TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001185
El 20 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARC SC 2013/1560 de fecha 14 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yenitza Fernández Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.013, actuando como apoderada judicial del ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.223.278, contra el Acto Administrativo Nº 29-2010 de fecha 8 de noviembre del mismo año, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 14 de agosto de 2013, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de mayo del mismo año, por las abogadas Yulimar del Carmen Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega Córdova, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.824 y 96.807, respectivamente; actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia proferida por el Juzgado a quo, en fecha 2 de abril de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil; asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de octubre de 2013, las abogadas Yulimar del Carmen Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega Córdova, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de fundamentación de la apelación.
El 15 de octubre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de octubre de 2013, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de octubre de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
El 11 de noviembre de 2013, la Corte dictó la decisión Nº 2013-2341 mediante la cual declaró válido el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte recurrida el día 7 de octubre de 2013; la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 20 de noviembre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de noviembre de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Andy José Gómez Martínez y Oficios Nros. CSCA-2013-011335 y CSCA-2013-011336, dirigidos al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
El 27 de marzo de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº CSCA-2013-011335 dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda; el cual fue recibido, el 18 del mismo mes y año.
En la misma fecha, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficio Nº CSCA-2013-011336 dirigido al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda; el cual fue recibido por la ciudadana Jennifer García, el 18 del mismo mes y año.
El 14 de abril de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Andy José Gómez Martínez; la cual fue recibida por la abogada Yenitza Fernández Pérez, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, el 10 del mismo mes y año.
El 21 de abril de 2014, notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de noviembre de 2013, y a los fines de su cumplimiento se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
El 28 de abril de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
El 29 de abril de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de mayo de 2014, mediante auto se dejó constancia que en fecha 2 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 19 de mayo de 2014, vencido el lapso fijado por esta Corte en el auto de fecha 7 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de octubre de 2014, se recibió de la abogada María Eugenia Sánchez Carvajal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 181.428, actuando como apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que le acreditaba en autos y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los ciudadanos Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez.
El 25 de febrero de 2015, vencido el lapso fijado por esta Corte en el auto de fecha 11 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 9 de marzo de 2015, se recibió de la abogada María Eugenia Sánchez Carvajal, actuando como apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 14 de febrero de 2011, la abogada Yenitza Fernández Pérez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Andy José Gómez Martínez, presentó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que acudía“[...] con fundamento en el derecho-garantía constitucional de toda persona de acceder a los órganos de la Administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses [...] la tutela judicial efectiva, y obtener con prontitud la decisión correspondiente a tenor de lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el [...] artículo [...] 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD contra el Acto Administrativo N° 29/2010 de fecha 08 de Noviembre de 2010, dirigido al funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, quien se da por notificado en fecha 15 de Noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (…) mediante el cual [su] representado fue retirado del cargo de Agente, adscrito a la comisaria de Nueva Cúa, Región Policial N° 2 Charallave [...]”. [Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[...] [su] poderdante en busca de un mejoramiento personal, forjarse un futuro, lograr una estabilidad económica para él y su de familia, ingresa a la Academia de Policía del Estado Miranda realizando el curso respectivo, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por ley, egresando como Agente de Seguridad y Orden Público, ingresando al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en fecha 01 de Septiembre de 2008, en el transcurrir de estos años de función mantuvo una buena conducta dentro de la Institución”. [Corchetes de esta Corte].
Planteó, que “[...] en fecha 25 de Abril del año 2010, ocurrió un hecho en la Urbanización José de San Martí [sic], Sector 01, vereda 03, Vía Pública del estado Miranda, donde se escucharon varias detonaciones de arma de fuego por cuanto según información de testigos del lugar, se producía un enfrentamiento entre bandas. Al lugar se presentó una comisión de funcionarios de la Policía de Miranda integrada por [su] representado, Agente ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ y el Detective PEDRO MACARIO CALDERA, en donde corroboran que efectivamente se estaban produciendo detonaciones, y observan a unos ciudadanos portar Armas de Fuego por lo que deciden realizar la persecución de los mismos, entre ellos el ciudadano VICTOR [sic] EDUARDO ANZOLA LAGONELL, quién [sic] resultará [...] herido y posteriormente falleció al ser ingresado al Hospital Dr. Osio [sic] de Cúa. Por los hechos ocurridos fueron detenidos los funcionarios policiales arriba identificados, en virtud de que los mismos se encontraban en el sitio de los hechos”. [Mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Expuso, que “[...] el día 27 de Abril del año 2010, es fijada la Audiencia Oral por ante el Tribunal TERCERO DE CONTROL, en el caso que se le sigue a los ciudadanos ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ y PEDRO MACARIO CALDERA, encontrándose para dicha Audiencia la presencia de todas las partes, a saber, El Fiscal 24 del Ministerio Público, Los Imputados, ya identificados, y La defensa Privada. En dicha Audiencia La Fiscal 24 del Ministerio Público, narra las circunstancias del modo, lugar y hora de aprehensión de los imputados, y los presenta por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA [sic], en grado de complicidad correspectiva, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y SIMULACION [sic] DE HECHO PUNIBLE, asimismo solicita al Juez se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. [Mayúsculas del texto].
Narró, que a través del “[...] oficio [sic] Acta Nº IAPEM/DG/03/5155/2010 de fecha 10 de Mayo de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Comisario ELISIO ANTONIO GUZMÁN CEDEÑO, ordena SUSPENDER DEL CARGO SIN GOCE DE SUELDO al Funcionario: ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, basado en el Artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...]”. [Mayúsculas del texto].
Denunció, que “Se violo [sic] el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numerales [sic] 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que se da por sentado que él es el responsable de este hecho punible y no otro, violándose flagrantemente el debido proceso, el derecho a las defensa y la presunción de inocencia en su orden constitucional”. (Subrayado del texto).
Alegó, que “Se le impone a [su] representado la sanción de carácter disciplinario de Retiro de conformidad a la Ley del Estatuto de la Función Pública Artículo 78 numeral 7, alegando que han transcurrido con creces los seis (06) meses que el Artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión [...] estamos en presencia de un falso supuesto de hecho [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Explanó, que “[...] cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa es la investigación de un hecho punible y que aún no existe una sentencia definitivamente firme; la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, estamos entonces, en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto [...] es evidente los vicios que se generan en el procedimiento llevado contra de mi defendido, la violación al debido proceso, los falsos supuestos de derecho, y al principio de presunción de inocencia [...]”.
Solicitó, que la acción interpuesta “[...] sea admitida de conformidad con el artículo 95 y 98 [sic] Ley del Estatuto de la Función Pública, sea declarado [sic] la nulidad del Acto Administrativo N° 29/2010 de fecha 08 de Noviembre de 2010, dirigido al funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda [sic] mediante el cual mi representado fue retirado del cargo de Agente; mi representado sea restituido al cargo en el cual se venía desempeñando al momento de su ilegal destitución, se realicé una experticia complementaria a los fines de determinar sobre los sueldos dejados de percibir, los intereses y a la indexación o corrección monetaria [...] que sea declarado Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley”. [Mayúsculas del texto].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 7 de octubre de 2013, las abogadas Yulimar del Carmen Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega Córdova, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicaron, que procedían a “[...] denunciar [...] el vicio de inmotivación de la sentencia previsto en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil [...]” en concordancia “[...] con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia [...]” “[...] que establece que: ‘Los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e insubsanables, o son motivos tan vagos o absurdos, que impiden conocer el criterio seguido para decidir”. [Subrayado y resaltado del texto].
Puntualizaron, que “(…) el Tribunal a quo hace una interpretación extensiva del contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y pretende con la sentencia que hoy se recurre que [su] representado proceda a reincorporar al querellante con el status que tenía antes de su retiro; es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan; bien sea, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron, que “(…) la Ley es clara al establecer el lapso máximo de los seis (6) meses que debe durar la suspensión del cargo, cuando exista privativa de libertad de un funcionario público conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este artículo el legislador impone el resarcimiento de manera objetiva de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir por el periodo [sic] de los seis (6) meses, siempre y cuando la causa penal culmine con una sentencia absolutoria”. [Resaltado del texto].
Sostuvieron, que “[...] la Ley del Estatuto de la Función Pública no estipula la posibilidad de dictar una medida cautelar administrativa de suspensión indefinida del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, como pretende el Tribunal A quo que se mantenga al querellante, en un ‘status de suspendido’ sin existir para ello un fundamento que avale tal Status dentro de la administración [sic] pública [sic], es por ello, que los motivos expuestos en su sentencia (recurrida) no permiten conocer con claridad cual [sic] es el criterio seguido para decidir la nulidad del acto recurrido, debido [sic] que acordó una reincorporación a un status totalmente ajeno al espíritu del legislador, quien estableció un máximo de seis (6) meses para la suspensión sin goce de sueldo prevista en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Manifestaron, que “[...] [su] representado pasó a retiro al querellante una vez transcurridos los seis (6) meses que establece el mencionado artículo, ello en virtud de no contar el querellante con una sentencia definitiva en el juicio que se ventila en la jurisdicción penal, y en el caso de resultar la sentencia absolutoria a favor del querellante surge la posibilidad de reincorporarlo al cargo, ello conforme lo establece el segundo aparte del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo la posibilidad de desaplicar dicho artículo conforme a los argumentos expuestos en el voto concurrente de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz [sic], en sentencia N° 00123 de fecha 01 de febrero de 2011, caso: ANTONIO CARLOS CORREIA FREITAS Vs IAPEM, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [...]”. [Mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Mantuvieron, que “[...] el querellante NO TIENE SENTENCIA DEFINITIVA ABSOLUTORIA NI LIBERTAD PLENA [...]”; expresaron, estar de acuerdo con el “[...] Voto Concurrente de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz [sic], donde hace referencia a la posibilidad de desaplicar el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo atinente a la reincorporación del funcionario, por considerar que es una solución cónsona con la profunda significación de la función pública policial dentro de la sociedad y el perfil moral y ético que deben cumplir los Cuerpos Policiales. Asimismo se señaló que una norma que ordene reincorporar a funcionarios que con sus actuaciones públicas o privadas, han puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de la función pública, es una norma que se ha distanciado de su fuente ética, de su raíz primordial, a espaldas de los principios y valores que informan el orden constitucional y legal de la función pública en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que será una norma desaplicable por atentar contra esos principios, valores y directrices”. [Mayúsculas y resaltado del texto}.
Argumentaron, que “[...] pasado el tiempo máximo que el legislador consagró para mantener una suspensión de cargo sin goce de sueldo de un funcionario cuando exista privativa de libertad, esto conllevó al retiro del querellante de la función pública y, en consecuencia, la terminación de la relación que lo vinculaba con [su] representado, por lo que, el acto administrativo contenido en la Resolución 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 se encuentra ajustado a derecho [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron, para finalizar, que se revocara la sentencia apelada la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido y se declarara sin lugar la querella interpuesta.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el fondo del presente asunto con base en las siguientes consideraciones:
.-De la apelación interpuesta:
Manifestaron, las representantes judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación, que el Juzgado a quo “[...] pretende con la sentencia que hoy se recurre que [su] representado proceda a reincorporar al querellante con el status que tenía antes de su retiro; es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan; bien sea, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme [...] la Ley es clara al establecer el lapso máximo de los seis (6) meses que debe durar la suspensión del cargo, cuando exista privativa de libertad de un funcionario público conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvieron, en apoyo a lo antedicho que “[...] la Ley del Estatuto de la Función Pública no estipula la posibilidad de dictar una medida cautelar administrativa de suspensión indefinida del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, como pretende el Tribunal A quo que se mantenga al querellante, en un ‘status de suspendido’ sin existir para ello un fundamento que avale tal Status dentro de la administración [sic] pública [sic], es por ello, que los motivos expuestos en su sentencia (recurrida) no permiten conocer con claridad cual [sic] es el criterio seguido para decidir la nulidad del acto recurrido, debido [sic] que acordó una reincorporación a un status totalmente ajeno al espíritu del legislador, quien estableció un máximo de seis (6) meses para la suspensión sin goce de sueldo prevista en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...] en el caso de resultar la sentencia absolutoria a favor del querellante surge la posibilidad de reincorporarlo al cargo, ello conforme lo establece el segundo aparte del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Al respecto, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 2 de abril de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Andy José Gómez Martínez, expresó que:
“[...] el [...] artículo 91 de la norma funcionarial, permite establecer que ante el supuesto de la medida preventiva de privación de libertad [...] se puede suspender en el ejercicio del cargo, suspensión en el presente caso, sin goce de sueldo [...].
[...] con motivo del transcurso de mas [sic] de los seis (6) meses establecidos en el artículo in comento [...] se retiró al ciudadano Andy José Gómez Martínez del cargo de agente, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave.
[...Omissis...]
[...] siendo que lo denunciado es el vicio de falso supuesto de hecho conforme a que se impuso una presunta sanción de carácter disciplinario contenida en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal observa, que el acto administrativo impugnado, a la vez de contemplar el supuesto mediante el cual operó la suspensión sin goce de sueldo, fundamentó su decisión con base al supuesto contemplado en el único aparte del aludido artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[...] del análisis de los supuestos contenidos en el ya transcrito artículo 91, estima quien decide, que resulta inconsistente procurar -conforme a la interpretación de su contenido- que al culminar el periodo [sic] de seis (6) meses antes referido deba existir un retiro para luego proceder a una reincorporación, ya que vencido dicho lapso, puede ocurrir -como sucede en el caso de autos-, que se mantiene la privación de libertad como medida preventiva, lo cual imposibilita -como en efecto- la reincorporación contemplada en la norma, por cuanto a pesar de que el único aparte de la misma ha sido interpretado por el querellado como un supuesto de causal de retiro, sin embargo no lo establece, incluso, ni siquiera en caso de que el funcionario se mantenga privado de libertad por un tiempo mayor al contemplado, esto es, mas [sic] de seis (06) meses.
En el caso concreto advierte quien decide, que habiéndose mantenido la medida de privación de libertad aun después de vencido el lapso de los seis meses, resulta [...] materialmente imposible hablar de reincorporación, por cuanto, implicando dicha figura, el ejercicio pleno de los deberes inherentes al cargo, esto es, el desempeño de las funciones asignadas al mismo, pretender que se incorpore a un funcionario en esas condiciones, sería tanto como dictar una decisión administrativa o judicial de imposible ejecución.
Precisado lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente juicio, con base al referido artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la administración [sic], interpretando que ante el vencimiento del lapso de seis (06) meses correspondía el retiro del funcionario -aun sin existir condena penal-, retiró al mismo sin que mediara procedimiento previo [...].
En tal sentido, siendo que no consta en autos una sentencia condenatoria que haga entender que lo procedente en este caso es el retiro, aunado que se constató que la administración [sic] se basó en unos hechos erróneos para aplicar la norma y siendo que se mantiene la medida de privación de libertad, este Tribunal considera procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 emanado de la Presidencia del referido Instituto querellado. Así se decide.
No obstante lo anterior, tal como quedara establecido líneas arriba, siendo que la reincorporación –solicitada además como consecuencia de la nulidad del acto administrativo impugnado-, implica que el funcionario este [sic] en servicio activo, esto es, en el ejercicio del cargo, en el presente caso, la reincorporación sería materialmente hablando inejecutable, por cuanto, entiende este Tribunal que permanecen los efectos de la medida de privación de libertad, por lo que mal puede ordenarse reincorporar al querellante a una condición que no tiene -el de funcionario activo-.
[...] como quiera que en el presente caso, entiende este Juzgado, el ciudadano Andy José Gómez Martínez continuará en la situación actual, esto, privado de libertad conforme a una medida preventiva y, hasta tanto no ocurra ninguno de los supuestos de la norma tantas veces analizada, esto es, la absolución o la condenatoria, la persona continuará en la condición de suspendido sin goce de sueldo y, visto que es esta la condición bajo la cual se encontraba el hoy querellante antes del acto administrativo mediante el cual se acordó su retiro, este Tribunal acuerda reincorporar al funcionario al mismo status que tenía antes de su retiro; es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan, es decir, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme.
[...Omissis...]
1. COMPETENTE para conocer de la querella funcionarial ejercida por la abogada Yenitza Fernández Pérez [...] actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ [...] contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO DE MIRANDA.
2.-PARCIALMENTE [sic] LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia:
2.1.- Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 dictada por el Instituto Autónomo de Policía de Miranda mediante el cual se retiró del cargo de agente, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave al ciudadano Andy José Gómez Martínez [...].
2.2- Se ordena la reincorporación del ciudadano Andy José Gómez Martínez [...] al mismo status que tenía antes de su retiro, es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo.
2.3.- Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la sentencia trascrita parcialmente, constata esta Corte que el Juzgado a quo, consideró que por cuanto la Jurisdicción Penal no se había pronunciado sobre la absolución o condenatoria del recurrente, en el proceso penal que se le seguía, éste debía continuar, de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo la circunstancia de suspendido sin goce de sueldo; ya que, era ésta la condición a la que estaba sometido antes de dictarse el acto administrativo sancionatorio de retiro; por lo que, acordó su reincorporación al mismo status funcionarial que tenía antes de su retiro; esto es, suspendido sin goce de sueldo; negándole por consiguiente, los sueldos dejados de percibir y declarando, con base en esa negativa, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido.
En este orden de ideas, el acto administrativo de retiro Nº 29-2010 de fecha 8 de noviembre de 2010, dictado por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, estableció que:
“Quien suscribe [...] Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 15, literal d, de la Ley de Policía del Estado Miranda; los artículos 18 y 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
CONSIDERANDO
Que el ciudadano agente ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, [...] fue objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad, dictada por el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, ejecutada el día veintisiete (27) de abril de 2010; medida que aún se mantiene vigente;
CONSIDERANDO
Que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece que si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, suspensión que no podrá tener una duración mayor a seis meses y, así mismo, prescribe en su único aparte que, en caso de sentencia absolutoria dictada con posterioridad al lapso antes indicado, la Administración procederá a reincorporar al funcionario con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante la suspensión;
CONSIDERANDO
Que desde la suspensión sin goce de sueldo, acordado por medida judicial de privación preventiva de libertad, del funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, ocurrida el veinticuatro (24) de mayo de 2010, hasta la presente fecha han transcurrido con creces los seis meses que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión, lo cual constituye una de las causas de retiro de la función pública a que se refiere el numeral 7 del artículo 78 eiusdem,
RESUELVE
[...] Se retira al ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ [...] del cargo de AGENTE, código de nómina 500, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial N° 2 Charallave, a partir de la fecha de notificación del presente acto”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
De lo anterior entiende esta Corte que al funcionario Andy José Gómez Martínez, se le sancionó con el retiro del servicio; por cuanto, había transcurrido el lapso de seis (6) meses que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como límite de la suspensión del cargo sin goce de sueldo, como consecuencia de la medida preventiva de privación de libertad que se le dictó; lo cual, a juicio del Órgano querellado, constituía una causal de retiro de la función pública de acuerdo con el numeral 7 del artículo 78 eiusdem.
Ello así, el artículo 91 y el numeral 7 del artículo 78, ambos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen, que:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
[...Omissis...]
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley [...].
Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Al respecto, colige este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con el artículo 91 citado, que la imposición de la sanción de suspensión del cargo sin goce de sueldo afecta derechos fundamentales, y que constituyendo tal suspensión sin goce de sueldo una medida cautelar administrativa exige la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio previo que le proporcione sustento jurídico; siguiendo lo establecido en la parte in fine del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuando se amenazan o violentan los derechos humanos.
Ahora bien, esta Corte interpreta literalmente del artículo 91 in commento, que en ningún caso la suspensión sin goce de sueldo puede exceder los seis (6) meses; pero, en caso de que por causa del procedimiento sancionatorio instituido previamente se hubiere destituido al funcionario del cargo que desempeñaba, éste tiene derecho a la reincorporación y a los seis (6) meses de sueldo instituidos, producto de la absolución en la causa penal.
En este sentido, la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario aludido, resulta de carácter indispensable; pues, la medida cautelar administrativa no podrá dictarse con fundamento en las garantías y derechos que acuerda a los justiciables la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si no se le permite al interesado que conozca y actúe dentro de tal procedimiento, de conformidad con la Ley.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al realizar el análisis de las actas procesales, no puede constatar que al funcionario Andy José Gómez Martínez, se le sustanciara el procedimiento administrativo disciplinario del caso; ya que, en la notificación del acto administrativo de retiro sólo puede leerse que “[...] desde la suspensión sin goce de sueldo, acordado por medida judicial de privación preventiva de libertad, del funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, ocurrida el veinticuatro (24) de mayo de 2010, hasta la presente fecha han transcurrido con creces los seis meses que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión, lo cual constituye una de las causas de retiro de la función pública a que se refiere el numeral 7 del artículo 78 eiusdem [...] Se retira al ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Ahora bien, la necesidad de instruir un procedimiento administrativo a los fines de garantizar la participación legal del investigado en los procedimientos que afecten sus derechos fundamentales, so pena de nulidad absoluta del acto o Resolución que se emita, ha sido reconocida inveteradamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; así, mediante sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009, (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez), se estableció, que:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria [...].
La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia [...]”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo). [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De lo anteriormente trascrito, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que cuando el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda no tramita el procedimiento administrativo sancionatorio, para aplicar no sólo la medida cautelar de suspensión del cargo sin goce de sueldo, sino el retiro del servicio, actuó en contra de las garantías fundamentales que le acuerda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los justiciables; siendo, que no podía el Juzgado a quo acordar los sueldos dejados de percibir, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; por cuanto, en criterio del referido Juzgado el status que mantenía el querellante antes de su retiro y al que fue reincorporado es el de “suspensión sin goce de sueldo”.
No obstante lo anotado, esta Instancia Jurisdiccional debe subrayar que el ciudadano Andy José Gómez Martínez, está presuntamente implicado en graves violaciones a los derechos humanos; lo que provocó que se emitiera, por parte del Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda-Extensión Valles del Tuy el 25 de agosto de 2010, en la “Audiencia Preliminar”; en la cual se acogió la acusación fiscal por “HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO”, la orden de mantener “la privación judicial preventiva de libertad” del recurrente; decisión confirmada por el Tribunal Segundo de Juicio Extensión Valles del Tuy, en fecha 21 de diciembre de 2012. (Folio ciento treinta (130) y doscientos quince (215) al doscientos dieciocho (218) del expediente judicial, respectivamente).
Siendo así lo anterior, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por el Órgano recurrido y confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de abril de 2013.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 14 de mayo de 2013, por las abogadas Yulimar del Carmen Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega Córdova, ya identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Órgano recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de abril de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de abril de 2013; en vista de que esta Corte de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra vinculada al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “la Administración Pública, [...] no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio [...] de [los] derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
OERR/57
EXP. N° AP42-R-2013-001185
En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-__________.
La Secretaria.