TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000228

En fecha 13 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 149/2014 de fecha 10 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Betty Andrade Rodríguez y Roger Parra Villasmil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.275 y 199.606, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., contra la Decisión de Multa Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada el 28 de enero de 2014, por la OFICINA ADMINISTRATIVA DE CHACAO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Tal remisión, fue efectuada en virtud del fallo de fecha 21 de abril de 2014, mediante el cual el referido Juzgado Superior se declaró Incompetente en razón de la materia para conocer de la presente acción de nulidad y, en consecuencia, declinó la competencia en estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 16 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
El 11 de agosto de 2014, se dictó decisión mediante la cual se aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer, en primer grado de Jurisdicción, la presente demanda y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso y de ser el caso se abriera el correspondiente cuaderno separado a los fines que se tramitara la solicitud cautelar.
En fecha 12 de agosto de 2014, se recibió del Abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.967, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A., diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento acerca de la admisibilidad del presente caso.
El 17 de septiembre de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2014, se acordó librar la notificación correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 13 de octubre de 2014, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A., la cual fue recibida en fecha 8 de octubre de 2014.
El 14 de octubre de 2014, notificada como se encontraba la parte demandante de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2014 y a los fines de su cumplimiento, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 20 de octubre de 2014, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el presente expediente.
El 23 de octubre de 2014, se dictó decisión mediante la cual se admitió, en cuanto ha lugar se refiere, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; ordenó notificar a los ciudadanos Director de la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Fiscal General de la República, Procurador General de la República y a la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A.; ordenó solicitar al Director de la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; acordó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma data, se libraron las notificaciones correspondientes. Asimismo, se abrió cuaderno separado signado bajo el Nº AW42-X-2014-000065, para el trámite de la medida de suspensión de efectos solicitada.
El 17 de noviembre de 2014, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1080, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 13 de noviembre de 2014.
En la misma fecha, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1082, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue recibido en fecha 14 de noviembre de 2014.
El 18 de noviembre de 2014, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1081, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el cual fue recibido en fecha 17 de noviembre de 2014.
En fecha 25 de noviembre de 2014, se recibió de la Abogada Lahoise Sarcos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.801, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), diligencia mediante la cual solicitó le indicaran los lineamientos a seguir con el expediente administrativo, respecto a la certificación, foliatura y demás caracteres.
El 1º de diciembre de 2014, vista la diligencia presentada en fecha 25 noviembre de 2014, ese Órgano Jurisdiccional a los fines dar respuesta a la solicitud realizada, indicó que los antecedentes administrativos deben ser entregados debidamente foliados, sellados y certificados correctamente.
En la misma data, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó boleta de notificación, dirigida a la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A., la cual fue recibida en fecha 19 de noviembre de 2014.
En fecha 4 de diciembre de 2014, visto que hasta esa fecha no constaba en autos la información solicitada por ese Juzgado de Sustanciación mediante Oficio Nº JS/CSCA-2014-1082, de fecha 23 de octubre de 2014, ese Juzgado ordenó librar Oficio ratificando la solicitud de los Antecedentes Administrativos relacionados con la presente causa. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
El 9 de diciembre de 2014, vista las actas procesales que conforman el presente expediente se observó que mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó notificar al ciudadano Director de la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual por inadvertencia de ese Tribunal no se libró el Oficio de notificación correspondiente; razón por la cual, ese Órgano Jurisdiccional a los fines de dar cumplimiento a la decisión supra mencionada se ordenó librar Oficio de notificación dirigido al referido ciudadano. En la misma data, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 4 de febrero de 2015, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1079, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de diciembre de 2014.
El 9 de febrero de 2015, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1192, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue recibido en fecha 16 de diciembre de 2014.
En fecha 10 de febrero de 2015, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº JS/CSCA-2014-1195, dirigido al ciudadano Director de la Oficina Administrativa de Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue recibido en fecha 9 de febrero de 2015.
El 24 de febrero de 2015, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación del ciudadano Procurador General de la República, 4 de febrero de 2015, exclusive, hasta ese mismo día, inclusive. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En la misma data, visto el cómputo practicado por Secretaría en esa misma fecha, se desprendió, que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2014, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, ese Juzgado de Sustanciación dejó constancia que a partir del día de despacho siguiente a ese, comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 eiusdem.
El 3 de marzo de 2015, a los fines de verificar si transcurrió el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo acordado en el auto dictado por ese Juzgado de Sustanciación en fecha 24 de febrero de 2015; en consecuencia, se ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha, exclusive, hasta ese mismo día, inclusive. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En la misma data, se dejó constancia que había vencido el lapso de apelación sin que las partes hayan ejercido el respectivo recurso, razón por la cual, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente judicial a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 9 de marzo de 2015, se dejó constancia del recibo del presente expediente.
En la misma fecha, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2015, se recibió de la Abogada Lahoise Sarcos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), diligencia mediante la cual solicitó prorroga para consignar el expediente administrativo.
El 25 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y se fijó para el día miércoles 15 de abril de 2015, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de abril de 2015, se recibió de la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A., diligencia mediante la cual desiste del presente procedimiento.
El 14 de abril de 2015, vista la diligencia mencionada ut supra, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dictara decisión correspondiente, en consecuencia, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, fijada para el día 25 de marzo de 2015, dejando constancia que la misma se fijaría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En la misma data, se dejó constancia que se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir la presente controversia con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 11 de marzo de 2014, se recibió de los abogados Betty Andrade Rodríguez y Roger Parra Villasmil, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Como antecedentes señalaron que “[…] En el año 2011, la Oficina Administrativa de Chacao adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificó a [su] representada el inicio de un procedimiento a fines de verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LSS [sic] conforme a la Providencia Administrativa Nº [sic] 000257 de fecha 11 de mayo de 2011, requiriéndole la presentación de un conjunto de documentos relativos a la composición societaria de la empresa y sus trabajadores. PLAZA´S dio respuesta a los distintos requerimientos formulados por el IVSS, de forma oportuna […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Mencionaron que “[…] Como consecuencia del procedimiento de fiscalización conducido, el 28 de enero de 2014 la funcionaria Emilce Machado, en su condición de la referida Oficina Administrativa, dicta la DECISIÓN DE MULTA, objeto del presente Recurso, la cual es notificada a [su] representada el 3 de febrero de 2014 […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron que “[…] En la DECISIÓN DE MULTA, la mencionada Dirección General impuso multas a [su] representada por supuesto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 63, 72 y 73 del Reglamento de la LSS [sic], lo cual dio lugar a la imposición de las siguientes multas:
1. Multa causa por Infracción Leve, establecida en el numeral 1 del literal A del artículo 86 de la LSS [sic], conformada por la suma de SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS [sic] (Bs, 670.700,00), cantidad equivalente a NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA (9.950) Unidades Tributarias, cada una a razón del valor previsto para el momento en que se cometió la infracción, según lo previsto en los artículos 85 y 87 numeral 1 de la LSS [sic] […]”
2. Multa causa por Infracción Grave, establecida en el numeral 3 del literal B del artículo 86 de la LSS [sic] conformada por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (1.243.600,00), cantidad equivalente a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (16.450) Unidades Tributarias, cada una a razón del valor previsto para el momento en que se cometió la infracción, según lo previsto en los artículos 85 y 87 numeral 2 de la LSS [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Bajo el mismo orden de ideas, alegaron que “[…] Por cuanto [su] representada no se encuentra de acuerdo con los términos de DECISIÓN DE MULTA, a continuación [procedieron] a exponer, los fundamentos por los cuales este Tribunal debe declarar la nulidad […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En cuanto a la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciaron que “[…] En primer lugar, la DECISIÓN DE MULTA es nula de nulidad absoluta, por cuanto los actos que la preceden fueron dictados con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo fijado en el numeral 4 del artículo 240 del COT [sic], en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA). Asimismo, es violatoria del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 constitucional […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Argumentaron, que “[…] Con la imposición de las multas se vulnera el derecho a la defensa de [su] representada, ya que dicho acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al serle impedida la doble instancia administrativa a PLAZA´S, es decir, el derecho que tienen los administrados a que la autoridad que realice la fiscalización no sea la misma que proceda a determinar la sanción […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, alegaron que “[…] en este caso concreto, los fiscales actuantes impusieron las sanciones a [su] representada sin haber abierto oportunamente un procedimiento en el cual se le permitiera al administrado exponer sus defensas y pruebas para sostener la imprudencia de las afirmaciones fiscales […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Insistieron, que “[…] Los fiscales actuantes, en el caso concreto, omitieron abrir una incidencia en la cual le permitiera a [su] representada exponer las razones que le asisten para sostener la improcedencia de las objeciones formuladas y producir las pruebas que le favorecían, resultando en una violación del derecho a la defensa y el derecho de [su] representada a ser oída, previstos en el artículo 49 de la Constitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron, que “[…] En efecto, todo acto administrativo definitivo sólo podrá ser emitido una vez que se le haya otorgado al administrado la oportunidad de exponer las razones y producir las pruebas que le asisten en el caso particular. Ello debe ser así, no sólo a fin de garantizar el derecho a la defensa de los particulares, cuya protección y consagración reviste rango constitucional, sino también para permitir que los pronunciamientos administrativos se encuentren basados en la verdad material, por cuanto la exposición de tales alegatos podrá aportar elementos nuevos no contenidos en el expediente, que permitan a la Administración lograr una percepción más completa acerca de los elementos en los cuales se fundamentará su decisión. En definitiva, todos los órganos, administrativos o jurisdiccionales se encuentran obligados a tramitar los procedimientos establecidos en instrumentos legales, a través de los cuales se ponga a los particulares en conocimiento de los hechos que les involucran y esgrimir los alegatos que les favorezcan sobre el particular […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron, que “[…] Resulta aún más clara la violación flagrante del procedimiento legalmente establecido cuando los fiscales actuantes basan sus actuaciones en lo señalado en el artículo 90 de la LSS [sic], que conduce expresamente al COT [sic] para el establecimiento de los procedimientos de fiscalización de cumplimiento de obligaciones tributarias, sin que pueda constatarse que efectivamente se haya seguido alguno de los procedimientos previstos en dicho instrumento orgánico […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Concluyeron, que “[…] Así, según lo indicado, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por ser violatoria del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de 1999, al haber sido dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello y violar con tal hecho expresas disposiciones constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Con respecto al vicio de falso supuesto, explicaron que “[…] En el supuesto negado de que [ese] Tribunal considere que el acto impugnado fue dictado sin violar el procedimiento administrativo, [indicaron] que dicho acto igualmente está sustentado en un falso supuesto de hecho y de derecho. Los actos administrativos deben necesariamente estar sustentados en la situación de hecho en la cual dicho acto encuentra su razón de ser, traduciendo así en el plano de la realidad aquello que está previsto por la norma aplicable […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que en el caso en concreto la decisión de multa adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho según detallaron: “[…] 4.1 Del falso supuesto de hecho en que incurren los funcionarios por cuanto en diversos casos sí se cumplió oportunamente con las obligaciones establecidas en la LSS [sic] y su Reglamento y, asimismo, cualquier retardo en la inscripción o retiro de los trabajadores es imputable al incorrecto funcionamiento de los sistemas llevados por el IVSS […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Destacaron, que “[…] Los funcionarios incurrieron en un falso supuesto de hecho al establecer sanciones a [su] representada en la DECISIÓN DE MULTA por cuanto –en su criterio- no cumplió con los deberes previstos en la LSS [sic] y su Reglamento. Según el contenido de dicho acto, PLAZA´S no participó oportunamente la inscripción o el retiro de determinados trabajadores […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señalaron, que “[…] estos deberes se cumplen a través del portal web ´Sistema de Gestión y Autoliquidación del Instituto Venezolano de Seguros Sociales TIUNA`, diseñado para tales fines. En efecto, el Manual de Usuario del mismo establece como objetivo general: ‘Modernizar el control y la gestión de los procesos de Afiliación y Pagos, mediante la implantación de un Sistema Automatizado de Información integral que permita optimizar los procesos de generación de información correspondientes a los Patronos y Trabajadores’ […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmaron, que “[…] En diversos de los casos, [su] representada sí dio cumplimiento a estos deberes. Sin embargo, debido a las recurrentes dallas técnicas y dificultades de ingreso presentadas en el mencionado portal, resultó imposible que la Administración Parafiscal cargara o verificara oportunamente el cumplimiento de dichos deberes […]”. [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior, adujeron que “[…] Visto esto, no sería imputable a PLAZA´S cualquier mal funcionamiento de TIUNA, por ser ajeno a su manejo. Si bien en principio el referido portal web fue concebido precisamente para facilitar y agilizar dicho cumplimiento, en la práctica ha resultado en muchas oportunidades un obstáculo para la plena verificación de la realización de los deberes debido a sus graves fallas técnicas y dificultades – algunas veces, traducidas en imposibilidad – de ingreso al mismo. No es posible atribuir estas deficiencias a [su] representada, y mucho menos aun [sic], el imputarle el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LSS [sic] y su Reglamento, tal como se desprende del acto objeto del presente Recurso cuando, en efecto, PLAZA´S sí cumplió con la mayoría de las mismas, configurándose así el falso supuesto de hecho […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Concluyeron, que “[…] De todo lo anteriormente indicado, se observa que la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de hecho y [solicitaron] respetuosamente así [fuese] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Ahora bien, destacaron que “[…] Del falso supuesto de derecho en que incurren los funcionarios por cuanto las normas aplicables en el caso concreto, por tratarse de infracciones de naturaleza tributaria, son las previstas en el COT y no la LSS [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
De lo anterior señalaron, que “[…] En el supuesto negado de que ese Tribunal [considerara] que [su] representada incurrió en alguna de las infracciones señaladas por la Administración parafiscal en el acto impugnado, [debían] indicar que tal y como se ha indicado anteriormente en el presente Recurso, las infracciones cuya omisión se atribuye a [su] representada revisten clara naturaleza tributaria, al estar asociadas a las cotizaciones previstas en la LSS [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Insistieron, que “[…] En el caso concreto, tal y como ya [indicaron] resulta claro que los incumplimientos que se imputan a [su] representada tiene naturaleza tributaria. […] Así las cosas, [reiteraron] que en el caso concreto se señala en la DECISIÓN DE MULTA que [su] representada supuestamente habría incumplido con las obligaciones contempladas en los artículos 63, 72 y 73 del Reglamento de la LSS [sic]. Las normas citadas de la LSS [sic] corresponden a: (i) obligación del patrono de inscribir a sus trabajadores en el IVSS [sic] dentro de los tres días siguientes a su ingreso al trabajo y (ii) notificación de retiro de los trabajadores de la empresa, dentro de los tres días siguientes al egreso […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron, que “[…] Tal y como puede constatarse, las obligaciones supuestamente incumplidas establecidas en la LSS [sic] se refieren directamente [a] deberes formales establecidos para facilitar las labores de fiscalización de la Administración parafiscal, por cuanto se refiere al suministro de datos sobre la existencia de los sujetos pasivos. Como resulta evidente, con tal información la Administración cuenta con bases simples y directas que le permiten la determinación de la obligación tributaria […]”. [Corchetes de esta Corte].
De lo anterior, que “[…] Estando en consecuencia en presencia de obligaciones asociadas a tributos nacionales, la relación jurídico-tributaria se encuentra regida directamente por las disposiciones del COT. En tal sentido, [señalaron] que el artículo 12 del COT [sic] califica a las contribuciones de seguridad social como tributos y las sujetas a sus disposiciones. El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula expresamente a las contribuciones a la seguridad social y somete al principio de capacidad contributiva, lo cual, en consecuencia, las sujeta a regulaciones tributarias, según lo establecido en el COT [sic], de aplicación directa a los tributos nacionales, tal y como lo dispone su artículo 1 […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Concluyeron, que “[…] resulta evidente que ante cualquier contradicción entre las disposiciones del COT [sic] y la LSS [sic], resulta de aplicación preferente el primero, por tratarse de una Ley Orgánica y dentro de este tipo, una Ley Marco, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 203, numeral 4 de la CRBV [sic]. En este entendido, el COT califica como tal dado que no constituye una norma creadora de tributos, sino que establece las bases fundamentales de la tributación, sobre las cuales deberán ser dictadas las leyes creadoras de impuestos, tasas y contribuciones especiales […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Del mismo modo señalaron, que “[…] la Administración parafiscal, al constatar el supuesto incumplimiento de deberes formales en materia tributaria, sólo podría imponer las sanciones que están expresamente previstas en el COT [sic] y nunca en la LSS [sic], como erróneamente lo hizo en el caso concreto, por cuanto el COT [sic] se reserva para sí la tipificación de los ilícitos tributarios. Cualquier ilícito establecido, en consecuencia, en una normativa distinta, sería nula por ilegalidad, por contrariar los preceptos del COT [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisaron, que “[…] Establecido lo anterior, resulta claro que cualquier eventual incumplimiento de los deberes establecidos a cargo de [su] representada, sólo podría ser sancionada de conformidad con las infracciones contempladas en el COT [sic], en su Título III. Tal y como [han] indicado, los deberes formales tienen como objetivo primordial servir de apoyo a las labores de control y vigilancia ejercidas por la Administración Tributaria facilitando y coadyuvando con el seguimiento en aras de garantizar el cumplimiento de la obligación material, que viene a ser el pago del tributo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Concluyeron, que “[…] la negativa de aplicar las normas del COT [sic] en el presente caso redundaría en: (i) negar el carácter tributario de estas obligaciones, (ii) introducir disposiciones propias que difieren de las bases del COT [sic], en especial en materia sancionatoria contrariamente a lo establecido en los artículo 1 y 12 COT [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]
En consecuencia de lo anterior, mencionaron que “[…] la colisión de normas que podría resultar entre la aplicación de las infracciones previstas en el COT [sic] y en la LSS [sic], debe ser resuelta necesariamente a favor del primer instrumento legal, por tratarse de un instrumento de carácter orgánico, cuyas disposiciones son de aplicación preferente, de conformidad con el artículo 203 de la CRBV [sic], por tratarse de una normativa marco de las disposiciones tributarias […] Visto lo anterior, la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de derecho y [solicitaron] respetuosamente así sea declarado […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Asimismo, narraron “[…] Del falso supuesto de derecho en que incurren los funcionarios por falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 81 del COT [sic] […] cualquiera sea la base legal de la sanción que sea impuesta –esto es, aun en el supuesto negado de que ese órgano jurisdiccional estime que resultan aplicables las sanciones previstas en la LSS [sic]- y que [su] representada sí cometió las infracciones imputadas, el acto impugnado está viciado de nulidad por falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 81 del COT sobre el concurso de infracciones […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y mayúsculas del original].
Bajo el mismo orden de ideas “[…] Establecido lo anterior, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que, de entender aplicable a su representada alguna infracción, [ordenara] su cálculo tomando en consideración las nomas sobre concurso de ilícitos. […] [observaron] que la DECISIÓN DE MULTA se encuentra fundamentada en un falso supuesto de derecho y [solicitaron] respetuosamente así [fuera] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En relación a la violación del principio de proporcionalidad de las penas, señalaron que “[…] En el supuesto de que [ese] Tribunal [considerara] procedente las sanciones impuestas a [su] representada por la Administración Parafiscal conforme a lo señalado en la LSS [sic], [indicaron] que tales sanciones son violatorias del principio de proporcionalidad de las penas, en virtud de lo cual, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal su desaplicación por inconstitucionalidad, conforme a lo señalado en el artículo 335 de la CRBV […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron, que “[…] En la DECISIÓN DE MULTA se hace patente la desproporción referida por cuanto la multa mayor impuesta –entre otras- a [su] representada es el equivalente a dieciséis mil cuatrocientas cincuenta (16.450) Unidades Tributarias, de acuerdo con la LSS [sic], mientras que en l COT [sic], la mayor sanción impuesta por los mismos ilícitos de tipo formal es el equivalente a doscientas cincuenta (250) Unidades Tributarias. Constituye, así, el COT [sic] un instrumento que, de ser rechazada su aplicación directa, conforme a lo señalado en el capítulo anterior, funge como parámetro del establecimiento de la proporcionalidad de este tipo de sanciones. En consecuencia, las infracciones previstas en la LSS [sic], a riesgo de violar el principio de proporcionalidad de las penas, no podrá ser fijado a razón del número de trabajadores involucrados o, de serlo, deberá establecerse un tope máximo al cálculo de la pena aplicable, como lo prevé el COT [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expusieron, que “[…] en el caso de considerar [ese] Tribunal que las multas contenidas en el acto objeto del presente Recurso son procedentes, las mismas serán aplicables si y solo si se calculan conforme al COT [sic], aplicando el tope máximo establecido –de ser el caso que se configuren el máximo de infracciones- en cada uno de los tipos sancionados previstos y por ningún motivo haciendo el cálculo con base a cada trabajador. De no aplicarse de esta manera, se estaría atentando contra el principio de proporcionalidad de las penas, produciendo un grave e irreparable perjuicio de carácter económico a [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Concluyeron, que “[…] resulta claro que la aplicación de las sanciones en la forma como lo realizó la Administración Tributaria, en claro desconocimiento de la jerarquía del COT [sic], y determinando las sanciones por número de trabajadores involucrados, es lesiva tanto del principio de jerarquía de las normas, como de los principios de proporcionalidad y de mínima intervención, que informan a la materia sancionatoria en materia tributaria, conforme [indicaron] anteriormente […] Por ello, la determinación efectuada por la Administración Parafiscal, es nula de nulidad absoluta, por violación del principio de proporcionalidad de las penas, previsto en el artículo 26 de la CRBV [sic], todo ello de conformidad con el artículo 19.1 de la LOPA, y así [solicitaron fuera] declarado […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, “[…] En nombre de [su] representada [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que suspenda los efectos de la DECISIÓN DE MULTA, a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso, toda vez que se cumplen a cabalidad los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 263 del COT […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En ese orden de ideas, señalaron que “[…] el artículo in commento consagra una medida cautelar nominada, la cual está constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el recurso contencioso tributario, cuando así lo solicite el recurrente y siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado –periculum in damni- o, alternativamente, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho –fummus boni iuris […]”. [Corchetes de esta Corte y paréntesis del original].
Narraron que, “[…] Ahora, si bien tal y como lo establece el COT [sic], los requisitos exigidos para que se acuerde la medida cautelar son alternativos y no concurrentes, en el caso de autos s satisfacen a plenitud ambos elementos para que sea acordada cautelarmente la suspensión de efectos de la DECISIÓN DE MULTA, hasta tanto se decida el fondo del litigio, todo ello en los términos que se indican en los párrafos siguientes […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En relación a la presunción de buen derecho mencionaron, que “[…] En el presente caso, esta condición se desprende del simple análisis de la DECISIÓN DE MULTA. En efecto, para la emisión de dicho acto administrativo la Administración Parafiscal prescindió absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la imposición de sanciones, violentando así el derecho a la defensa de [su] representada. Asimismo, de la mencionada DECISIÓN DE MULTA se desprende que la actuación de la Administración Parafiscal se encuentra basada en un falso supuesto de hecho por cuanto impone multas a [su] representada con ocasión de infracciones por supuestos incumplimientos contemplados en la LSS [sic] cuando en realidad PLAZA´S sí cumplió en la mayoría de los casos, y en falso supuesto de derecho por cuanto las normas aplicables en el caso concreto, por tratarse de infracciones naturaleza tributaria son las previstas en el COT [sic] y no en la LSS [sic] y por no haber aplicado las disposiciones de concurso de sanciones previstas en el mismo COT [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y mayúsculas del original].
Así como, que “[…] la Administración Parafiscal viola el principio de proporcionalidad de las penas en razón de que pretende aplicar las sanciones haciendo el cálculo de las multas por cada trabajador involucrado y no según lo establecido en el COT [sic], con lo que se causaría un cuantioso detrimento al patrimonio de [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En base a lo anterior, dedujeron que “[…] es posible acreditar la existencia del fumus boni iuris por el simple análisis de los argumentos expuestos en el texto del presente recurso contencioso tributario, constituyendo los propios actos impugnados prueba de su verificación […]”. [Corchetes de esta Corte].
En otro orden de ideas, en relación al peligro del daño en la ejecución del acto impugnado, expusieron que “[…] la verificación del periculum in mora – en el caso del contencioso tributario, entendido como periculum in damni- se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con la sentencia definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatado el cumplimiento de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron, que “[…] Conforme a ello, a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal entidad que impida totalmente las actividades económicas del ente económico afectado. Simplemente se trata de la acreditación de los eventuales costos e implicaciones que la ejecución anticipada generaría en el patrimonio de la empresa, considerando los efectos que una ejecución sin base legal produciría en la esfera jurídica del administrado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujeron, que “[…] De allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el extremo del periculum in damni, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de la DECISIÓN DE MULTA […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicaron, que “[…] por cuanto a través de la DECISIÓN DE MULTA se imponen a [su] representada sanciones, no es posible su ejecución mientras se tramita el presente Recurso Contencioso Tributario [sic], so pena de violación del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la CRBV [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En último lugar, señalaron que “[…] Con base en los argumentos expuestos, visto que se cumplen los extremos previstos en el artículo 263 del COT [sic] para la suspensión de efectos del acto administrativo, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal que acuerde la suspensión de efectos de la DECISIÓN DE MULTA […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, “[…] En virtud de los argumentos de hecho y de derecho que han quedado precedentemente expuestos, en nombre de PLAZA´S, [solicitaron] respetuosamente a [ese] Tribunal lo siguiente:
1. Que acuerde la suspensión de efectos de la Decisión de Multa Nº OACH-D-DGF-2011-000247 dictada el 28 de enero de 2014 por la Oficina Adminstrativa de Chacao adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y notificada a [su] representada el 3 de febrero de 2014.
2. Que declare CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario [sic], y en consecuencia declare la nulidad de la referida DECISIÓN DE MULTA, todo ello en los términos indicados en el presente recurso. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2014, mediante la cual aceptó la competencia, para conocer, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Betty Andrade Rodríguez y Roger Parra Villasmil, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Automercados Plaza´s, C.A., contra la Decisión de Multa Nº OACH-D-DGF-2011-00247, dictada el 28 de enero de 2014, por la Oficina Administrativa se Chacao, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Ahora bien, observa esta Corte que en fecha 13 de abril de 2015, la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la demandante, consignó diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Corte mediante la cual manifestó “[Que acudió] en nombre de [su] representada a los fines de desistir formalmente del recurso de nulidad intentado en el presente caso […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Ello así, el desistimiento es la declaración de voluntad de carácter unilateral del actor por medio de la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda interpuesta, sin que sea necesario el consentimiento o aprobación de la parte contraria.
Igualmente, el desistimiento como mecanismo de autocomposición procesal tiene sus variantes y es menester para la Corte hacer algunas observaciones al respecto.
En el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada material.
Por el contrario el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento, no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquella, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que en fecha 13 de abril de 2015, la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la demandante, suscribió diligencia en la que desistió expresamente de la acción interpuesta.
A este respecto, es preciso señalar que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“[…] En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal […]”.

Asimismo, el artículo 264 eiusdem dispone que:
“[…] Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones […]”.
Como puede colegirse de las anteriores disposiciones, el legislador ha otorgado una facultad dentro del procedimiento que permite desistir del mismo en cualquier estado y grado de la causa siempre que se trate de una materia en la que no estén prohibidas las transacciones, es decir, que no sea contraria al orden público.
Ello así, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Igualmente, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno a sus requisitos de procedencia, a saber: “[…] la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes […]”. (Vid sentencia Nº 1.998 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de agosto de 2006 Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Ahora bien, observa esta Corte que corre inserta al folio doscientos (200) del expediente, diligencia suscrita por la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la demandante, por medio de la cual desistió de la acción incoada. Del mismo modo, se evidencia en el reverso del folio número ciento veintisiete (127) del expediente instrumento poder mediante el cual autorizan a la Abogada antes mencionada “[…] desistir, transigir, disponer del derecho en litigio […]”. [Corchetes de esta Corte].
Siendo así, se verifica que la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, antes identificada, manifestó ante este Órgano Jurisdiccional su voluntad de desistir expresa e inequívocamente de la acción interpuesta. Asimismo, por cuanto no existe razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, y visto que el desistimiento versa sobre derechos y materias disponibles por la Ley, este Órgano Jurisdiccional declara homologado el referido desistimiento. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por la abogada María Isabel Paradisi Chacón, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la demandante, respecto de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., contra la OFICINA ADMINISTRATIVA DE CHACAO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cinco (5) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Expediente Nº AP42-G-2014-000228
FV/4

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.

La Secretaria.