrera, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fechas 23 de septiembre, 9 y 28 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber entregado los oficios y la boleta de notificación dirigidos a los ciudadanos Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, y a José Rafael Arrioja Herrera, respectivamente.
En fecha 3 de noviembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada el 3 de julio de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de noviembre de 2014, el Abogado Jorge Luis Mayor, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de noviembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 27 de noviembre de 2014.
En fecha 1º de diciembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y por cuanto se evidenció que la Representación Judicial de la parte recurrente, promovió pruebas junto a su escrito de fundamentación de la apelación, este Órgano Jurisdiccional, declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las mismas a partir de dicha fecha inclusive.
En fecha 4 de diciembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a la admisibilidad de las pruebas promovidas, las cuales “...[admitió] cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes...”. (Corchetes de esta Corte).
En fecha 8 de diciembre de 2014, visto el auto dictado en fecha 4 de diciembre de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
En fecha 21 de mayo de 2015, vencido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 8 de marzo de 2012, los Abogados Jorge Luis Mayor y Melvin Jesús Mayor, en representación del ciudadano José Rafael Arrioja Herrera, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 53 de fecha 9 de diciembre de 2011, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “Coordinador”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que su representado “...en fecha 16 de abril de 2002 ingresó con el cargo de vigilante código Nº 5676 al Centro Penitenciario Nacional de Valencia, perteneciente a la Dirección General de Custodia y rehabilitación del Recluso del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia...”.
Señalaron, que para “...poder lograr [el] ingreso al Ministerio (…) tuvo que asistir en primer lugar, a la convocatoria que realizó dicho Ministerio a través de carteles publicados en la prensa, para el respectivo Concurso, y participó en el mismo, cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos (...) para ingresar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia como funcionario de carrera...”. (Corchetes de esta Corte).
Adujeron, que “...previamente realizó un curso de estudios en el Instituto Universitario Nacional de Estudios Penitenciarios (IUNEP), otorgándosele el respectivo CERTIFICADO en fecha 15-03-2002 (sic) (...) donde se especifica que el ciudadano Arrioja Herrera José Rafael, cumplió con todos los requisitos exigidos por la mencionada institución para optar al cargo de Custodio Penitenciario, de esta manera se le otorgó el nombramiento de Vigilante código 5676; Por lo cual se puede afirmar con toda propiedad que [su] representado goza de la condición de Funcionario de Carrera”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que durante casi (10) años de servicio, su representado nunca tuvo alguna amonestación o reclamo por falta cometida en el ejercicio de sus funciones, sino por el contrario, fue ascendido al cargo de “Coordinador, con el código 2799 (…) lo cual se puede evidenciar de Oficio Nº 3814, de fecha 03 de marzo de 2009…”.
Agregaron, que “En fecha 03 de noviembre de 2011 [su] representado [recibió] el Oficio Nº OFD00027/2011 enviado por el Licenciado Reinaldo Rangel, Director General de Regiones de Establecimiento del Sistema Penitenciario (...) donde se le ordena ponerse a la orden de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, hasta tanto se materialice la transferencia plena de las competencias del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que, “…estuvo durante el lapso de un mes a disposición de Recursos Humanos y, en lugar de proceder a realizarle a [su] representado las correspondientes evaluaciones, por el contrario, en fecha 16 de diciembre de 2011 es Despedido injustificadamente, sin la realización de un Procedimiento Administrativo previo, por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder para las Relaciones Interiores y Justicia (…) lo cual es completamente arbitrario y violatorio de los Derechos Constitucionales y legales de [su] representado; constituyendo esta acción una Vía de Hecho (…) ya que no se procedió, tal como lo establece nuestra normativa legal vigente...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Adujeron, que “El Director General de recursos Humanos trata de fundamentar dicha acción de Despido, alegando (…) que [su] representado ‘no ostenta la condición de funcionario de carrera’, lo cual es completamente falso (...) esta situación [se puede] corroborar también en la Constancia de Trabajo (...) expedida en fecha 29 de Noviembre (sic) de 2011 por el mismo ciudadano Manuel Alejandro Vivas Calderón, Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, donde afirma que el ciudadano José Rafael Arrioja Herrera presta sus servicios para ese organismo desde el 16 de abril de 2002 y que ejerce el cargo de Coordinador”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Expusieron, que “...trata de justificar el Despido alegando que [su] representado ocupaba un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción; lo cual tampoco es cierto (...) al respecto el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera taxativamente los cargos de confianza o de alto nivel, y entre los mismos, no se encuentra el Cargo de Coordinador (…) que ostenta [su] representado...”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron, que “…al tratarse de un Funcionario de Carrera (…) conlleva la obligatoriedad, por parte de la Administración, de ordenar (…) una Averiguación Administrativa Inicial e instruir el expediente con el correspondiente Procedimiento Disciplinario de Destitución, a los fines de establecer las responsabilidades del caso; la omisión del referido procedimiento trae como consecuencia que el contenido de la Resolución No. 53 (...) sea NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo preceptuado en el artículo 25 de Nuestra Constitución…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunciaron, que el acto administrativo de remoción impugnado, “Además de lesionar el derecho al Debido Proceso y (…) a la Defensa, de [su] representado (…) vulnera el Derecho al trabajo y a la Estabilidad Laboral…”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamentó el presente recurso, sobre la base de lo establecido en los artículos 25, 26, 49, 87, 89, 93 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como los artículos 1º, 19, 20, 21, 30 40, 78, 86, 89, 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitaron que se declare “…la Nulidad de la Resolución Nº 53 de fecha 09 de diciembre de 2011, emitida por el (…) Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Coordinador a [su] representado (…) y en consecuencia sea restituido a [dicho] cargo (…) o a otro de superior jerarquía, con la respectiva cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta que se haga efectiva su reincorporación, así como de todos los beneficios socio económicos que le correspondían como funcionario público”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de enero de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En atención a lo indicado, observa este sentenciador que en el presente expediente se evidencia lo siguiente:
1.- Evaluación de Requisitos Mínimos de Educación y Experiencia, de fecha 08 de marzo de 2002, del funcionario José Rafael Arrioja Herrera, que expone claramente en el resultado de la evaluación que reúne los requisitos para prestar sus servicios en el Instituto Casa de Reeducación y Trabajo artesanal ‘El Paraíso’, en el cargo de Vigilante, grado 99. (Folio 17 del expediente administrativo).
2.- Oficio Nº 2707, de fecha 29 de abril de 2002, el cual informó al ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, que mediante Cuenta Nº 2661 de fecha 17 de abril de 2002, fue aprobado por el ciudadano Director General de Personal el ingreso al cargo de Vigilante, código Nº 5676, adscrito al Centro Penitenciario Nacional de Valencia, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, a partir del 16 de abril de 2002, así mismo (sic), se le informó que se desempeñaría en Comisión de Servicio en la C.R.Y.T.A. (La Planta). (Folio 21 del expediente administrativo).
3.- Evaluaciones de Desempeño del ciudadano antes identificado, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, quien prestaba sus servicios en el cargo de Vigilante, grado 99, evaluaciones las cuales fueron suscritas por el funcionario. (Folios 36 al 81 del expediente administrativo.)
4.- Punto de Cuenta Nº 2878, de fecha 03 de marzo de 2009, mediante el cual, el ciudadano Director de Recursos Humanos, Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón, autorizó ‘el cambio en el cargo para el ciudadano Arriojas José Rafael, (...) del cargo de Vigilante, (...) al cargo de Coordinador, código de nómina (...) adscrito a la Coordinación Nacional de Tratamiento No Institucional, unidad adscrita a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso…’. (Folio 100 del expediente administrativo).
5.- Evaluación de Desempeño del funcionario José Rafael Arrioja Herrera, correspondiente al año 2009, quien se desempeñaba como Coordinador, grado 99 en el Internado Judicial Capital Rodeo II, suscrita por el funcionario en fecha 12 de noviembre de 2009.
Sobre la base de las actas que conforman el expediente, debe este Juzgado pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de los cargos desempeñados por la hoy querellante, los cuales son de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el último aparte del artículo 19 en concatenación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aspecto éste controvertido en la presente causa.
(...omissis...)
En concordancia con lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, así como lo previsto en el último aparte del artículo 19, en concatenación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las actas que conforman el presente expediente, no queda la menor duda que el cargo que desempeñaba el funcionario era de confianza, así las cosas, advierte este Juzgado que en el caso de autos, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el ente querellado ostenta la potestad de nombrarlo y removerlo libremente, sin ningún procedimiento previo, sólo salvaguardando el relativo a la notificación de los actos administrativos, tal y como consta al folio 12 del expediente judicial, en la Providencia Administrativa Nº DAL Nº 25611, de fecha 09 de diciembre de 2011, contentiva de la resolución Nº 53 de esa misma fecha, mediante la cual se procedió a remover y retirar del cargo de Coordinador, código 2799 al ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, debidamente notificado en fecha 16 de diciembre de 2011, la cual expresa lo siguiente:
(...omissis...)
Así pues, tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente y del contenido del acto administrativo hoy recurrido, el ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, fue considerado por la administración como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de abril del 2002, tal y como se evidencia de la copia simple referente al Punto de Cuenta Nº 2661, de fecha 17 de abril del 2002, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual se aprobó la solicitud de ingreso del ciudadano ya identificado, al cargo de Vigilante, código Nº 5676, adscrito al Centro Penitenciario Nacional Carabobo, (Ver Folio 22 del expediente administrativo), así como de la copia simple del Punto de Cuenta que aprobó el cambio del cargo de Vigilante, código de nómina Nº 5676, al cargo de de Coordinador del funcionario supra mencionado (Ver Folio 100 expediente administrativo), es decir, que el funcionario ostentó cargos cuya naturaleza son de libre nombramiento y remoción, grado 99, motivo el cual determina quién decide, que el ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, nunca ostentó la cualidad de funcionario de carrera, y al desempeñar en todos sus años de servicios cargos de confianza y naturaleza de libre nombramiento y remoción, no puede considerar quien aquí juzga, vulneración o menoscabo alguno al debido proceso y derecho a la defensa del hoy querellante, dado que vista la naturaleza y/o condición de su cargo no requiere efectuarse procedimiento previo alguno para retirarlo y removerlo de su cargo, de modo que, la Administración le respetó y garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al accionante, lo cual además se evidencia en la notificación del contenido de la Resolución Nº 53, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Coordinador, en la que se le indicó que ‘de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, conforme a lo dispuesto en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.’ , notificación ésta suscrita por el funcionario en fecha 16 de diciembre de 2011.
Al respecto, se evidencia con la interposición del presente recurso, de fecha 08 de marzo de 2012, que el recurrente hizo uso de su derecho a la defensa y que la administración respetó y garantizó el debido proceso, razón por la cual conduce forzosamente a este órgano Jurisdiccional a considerar infundado el alegato relativo a la violación del debido proceso. a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.
Por otro lado, el recurrente aludió que mientras estuvo de servicio nunca recibió amonestación o reclamo alguno por faltas cometidas, que por el contrario, en fecha 03 de marzo de 2009, fue ascendido al cargo de Coordinador, y que en ‘fecha 03 de noviembre de 2011 [su] representado recib[ió] el Oficio Nº OFD00027/2011 enviado por el Licenciado Reinaldo Rangel, Director General de Regiones de Establecimiento del Sistema Penitenciario (…) donde se le ordena ponerse a la orden de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, hasta tanto se materialice la transferencia plena de las competencias del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.’, añadió que, en fecha 16 de diciembre de 2011, luego de un mes a disposición de Recursos Humanos fue despedido injustificadamente, sin procedimiento administrativo previo.
Al respecto, observa este Juzgado a los folios 117 al 119 del expediente administrativo, Oficio MPPSP/DREP Nº 00022/2011, dirigido al Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario, suscrito por Director del Interinado Penitenciario de los Teques, recibido en fecha 08 de noviembre de 2011, en el que solicitó que en virtud del comportamiento del funcionario, narrado en el presente oficio, éste debía ser expulsado a la mayor brevedad posible.
Así pues, en respuesta al oficio supra mencionado, se evidencia al folio 120 del expediente administrativo, Oficio Nº 006086, de fecha 15 de noviembre de 2011, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos MPPSP (sic), mediante el cual se solicitó al Director General de la Oficina de Recursos Humanos, la tramitación respectiva del acto administrativo de remoción y retiro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del funcionario José Rafael Arrioja Herrera, en atención al contenido de la comunicación MPPSP/DREP Nº 00022/2011, en la se requirió su egreso, motivado a la conducta inapropiada y que por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción no ameritaba presentación de actas de incumplimiento encuadrando la conducta dentro de las causales de destitución.
En concordancia con lo evidenciado en autos, coincide quien aquí decide con lo expresado por la administración, en cuanto que, en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere de procedimiento alguno, razón por la cual, este Juzgado desestima lo antes aludido por el recurrente. Así se decide.
En otro aspecto, el querellante alegó que la Administración violó el derecho a estabilidad del funcionario de carrera, a este respecto, debe indicar este Juzgado que el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos y, en consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la referida Ley. Siendo ello así, y determinado como ha sido que el cargo desempeñado por el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, no le asiste el pretendido derecho a la estabilidad, toda vez que éste es propio de que quienes se desempeñen en cargos de carrera.
Además de lo indicado previamente, cabe referir que por el hecho de que el funcionario señale que respondió a una convocatoria por parte del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, no significa que ingresó a la administración a través de Concurso y que por tal motivo, goza de la condición de funcionario de carrera, pues, observa este Tribunal que no consta en autos acto administrativo alguno que acredite al recurrente como funcionario de carrera, por el contrario, se evidencia al folio 19 del expediente administrativo, que el ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, ingresó el 16 de abril de 2002, para desempeñarse en el cargo de Vigilante, y que posteriormente, en fecha 03 de marzo de 2009, se le aprobó el cambió al cargo de Coordinador, según riela al folio 100 de mismo expediente, cargo igualmente de libre nombramiento, Grado 99, tal y como lo expresan la numerosas evaluaciones de desempeño, suscritas por el propio funcionario, en consecuencia, resulta obvio para este Juzgado que en vista de las funciones desempeñadas por el funcionario, se trata de funciones que califican dentro de la categoría de confianza contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desestima el alegato relativo a la violación del derecho a la estabilidad. Así se decide.
En cuanto a la denuncia formulada referida a la violación a sus derechos al trabajo, este Juzgado, con base a los razonamientos expuestos anteriormente, considera que dicha denuncia es infundada, toda vez que tal garantía no es un derecho absoluto, por cuanto los funcionarios públicos pueden ser removidos, suspendidos o destituidos de conformidad con la Ley, y en el presente caso, la remoción y retiro deviene de una facultad legalmente establecida y atribuida al órgano y cuyos supuestos tienen base en una normativa determinada, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tal motivo, y no evidenciándose otros argumentos para sustentar estas denuncias, debe este Juzgado desestimarlas. Así se decide.
Conforme a las anteriores consideraciones, y visto que el retiro del ciudadano José Rafael Arrioja Herrera, se encuentra ajustado a derecho, este Juzgado declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de noviembre de 2014, el Abogado Jorge Luis Mayor, actuando en su carácter de Representación Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…al declarar que [su] representado si tenía un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción (…) [a pesar que] reconoce y afirma (…) que (…) se le realizó ‘evaluaciones de desempeño’ en los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (…) todo lo cual es propio de los ‘Funcionarios de Carrera…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “...en el momento que [su] representado es despedido se estaba en un proceso de transferencia de las competencias del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y mientras tanto esto se concretaba se le ordenó (...) ponerse a la orden de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios (…) [en la cual] estuvo aproximadamente un mes…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que si su representado “...fue puesto un mes a disposición de Recursos Humanos (…) [es porque] era considerado un funcionario de carrera con estabilidad laboral...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Que, “…no se encuentran en las Actas Procesales las gestiones reubicatorias a las cuales se encontraba obligada a realizar la administración (…) [y] el organigrama (…) para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, sea revocada la sentencia apelada, a los fines del restablecimiento de los derechos laborales y constitucionales de su representado.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de marzo de 2014, por el Abogado Melvin Jesús Mayor, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de enero de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la Representación Judicial del ciudadano José Rafael Arrioja Herrera contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 53 de fecha 9 de diciembre de 2011, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “Coordinador”.
En ese sentido, alegó la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,“...al declarar que [su] representado si tenía un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción (…) [a pesar que] reconoce y afirma (…) que (…) se le realizó ‘evaluaciones de desempeño’ en los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (…) todo lo cual es propio de los ‘Funcionarios de Carrera…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, indicó que “...en el momento que [su] representado es despedido se estaba en un proceso de transferencia de las competencias del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y mientras tanto esto se concretaba se le ordenó (...) ponerse a la orden de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios (…) [en la cual] estuvo aproximadamente un mes…”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, manifestó que si su representado “...fue puesto un mes a disposición de Recursos Humanos (…) [es porque] era considerado un funcionario de carrera con estabilidad laboral...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Aunado a ello, precisó que “…no se encuentran en las Actas Procesales las gestiones reubicatorias a las cuales se encontraba obligada a realizar la administración (…) [y] el organigrama (…) para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Dentro de ese marco, debe acotarse que el vicio denunciado tiene lugar, cuando el Juez aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: ALNOVA C.A).
Ahora bien, siendo que en el caso de marras, el planteamiento central del recurso de apelación interpuesto, radica en la determinación efectuada por el Juzgador de Instancia, respecto a la naturaleza jurídica del cargo ejercido por el recurrente, resulta imperioso traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o ii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, debe probarse las funciones inherentes al mismo.
En atención a lo anterior y a los fines de verificar si el Juez A quo erró en la interpretación de la norma antes referida, es necesario indicar que riela inserto al folio doce (12) y trece (13) del expediente Judicial, copia simple del oficio DAL Nº 25611 de fecha 9 de diciembre de 2011, mediante el cual fue notificado el ciudadano José Rafael Arrioja Herrera del contenido de la Resolución Nº 53 de esa misma fecha, dictada por el Director General de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de coordinador adscrito a la Dirección de Servicios Penitenciarios del referido Organismo, por ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, respecto a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, se encuentra el Registro de Información de Cargos correspondiente, el cual no riela inserto en autos, sin embargo, a los fines de determinar las funciones ejercidas por el recurrente, procede esta Corte a analizar los documentos cursante en el expediente administrativo, de la cual se desprende las siguientes:
-Riela al folio diecisiete (17) del aludido expediente, copia simple de la planilla de “EVALUACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS DE EDUCACIÓN Y EXPERIENCIA”, emanada de la Oficina Central de Personal del Ministerio recurrido de fecha 8 de marzo de 2002, de la cual se desprende que el ciudadano José Rafael Arrioja Herrera, reunió los requisitos para optar al cargo de “Vigilante (…) grado 99” código Nº 5676, dentro del Instituto Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso. (Mayúsculas y negrillas del original).
-Corre inserto al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, copia simple del oficio Nº 2707 de fecha 29 de abril de 2002, emanado de la Dirección General de Personal del entonces Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual notificó al recurrente, que mediante punto de cuenta Nº 2661 de fecha 17 de abril de 2002, fue aprobado “…el Ingreso al Cargo de Vigilante código Nº 5676, adscrito al Centro Penitenciario Nacional de Valencia, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso (…) a partir del 16 de abril de 2002…”. (Negrillas del original).
-Riela al folio cien (100) del expediente administrativo, copia simple del punto de cuenta Nº 2878 de fecha 3 de marzo de 2009, mediante el cual el Director de Recursos Humanos del Organismo recurrido, autorizó “...el Cambio en el Cargo para el ciudadano Arriojas José Rafael (...) del cargo de Vigilante código Nº 5676 (...) al cargo de Coordinador, código de nómina 2799...”. (Negrillas del original).
-Corre inserto al folio doce (12) y trece (13) del expediente Judicial, copia simple del oficio DAL Nº 25611 de fecha 9 de diciembre de 2011, mediante el cual fue notificado el recurrente del contenido de la Resolución Nº 53 de esa misma fecha, dictada por el Director General de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de coordinador adscrito a la Dirección de Servicios Penitenciarios del referido Organismo, en el cual describió las funciones desempañadas en el aludido cargo, las cuales están referidas a “Suplir las ausencias del Director del Penal, Supervisar oportunamente el mantenimiento de los bienes nacionales asignados al establecimiento, así como también los eventos deportivos y culturales; Asistir a las Juntas de Conducta y Seguridad para plantear los casos de los Interno, donde se solicitan cartas de conducta y trabajo, así mismo planteado las situaciones de riesgo y seguridad y posibles soluciones; establecer semanalmente relaciones con los jueces y fiscales a través de la participación o información, mediante oficio y de forma verbal de los casos internos; Autorizar sanciones disciplinarias a los internos cada vez que se presente una situación contraria al ordenamiento legal vigente en materia penitenciaria y de conformidad con las normas del establecimiento; realizar diariamente inspección a las áreas de reclusión y de seguridad…”. (Negrillas de esta Corte).
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, advierte esta Corte que el ciudadano José Rafael Arrioja Herrera, desde el momento de su ingreso al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en los cargos de vigilante grado 99 y posteriormente de coordinador, ejercía funciones de supervisión, coordinación, inspección y control del personal adscrito al Centro Penitenciario, así como en cuanto al efectivo cumplimiento de la normativa establecida para regular el orden y la seguridad del establecimiento, las cuales implicaban un alto grado de confianza, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a dichos cargos. (Ver, sentencia de esta Corte Nº 2010-1430 de fecha 14 de octubre de 2010, caso: Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).
En razón a ello, concluye esta Alzada que los documentos cursantes en autos constituyen medios probatorios suficientemente, a los fines de verificar que ciertamente el recurrente cumplía las funciones de confianza antes señaladas, y por tanto se verifica que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo potestad discrecional de la administración proceder a su remoción sin cumplir otra formalidad necesaria para proceder al respecto, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue considerado por el Juzgador de Instancia. Así se decide.
Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento final en la presente causa, debe destacar esta Corte en cuanto al argumento planteado por la parte apelante, referido a que “…era considerado un funcionario de carrera con estabilidad laboral…”, que al no haber demostrado que el cargo ejercido dentro de la Administración no era carrera, sino por el contrario de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, resulta improcedente alegar tal condición, razón por la cual se desestima dicha petición. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, Confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de enero de 2014, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAFAEL ARRIOJA HERRERA, representado por los Abogados Jorge Luis Mayor y Melvin Jesús Mayor, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 53 de fecha 9 de diciembre de 2011, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de coordinador en dicho Organismo.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp Nº AP42-R-2014-000459
FVB/18

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.

La Secretaria.