JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000277 En fecha 5 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 279-2015 de fecha 19 de febrero de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos por la ciudadana GLADYMAR DEL VALLE LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 11.706.279, debidamente asistida por los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.956 y 114.876, respectivamente, contra la DEFENSA PÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 21 de enero de 2015, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto y ratificado en fechas 16 de enero y 12 de febrero de 2015, por los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 12 de enero de 2015, mediante el cual declaro Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. En fecha 9 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedió cuatro (4) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapo de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 6 de abril de 2015, en virtud que la parte apelante fundamentó de forma anticipada el recurso de apelación interpuesto, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 13 de abril de 2015. En fecha 14 de abril de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 28 de abril de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 19 de noviembre de 2014, la ciudadana Gladymar del Valle León, debidamente asistida por los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Defensa Pública, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que comenzó a laborar como Analista Profesional II en la Coordinación de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara desde el 1º de diciembre de 2011. Posteriormente, mediante acto administrativo Nº CRHDP-0779 de fecha 21 de octubre de 2014, se le comunica que sería trasladada a la extensión de Carora, con motivo de la supuesta necesidad de personal para adelantar los procesos en referida Unidad. Manifestó, que no se cumplió con la carga que impone el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que carece de motivación y no contiene el fundamento legal el acto administrativo correspondiente. Que, la orden de traslado perjudica notablemente sus ingresos y su estabilidad familiar por encontrarse obligada a incurrir en gastos adicionales, conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por considerar “…injusto hacerla soportar daños provenientes de un acto administrativo dictado sin el debido apego a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta situación Constituye una presunción de buen derecho…” y por los vicios en los cuales se encuentra inmerso el mismo. Finalmente, solicitó que fuera declarado Con Lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, sean suspendidos los efectos del acto impugnado. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 12 de enero de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…la parte actora (…) no señala a los efectos de la medida cautelar solicitada en qué medida fueron violentadas, por lo que no puede esta Juzgado sustituirse en los alegatos de las partes, observándose en todo caso que a lo largo de su escrito libelar alude a la inmotivación del acto y a la ausencia de norma legal, de lo cual en esta oportunidad preliminar no puede desprenderse la presunción de buen derecho invocada, agregándose además que de analizarse de manera exhaustiva conllevaría a vaciar el fondo del asunto. Aunado a ello, cabe aclara que la Ley del Estatuto de la Función Pública ciertamente regula las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, entre las cuales se encuentra el traslado de una localidad a otra específicamente para los de carrera conforme a su artículo 73, no obstante, en esta oportunidad preliminar no puede este Juzgado determinar la naturaleza del cargo desempeñado o su condición o no de funcionario de carrera a los fines de constatar la aplicación de dichas disposiciones. En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud (…) no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, por lo que se ve forzados a declarar la misma improcedente…”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fechas 16 de enero y 12 de febrero de 2015, oportunidad en la cual los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judicial de la parte recurrente, interpusieron el recurso de apelación correspondiente, procedieron a fundamentar el mismo, en los términos siguientes: Que, “…los daños de que pueda ser víctima (…) constituye una amenaza cierta, creíble e inminente (…) y no como afirma este Juzgado (…) al señalar que no se le indicó (…) en que fueron violentados los derechos de [su] representada…”. (Corchetes de esta Corte). Aunado a ello, que “…determinar la condición o no de Funcionario de Carrera de [su] representada hace procedente la medida (…) pues su decisión en modo alguno implica un pronunciamiento que no pudiera corregirse en la decisión definitiva…”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitaron que fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, sea Revocada la sentencia apelada. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, se observa que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta por los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 12 de enero de 2015, mediante la cual declaró Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Defensa Pública y al respecto se observa lo siguiente: Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; elementos suficientes para que este Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada. De manera, que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que los Apoderados Judiciales de la apelante presentaron de forma anticipada el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual establecieron las razones de hecho y de derecho en que centraron su disconformidad con la sentencia dictada por el iudex A quo, y aún cuando no alegaron ningún vicio de la sentencia apelada, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-883, dictada en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que los Apoderados Judiciales de la accionante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario verificarse los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Establecido los anteriores lineamientos, se observa en el caso de autos, que los Apoderados Judiciales de la parte apelante en la oportunidad de interponer el recurso de apelación procedieron a fundamentar el mismo, por considerar que “…los daños de que pueda ser víctima (…) constituye una amenaza cierta, creíble e inminente (…) y no como afirma este Juzgado (…) al señalar que no se le indicó (…) en que fueron violentados los derechos de [su] representada…”. (Corchetes de esta Corte). Aunado a ello, que “…determinar la condición o no de Funcionario de Carrera de [su] representada hace procedente la medida (…) pues su decisión en modo alguno implica un pronunciamiento que no pudiera corregirse en la decisión definitiva…”. (Corchetes de esta Corte). Al respecto, se infiere del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 12 de enero de 2015, que declaró Improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, por cuanto a su entender “…la parte actora (…) no señala a los efectos de la medida cautelar solicitada en qué medida fueron violentadas, por lo que no puede esta Juzgado sustituirse en los alegatos de las partes, observándose en todo caso que a lo largo de su escrito libelar alude a la inmotivación del acto y a la ausencia de norma legal, de lo cual en esta oportunidad preliminar no puede desprenderse la presunción de buen derecho invocada, agregándose además que de analizarse de manera exhaustiva conllevaría a vaciar el fondo del asunto…”. (Vid. Folios 3 al 7 del expediente Judicial). Conforme a lo anterior, observa esta Corte luego de una revisión exhaustiva del contenido del escrito libelar consignado, que la parte accionante al momento de fundamentar el requisito relativo al fumus boni iuris, no alegó vulneración constitucional alguna a los fines de sustentar la procedencia de la medida cautelar solicitada, limitándose solo a señalar al respecto que el acto administrativo impugnado carece de motivación y no contiene el fundamento legal correspondiente, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, omisión que no podía ser subsanada por el Juzgador de Instancia. En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse la apariencia de buen derecho alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar las violaciones concretas que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la procebilidad de la misma (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A). Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la apariencia de buen derecho en virtud de la escasa argumentación desarrolla por la accionante, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, razón por la cual se concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris y siendo que su verificación junto con el periculum in mora son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, resultaba ajustado a derecho declarar improcedente la medida de suspensión de efectos. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 12 de enero de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. -V- DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GLADYMAR DEL VALLE LEÓN, debidamente asistida por los Abogados Edison Mujica y José Antonio Rodríguez, contra la DEFENSA PÚBLICA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de ______________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. Nº AP42-R-2015-0000277 FBV/18 En fecha ___________ (___) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.