JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2014-000666 En fecha 20 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 14/0990 de fecha 17 junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Adelaira Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 151.079, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTRO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.160.450, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM). Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos mediante auto de fecha 17 de junio de 2014, el recurso de apelación ejercido el día 16 del mismo mes y año, por la abogada Ana Fernanda Osío Bracamonte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 154.749, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 30 de abril de 2014, mediante el cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 26 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. En fecha 3 de julio de 2014, se recibió diligencia del Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, abogado Gustavo Valero Rodríguez, mediante la cual se inhibió de conocer de la presente causa por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por auto de igual fecha, vista la inhibición del Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó la apertura del cuaderno separado signado con el Nº AB42-X-2014-000038, a los fines de la tramitación de la inhibición planteada. En fecha 15 de julio de 2014, la abogada Beatriz Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.518, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), presentó escrito de fundamentación a la apelación. Por decisión Nº 2014-0986 del 8 de julio de 2014, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 3 de junio de 2014. El 23 de octubre de 2014, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, siendo recibido en igual fecha. Por auto de fecha 23 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C” y “(…) en cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo Nº 31 de fecha 12 de noviembre de 2009 en el Párrafo Primero ‘La Reconstitución de las Cortes Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental ‘A’, ‘B’ y ‘C’ para este órgano Jurisdiccional ya existentes, a fin de continuar los procesos relacionados con las causas que se encuentran ingresadas a éstas, así como las que ingresarán con fundamento en las causas en las cuales se inhiba el Juez (…)’, para la tramitación de los asuntos que ingresen a las referidas instancias y por cuanto en fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMIN VILLALBA, Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se ratifica la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA”. (Mayúsculas y resaltado del texto). Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2014, se dejó constancia que había transcurrido el lapso fijado en el auto de abocamiento del 23 de octubre de 2014 y visto el auto dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 26 de junio de 2014, mediante el cual “(…) fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto se evidencia que el día 3 de julio de 2014, el Juez de ese órgano Jurisdiccional Gustavo Valero Rodríguez, se inhibió para conocer de la presente causa, siendo declarada con lugar mediante decisión Nº 2014-0986 de fecha 8 de julio de 2014, constatándose que no transcurrió totalmente el lapso fijado a la parte apelante para presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta. Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia en los folios 195 al 205, que la parte recurrente consignó su escrito de fundamentación de la apelación, evidenciándose así el efectivo uso de su derecho. En consecuencia, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, a los fines de reanudar la causa (…)”. (Resaltado del texto). En esa misma fecha la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, certificó que “(…) desde el día 26 de julio de 2014, exclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 3 de julio de 2014, exclusive, fecha en la cual se inhibió el Juez Gustavo Valero Rodríguez, transcurrieron tres (3) días de despacho correspondientes a los días 30 de junio, y 1º y 2 de julio de dos mil catorce (2014), continúese el computo del lapso para fundamentar la apelación”. A través del auto de fecha 18 de febrero de 2015, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dejó constancia que por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, “(…) fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los jueces FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva de ese Órgano Jurisdiccional y en virtud que esta Corte Segunda Accidental ‘C’ se constituyó para conocer las inhibiciones planteadas por el Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, y declaradas con lugar. Ahora bien, vista la incorporación de los prenombrados Jueces, se constituye EL DECAIMIENTO DEL OBJETO de la inhibición planteada por el Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ. Indicado lo anterior, y visto que esta Corte segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra actualmente conformada por una Junta Directiva distinta, se ordena continuar el procedimiento de la causa, a los fines legales consiguientes (…)”. (Mayúsculas del texto). En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el día 9 de marzo de 2015. Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez. El 6 de abril de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 20 de diciembre de 2012, la abogada Adelaira Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, -en funciones de Distribución-, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), siendo reformado en fecha 20 de junio de 2013, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que su representado el 1º de junio de 2010, ingresó a prestar servicio en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el cargo de “ANALISTA PROFESIONAL I (Grado 12) adscrito a la Oficina de Seguridad (…) y posteriormente fue notificado en fecha 28 de febrero de 2011, de su ascenso al cargo de SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD, (Grado 17), cargo del cual fue removido y retirado mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0352, de fecha 03 (sic) de octubre de 2012, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura y notificada mediante el oficio Nro. 0707 de la misma fecha (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Indicó, que el cargo de Supervisor General de Seguridad por el cual fue removido y retirado su mandante de la Administración Pública, es “(…) de carrera administrativa”, por lo que “(…) la única vía legal para poder prescindir de sus servicios era (…) haber estado incurso en alguna causal de destitución de las contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinada si previamente se hubiere dado inicio al procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) para que tuviera derecho a la defensa, y al no llevarse a efecto el mismo se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, que también acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo”. (Subrayado y negrillas del escrito). Destacó, que su representado “(…) ingresó a la carrera administrativa el 16 de junio de 1978, específicamente en el Ministerio del Interior y Justicia, y que después de haberse desempeñado en ocho organismos públicos distintos acumuló un tiempo total de servicio de 23 años, 10 meses y 26 días, y que además detenta su respectivo certificado que lo acredita como Funcionario de Carrera, el cual anexamos a la presente”. Adujo, que el Director Ejecutivo de la Magistratura incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al remover del cargo de Supervisor General de Seguridad y retirar a su representado de la Administración por ser considerado de confianza. Puntualizó, que en ninguno de los doce (12) numerales descritos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) se encuentra definido el cargo que desempeñaba mi representado (…)”, ni tampoco ejerció funciones de las señaladas en el artículo 21 de dicha Ley, pues “(…) al no estar el cargo ejercido por mi representado dentro de ninguna de las dos categorías que comprenden los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir ni dentro de los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20, ni en los señalados como de confianza en el artículo 21, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho (…). De manera que, al encontrarse el acto administrativo que dio origen a la remoción y retiro de mi representado incurso en el vicio señalado, se solicita (…) la nulidad absoluta de dicho acto (…)” y que también está relacionado con dicho vicio, el hecho de que “(…) las funciones que realizan los funcionarios públicos deben encontrarse en el manual (sic) descriptivo (sic) de clases (sic) de cargos (sic), el cual conforme al artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función (sic) debe ser publicado en la Gaceta Oficial de la República, y no discrecionalmente en un acto de remoción, como pretendió la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…)”. (Subrayado y negrillas del escrito). Delató, que el Director Ejecutivo de la Magistratura incurrió en el “(…) vicio de desviación de poder”, el cual –a su decir- “(…) se perfecciona cuando un funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador (…)”, que “(…) los hechos que dieron origen a la remoción y retiro de mi representado, tienen su cimiento en un hecho público y notorio relacionado aparentemente con venta de municiones, ocurrido (…) en la sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura entre el mes de septiembre y el primero de octubre de 2012, lo cual conllevó incluso a la privación de libertad (…) de los sujetos involucrados en los hechos (…). De manera que de considerarse que el ciudadano a quien represento estuviere presuntamente incurso en dicho suceso se le debió aperturar el proceso penal o disciplinario respectivo, con lo cual se evidencia que se incurrió en el vicio en cuestión (…) porque si bien la Máxima autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene la facultad de remover a cualquier funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual no es el caso de mi representado, dicha Autoridad utilizó la norma establecida en la Ley para un fin distinto al previsto por el legislador”. (Resaltado y subrayado del escrito). Alegó, que el acto administrativo objetado fue “(…) dictado en contravención del principio de proporcionalidad (…)”, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el puesto de trabajo de su representado “(…) al momento de su remoción se encontraba desempeñando funciones en la Torre Falcón, ubicada en la avenida Casanova, edificio sede de los tribunales marítimos (…), con esto se quiere significar que nada tenía que ver con la seguridad del edificio sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lugar donde ocurrieron los hechos antes narrados (…)”, lo cual “(…) acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo”. Señaló, que en la Cláusula Nº 2 de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se hace referencia al personal excluido de la misma “(…) entre los cuales no se señala el cargo de supervisor (sic) general (sic) de seguridad (sic) grado 17”, que “(…) es bien conocido que los cargos de confianza son grado 99, y, estos últimos no tienen ascensos como ocurrió con mi representado al ascendérsele de grado 12 a 17”. (Resaltado del escrito). Narró, que a su mandante de conformidad con lo establecido en la Cláusula 15 de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, referida a la “PRIMA DE MÉRITO” lo evaluaban y le pagaban “(…) prima alta en virtud del rendimiento en el ejercicio de funciones de carrera, asimismo le cancelaban horas extras diurnas y días adicionales (…) conceptos que son propios de los funcionarios de carrera”. (Mayúsculas y resaltado del escrito). Por las razones expuestas anteriormente, la apoderada judicial del recurrente solicitó que se declarara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, anulándose el acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo de Supervisor General de Seguridad y retirado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se ordenara su reincorporación “(…) a la Institución, y se le paguen los sueldos dejados de percibir así como los cesta ticket y demás beneficios de ley”. II DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 15 de julio de 2014, la abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), fundamentó la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2014, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer lugar, en el Capítulo I, denominado “DEL FALLO APELADO”, expuso que el Tribunal de la causa, declaró “CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pues, tras analizar el Manual Descriptivo del cargo de ‘Supervisor de Seguridad’ elaborado por la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, concluyó que las funciones asignadas al mismo no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades taxativamente establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que, ‘dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Agregó, que en el fallo recurrido se indicó que el recurrente gozaba “(…) de una estabilidad provisional o transitoria, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, que la “Jueza declaró procedente el pago del bono de alimentación desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta que se efectúe su reincorporación, en virtud que –a su decir- el hecho que motivó a la suspensión del otorgamiento del beneficio es imputable al patrono de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras” y que “(…) ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de una indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación y demás beneficios que no exijan la prestación efectiva del servicio”. Seguidamente, en el Capítulo II, intitulado “POSICIÓN DE LA REPÚBLICA”, expresó su “(…) disconformidad con el fallo apelado en los términos siguientes: (…). De la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo”, denunciando al efecto que erró el a quo “(…) al haber concluido que el cargo de Supervisor General de Seguridad (…) es un cargo de carrera, cuando lo cierto es que al mismo le son inherentes funciones que implican un alto grado de confidencialidad por parte del funcionario que las ejerce, propio de los cargos de libre nombramiento y remoción por ser de confianza (…) tal como lo reflejó el acto impugnado en el segundo ‘CONSIDERANDO’ (…). En consecuencia, se corrobora que el accionante ejercía un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción”, que “(…) tales funciones se desprenden de la evaluación realizada al actor correspondiente al período comprendido desde marzo de 2011 a 2012, firmada por el querellante en señal de aceptación en cada una de las páginas en la parte inferior derecha de dicho instrumento, -documento que se encuentra insertado en los folios 2 al 4 del expediente administrativo- y que fue silenciado por el a quo en su decisión- en cuya sección denominada ‘DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL EVALUADO’ se expresa lo siguiente: ‘Conformaci[ó]n (sic) de horas adicionales y d[í]as (sic) extras del personal de seguridad bajo su responsabilidad Supervisi[ó]n (sic) del cumplimiento de los roles de guardia Diseño e implemetaci[ó]n (sic) de normas y dispositivos de seguridad en las sedes bajo su responsabilidad Resguardo y procura del material de apoyo en los servicios de seguridad’. Así, se verifica que el desempeño del cargo exige la calificación de la confidencialidad del funcionario en el ejercicio de las actividades que le eran asignadas, pues tenía encomendado aprobar el pago de las horas y días extras de los funcionarios que se encontraban bajo su supervisión, lo que denota una relación de jerarquía con el personal; verificar la correcta ejecución de los roles de guardias; implantar las estrategias, normas y dispositivos de seguridad interna de las sedes del organismo que se encontraban bajo su mando, lo que implicaba la efectiva protección de la integridad física del personal que presta servicios en la sede que tenía asignada (…). Así pues, (…) se concluye que la juzgadora erró al otorgarle estabilidad provisional al actor ya que dicho beneficio sólo le puede ser reconocido a aquéllos que bajo la vigencia del actual Texto Constitucional hayan ingresado a la Función Pública de forma irregular en cargos de carrera. Además, esto demuestra que el acto administrativo sí está ajustado a derecho pues al remover al accionante –que no ingresó a la Administración mediante la aprobación del referido concurso- de un cargo de libre nombramiento y remoción, mi representada procedió a su retiro del Poder Judicial ya que –se insiste- no era funcionario de carrera ni podía ser acreedor de estabilidad provisional alguna en virtud de la naturaleza del cargo que ejercía”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del escrito). Añadió como segundo punto de su disconformidad con el fallo “(…) la improcedencia del pago de una indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir (…). Al respecto, mal podría condenarse a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a indemnizar un supuesto daño generado al querellante, ya que, si bien la Administración no convocó a la realización del concurso público con el propósito de proveer definitivamente el cargo de Supervisor General de Seguridad, lo cierto es que desde el nombramiento del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTRO PÉREZ en el cargo en cuestión –ni durante el año y ocho meses de desempeño en el mismo- dicho funcionario tampoco solicitó la apertura a concurso público del mencionado cargo, para que –por su parte- éste cumpliera con el requisito constitucional para el ingreso a los cargos de carrera. Esa omisión en la cual también incurrió quien ahora alega haber sido nombrado discrecionalmente en un cargo que ameritaba el referido requisito de ingreso, se constata de la revisión de los folios que rielan en el expediente administrativo (…)”, por tanto “(…) -en el supuesto negado que dicho cargo sea considerado de carrera-, no podría premiarse al actor –como en efecto pretende hacerlo el a quo- con dicha indemnización (…). En virtud de las consideraciones antes señaladas, mal podría esta honorable Corte condenar a mi representada a pagar una indemnización que no le correspondería al querellante por haber ingresado irregularmente a la Administración Pública”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del escrito). Denunció “(…) el error en que incurrió el a quo al condenar a su representada al pago del beneficio de alimentación, toda vez que, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras del 3 de mayo de 2011, dispuso como requisito indispensable para su cobro el cumplimiento de la jornada de trabajo, conforme lo dispuesto en el artículo 2. Es decir, tal beneficio laboral requiere la prestación efectiva del servicio para que la persona se haga acreedora del mismo. Por tal razón, dicho pedimento resulta improcedente”. Concluyó, solicitando que se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido, se revocara el fallo apelado y en consecuencia declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su representada. “SUBSIDIARIAMENTE, pido que en caso de no declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial se REVOQUE del fallo apelado la condenatoria al pago de una indemnización equivalente a la suma de los sueldos y demás beneficios que no exijan prestación efectiva de servicios dejados de percibir por el actor desde su remoción hasta su efectiva reincorporación (…). Finalmente, en todo caso solicito se REVOQUE la condena del pago equivalente al beneficio de alimentación”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Del recurso de apelación: Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado el 20 de diciembre de 2012. Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que el vicio denunciado ante esta Alzada se refiere al silencio de pruebas. Del vicio de silencio de pruebas: La apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, alegó que el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 30 de abril de 2014, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, al haber “(…) silenciado el a quo en su decisión (…) la evaluación realizada al actor correspondiente al período comprendido desde marzo de 2011 a 2012, firmada por el querellante en señal de aceptación en cada una de las páginas en la parte inferior derecha de dicho instrumento, -documento que se encuentra insertado en los folios 2 al 4 del expediente administrativo- (…) en cuya sección denominada ‘DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL EVALUADO’ se expresa lo siguiente: ‘Conformaci[ó]n (sic) de horas adicionales y d[í]as (sic) extras del personal de seguridad bajo su responsabilidad Supervisi[ó]n (sic) del cumplimiento de los roles de guardia Diseño e implemetaci[ó]n (sic) de normas y dispositivos de seguridad en las sedes bajo su responsabilidad Resguardo y procura del material de apoyo en los servicios de seguridad’ (…)”, lo cual –a decir de la parte apelante revela que- “(…) el desempeño del cargo exige la calificación de la confidencialidad del funcionario en el ejercicio de las actividades que le eran asignadas (…)”, toda vez que “(…) tenía encomendado aprobar el pago de las horas y días extras de los funcionarios que se encontraban bajo su supervisión, lo que denota una relación de jerarquía con el personal; verificar la correcta ejecución de los roles de guardias; implantar las estrategias, normas y dispositivos de seguridad interna de las sedes del organismo que se encontraban bajo su mando, lo que implicaba la efectiva protección de la integridad física del personal que presta servicios en la sede que tenía asignada (…)” y que en virtud de dicha omisión por parte del a quo, quien consideró que “(…) el cargo de Supervisor General de Seguridad (…) es un cargo de carrera (…) se concluye que la juzgadora erró al otorgarle estabilidad provisional al actor (…), pues con base a ello, ordenó el pago de una indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir “(…) por un supuesto daño generado al querellante (…)” al no haber convocado la Administración “(…) la realización del concurso público con el propósito de proveer definitivamente el cargo de Supervisor General de Seguridad (…) y al pago del beneficio de alimentación (…)”, sin tomar en cuenta que “(…) tal beneficio laboral requiere la prestación efectiva del servicio para que la persona se haga acreedora del mismo (…)”. Ante tales planteamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente resaltar que el vicio denunciado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en anteriores oportunidades que “(…) no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso”, de modo tal que “sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida” (Vid. Sentencia Nº 2008-175, de fecha 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero), criterio que ha sido ratificado por esta Corte en decisiones números 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año). (Resaltado y subrayado de esta Corte). En relación al vicio de silencio de pruebas denunciado, cabe señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00051, de fecha 11 de enero de 2006, (caso: Domingo Guarenas Laya Vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela), precisó que sólo podrá hablarse del aludido vicio: “(…) cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido (…)”. (Negrillas del fallo). En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por medio de la sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, (caso: Roque Faría Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación). En abundancia a ello, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego la parte apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. Con base a lo expuesto, pasa esta Alzada a verificar si el fallo recurrido adolece o no del vicio en referencia, para lo cual resulta pertinente reproducir el mismo, quien expuso lo siguiente: “Se observa del escrito libelar que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00352, de fecha 03 de octubre de 2012, notificado en fecha 03 de octubre de 2012, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano Francisco Ramos Marín, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. En virtud de ello, pasa este Juzgado a determinar si el cargo de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad, ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en este aspecto resulta necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Del antes transcrito artículo 21, se observa que el legislador hizo una división en el mismo, en torno a dos categorías de cargos de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad, y a decir de la parte querellada, ‘…las funciones que ejercía el actor (…) se encuentra el manejo de información confidencial sobre el funcionamiento del organismo, asegurar la protección e integridad física del personal que presta servicios a la institución, así como de los bienes patrimoniales propios de la misma, inspeccionar e investigar las causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas o externas a fin de adoptar planes de contingencia en caso de actos terroristas, desastres naturales u otros sucesos; actividades que evidentemente requerían un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se corrobora que el accionante ejercía un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción’. Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza derivado de que las funciones que ejerza comprendan principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…Omissis…) Que, este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función que determina la confianza ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce. (…Omissis…) Ahora bien, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual riela a los folios 14 al 16 del expediente judicial (…). RESUELVE PRIMERO: Remover y retirar del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad al ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTRO PÉREZ, (…) cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas (…). Ahora bien, riela a los folios 156 al 159 del expediente judicial, copia simple del Manual Descriptivo de Cargos ‘Supervisor General de Seguridad’, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se pueden evidenciar las ‘funciones’ del cargo (…). Igualmente, resulta oportuno resaltar que en el rango de caracterización del cargo, se establece que: ‘El cargo se adscribe nominalmente a: la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y reporta de manera inmediata al Jefe de la Oficina de Operaciones del área’. Visto lo anterior y precisada como ha sido la doctrina jurisprudencial relacionada con el caso de autos, considera este Juzgado que, las funciones asignadas al cargo de Supervisor General de Seguridad, no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera. Así se decide”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del fallo). Prosiguió señalando el Tribunal de la causa, que: “En cuanto al alegato de la parte querellada relativo a que ‘…el accionante no ingresó a la Administración Pública con ocasión a la aprobación del requisito exigido por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que comenzó a prestar servicios al Ministerio de Interior y Justicia –ni cumplió posteriormente con esa exigencia- por lo que no debe ser considerado como ‘funcionario de carrera’, pues desde el inicio de su relación estatutaria en este organismo ejerció funciones atinentes a la seguridad interna del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, adscrito a la Oficina de Seguridad…’, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008, en el caso Yorle Margarita Torres Pacheco contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas (…) y sentencia Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas (…). Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, debe precisarse uno de los supuestos establecidos en la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008, la cual indicó que: (…) el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. (…Omissis…) De conformidad con lo anteriormente establecido, observa esta Juzgadora que habiendo quedado demostrado en autos –folio 110- que el ingreso del accionante fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999, el mismo goza de una estabilidad provisional o transitoria, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello de conformidad con la jurisprudencia transcrita. Así se decide”. Con base a lo anteriormente expuesto, el Juzgador de Instancia, declaró: “(…) la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0352, de fecha 03 (sic) de octubre de 2012, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta. Así se decide. Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide. Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Por otra parte, en cuanto a la solicitud realizada por el querellante, sobre el pago del bono de alimentación o cesta ticket, este Tribunal considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras (…) el cual establece lo siguiente: ‘Artículo 6. En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación. (…). De conformidad con la norma anteriormente transcrita, observa este Juzgado que en el presente caso, el hecho que motivó a la suspensión del otorgamiento del beneficio es imputable al patrono, tal y como lo establece el artículo por cuanto se pudo evidenciar que el hoy querellante no era un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera esta Juzgadora que resulta procedente el pago del bono de alimentación desde la fecha de su ilegal destitución (sic) hasta que se produzca la reincorporación efectiva en el cargo. Así se decide. Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide. Sobre la base de los razonamientos efectuados, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide”. (Negrillas y subrayado del fallo). Reitera esta Corte que la parte apelante denunció que el Juzgador de Instancia al dictar su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que el mismo debió considerar “(…) la evaluación realizada al actor correspondiente al período comprendido desde marzo de 2011 a 2012 (…) -documento que se encuentra insertado en los folios 2 al 4 del expediente administrativo- (…) sección denominada ‘DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL EVALUADO’ (…)”, lo cual –a decir de la apelante-, revela que “(…) el desempeño del cargo exige la calificación de la confidencialidad del funcionario en el ejercicio de las actividades que le eran asignadas (…)”, y que como consecuencia de la falta de valoración de la misma, el a quo estimó que “(…) el cargo de Supervisor General de Seguridad (…) es un cargo de carrera (…) le reconoció (…) estabilidad provisional al actor (…)” y con base a ello, ordenó el pago de una indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir “(…) por un supuesto daño generado al querellante (…) y al pago del beneficio de alimentación (…)”, a pesar de que “(…) tal beneficio laboral requiere la prestación efectiva del servicio (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Del expediente administrativo: Así pues, previo examen del expediente administrativo no se constató que “(…) en los folios 2 al 4 (…)” del mismo se encontrara inserto “(…) la evaluación realizada al actor correspondiente al período comprendido desde marzo de 2011 a 2012 (…)”, sin embargo, se ha verificado que a los 59 al 61 de dicho expediente, cursa el siguiente documento: Se observa del texto transcrito, que el instrumento se refiere a la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO” realizada al ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, correspondiente al período comprendido desde marzo 2011 hasta marzo 2012, reseñándose en el renglón intitulado “DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES DEL EVALUADO”, la conformación de horas adicionales y días extras del personal de seguridad bajo su responsabilidad, supervisión del cumplimiento de los roles de guardia, diseño e implementación de normas y dispositivos de seguridad en las sedes bajo su responsabilidad, resguardo y procura del material de apoyo en los servicios de seguridad. (Mayúsculas y negrillas del texto). Al folio 17 del citado expediente, riela “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, indicándose en el mismo, que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, prestó servicio como Asistente en dicha Institución desde el 1º de julio de 2004 hasta el 31 de mayo de 2010, quien egresó por renuncia. (Mayúsculas del texto). Corre inserto al folio 16 del expediente administrativo, “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emanado de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, estado Carabobo, expresándose al efecto, que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, prestó servicio como “AGENTE DE POLICÍA”, desde el 1º de febrero de 1993 hasta el 15 de septiembre de 1998, que reingresó el 15 de abril de 1999 hasta el 23 de julio de 1999, quien egresó por renuncia. (Mayúsculas del texto). Cursa al folio 15 del mencionado expediente, “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, señalándose en dicho documento que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, prestó servicio como “AUXILIAR DE EXTRANJERÍA”, desde el 16 de junio de 1978 hasta el 15 de febrero de 1980, siendo su egreso por renuncia. (Mayúsculas del texto). De igual forma, riela al folio 13 del expediente administrativo, “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emanado de la Oficina de Personal del Instituto Metropolitano, indicándose que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, ingresó en dicho Instituto el 1º de mayo de 1986 como “BRIGADISTA DE SANEAMIENTO” y egresó como “PROMOTOR BIENESTAR SOCIAL” el 15 de octubre de 1990, por renuncia. (Mayúsculas del texto). Corre inserto al folio 12 del referido expediente, “ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emanado de la Dirección de Personal del Ministerio de Fomento, señalándose que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, prestó servicio en el aludido Ministerio como “FISCAL DE BIENES Y SERVICIOS II”, desde el 1º de octubre de 1980 hasta el 30 de junio de 1981. (Mayúsculas del texto). Del expediente judicial: De igual modo, se revisó el expediente judicial, avizorándose que a los folios 14 al 16 del mismo, corre inserto en original el acto administrativo objetado por el recurrente, contenido en la Resolución Nº 0352, de fecha 3 de octubre de 2012, suscrito por el ciudadano Francisco Ramos Marín, en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, debidamente recibido por el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, el día 3 del mismo mes y año, el cual se transcribe a continuación: “(…) CONSIDERANDO Que el artículo (…) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicada por vía supletoria. CONSIDERANDO Que los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II y III, Técnicos I, II y III, y Analistas Profesionales I, II y III, de la Dirección General de Seguridad de esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura, son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por cuanto los mismos manejan información confidencial que versa sobre el funcionamiento de este Organismo, aseguran la protección e integridad física del personal que ocupa cargos de Alto Nivel, Administrativos, Obreros y Contratados adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo, de igual manera participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna; llevan a cabo oficialmente la inspección, investigación de causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas y externas de los Directores Ejecutivos y demás autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y personal en general a fin de adoptar medidas para su corrección, desarrollar procedimientos de emergencia, planes de contingencia para actos terroristas, desastres naturales, fallos eléctricos y otros sucesos que revistan importancia en el ámbito de seguridad física. Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura (…). RESUELVE PRIMERO: Remover y retirar del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad al ciudadano FRANCISCO ANTONIO CASTRO PÉREZ, (…) cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas. SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley podrá ejercer contra el Acto Administrativo, los Recursos que a continuación se indican (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto). Del contenido del texto reproducido, se desprende, que la Administración fundamentó dicho acto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo de “Supervisor General de Seguridad” ejercido por el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, “(…) es de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas”. En tal sentido, considera esta Corte importante determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, para así precisar si la Administración calificó de forma correcta el cargo que ocupó el recurrente. Al respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Cabe advertir que en la indicada Ley, el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes (Vid. Sentencia Nº 2010-372 del 22 de marzo de 2010, caso: “Jesús Enrique Durán Sanoja Vs. Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (Inea)”, emanada de esta Corte). En el mismo orden de ideas, del acto administrativo transcrito anteriormente, por el cual se removió y retiró al recurrente se advierte que en el segundo “CONSIDERANDO” del mencionado acto, no se describieron las funciones específicas del cargo de Supervisor General de Seguridad, sino que se hizo referencia en términos generales a un grupo de cargos, tales como “Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II y III, Técnicos I, II y III, y Analistas Profesionales I, II y III (…)”, que -en criterio de la parte recurrida-, “(…) son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones (…)”, señalándose entre dichas funciones para los aludidos cargos, entre otras “(…) la protección e integridad física del personal (…) adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo, (…) participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna (…). Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura (…)”. (Resaltado de esta Corte). Igualmente, se aprecia que al folio 17 del expediente judicial, riela original del Oficio Nº DGRH/DET/DCR-1764-02, de fecha 23 de febrero de 2011, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, informándole que “(…) fue aprobada la CLASIFICACIÓN del cargo ocupado por usted, para el cargo SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD (Grado 17), adscrito a la misma dependencia administrativa”. (Mayúsculas del texto, resaltado de la Corte). Asimismo, se constató que al folio 33 del referido expediente, cursa copia simple del certificado de “FUNCIONARIO DE CARRERA” número 164779, conferido al ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, por la “OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA”, el 15 de julio de 1981. (Mayúsculas del Certificado). Corre inserto a los folios 38 al 51 del expediente judicial, originales de recibos de pago, debidamente sellados y firmados por la División de Nómina de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a nombre del ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, noviembre y diciembre de 2011, así como de febrero, marzo, abril, junio, julio y agosto de 2012, en los cuales se evidencia que durante dichos meses, al aludido funcionario le pagaron sueldo básico, compensación, prima de antigüedad, días adicionales y horas extras diurnas. También, se verificó que riela a los folios 156 al 159 del expediente judicial, copia simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, consignado el 21 de abril de 2014 por la parte recurrida, por requerimiento del Tribunal de la causa, por Auto para mejor proveer del 9 de abril de 2014, inserto al folio 154 del expediente judicial, evidenciándose al efecto que emana de la Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicándose en el mismo, la “DENOMINACIÓN DEL CARGO: Supervisor General de Seguridad (…) GRADO: 17, CARACTERIZACIÓN DEL CARGO: El cargo se adscribe nominalmente a: La Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y reporta de manera inmediata al Jefe de la Oficina de Operaciones del área. Bajo supervisión inmediata del Jefe de la Oficina de Operaciones de Seguridad (…)”, describiéndose entre las funciones las siguientes: “(…) Garantizar la seguridad externa de las instalaciones Judiciales, funcionarios y público en general. • Realizar apreciaciones de seguridad en las instalaciones. • Controlar el acceso del público visitantes y funcionarios que laboran en las sedes tribunalicias. • Atender situaciones de emergencia. • Reportar al Jefe de la Oficina de Seguridad información oportuna acerca de los resultados de sus supervisiones. • Evaluar y supervisar el cumplimiento de las instrucciones y lineamientos impartidos por el Jefe de la Oficina de Seguridad. • Preparar informes técnicos y consolidar la información proporcionada por el grupo de Inspectores y Oficiales a su cargo. • Todas aquellas que le sean encomendadas por su superior inmediato con la naturaleza de sus funciones su propósito principal y sus competencias funcionales (…)”. (Mayúsculas y negrillas del Manual). Con respecto al citado Manual Descriptivo de Clases de Cargo, cabe señalar, que se entiende como tal, al Instrumento básico, de carácter técnico, aprobado por la autoridad competente, contentivo de las especificaciones de las Clases de Cargos, descripciones de las atribuciones y deberes inherentes a cada clase de cargos. En este aspecto, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 280 del 18 de marzo de 2015, (caso: Rafael Antonio García Niño Vs. Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante la cual expuso lo siguiente: “(…) esta Sala advierte que si bien es cierto que el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), en principio es el medio idóneo para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar, ello no obsta que existan otros medios que sirvan para acreditar a los cargos de la Administración Pública y su naturaleza (vid. sentencia Nro. 833 del 16 de julio de 2014, caso: Carlos Arturo Morillo) (…)”. Del análisis de las documentales antes señaladas, se observa, por un lado, que el ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, comenzó a prestar servicios en la Administración Pública a partir del 16 de junio de 1978, que tiene una antigüedad en la misma superior a 21 años de servicios y que el 15 de julio de 1981, la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, le otorgó el Certificado de “Funcionario de Carrera” Nº 164779, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por otra parte, que del estudio realizado al documento de “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO” del período comprendido desde marzo 2011 hasta marzo 2012, se colige que las tareas allí indicadas se encuentran subsumidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, en el cual no están enmarcadas las actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tampoco pasa por desapercibido esta Corte, que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Supervisor General de Seguridad se encuentra “Bajo supervisión inmediata del Jefe de la Oficina de Operaciones de Seguridad”, es del “Grado 17”, cuando en principio los cargos de libre nombramiento y remoción son categorizados como “Grado 99”, tal como así lo indicó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161 del 3 de marzo de 2004. De igual modo, llama la atención a esta Alzada el hecho de que en los recibos de pagos de sueldos realizados al querellante, se incluyen pagos por conceptos de días adicionales y horas extras diurnas, cuyos beneficios son propios de los funcionarios de carrera. (Folios 38 al 51 de la primera pieza del expediente judicial). Siendo ello así, y visto que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, y dado que no consta a los autos algún otro documento del cual se pueda determinar que el cargo de Supervisor General de Seguridad sea de libre nombramiento y remoción, es por lo que este Órgano Colegiado concluye en este caso y bajo las pruebas existentes que al no estar probado que el aludido cargo sea de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera. En tal virtud, comparte esta Alzada el criterio puesto de manifiesto por el Juzgador de Instancia, en el fallo recurrido, relativo a que en el caso de marras “(…) las funciones asignadas al cargo de Supervisor General de Seguridad, no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera (…)” y por consiguiente declaró “NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0352, dictado en fecha 3 de octubre de 2012, por el ciudadano Francisco Ramos Marín, actuando en su condición de Director Ejecutivo de la magistratura, el cual fue notificado en fecha 3 del mismo mes y año” ordenándole a la parte recurrida “La reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…)” con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, lo cual debe calcularse a través de la experticia complementaria del fallo. (Mayúsculas y negrillas del a quo). En virtud de lo anteriormente expuesto, no encuentra este Órgano Jurisdiccional que en el caso de marras el Tribunal de la causa hubiere incurrido en el vicio invocado, en consecuencia se desestima el vicio de silencio de pruebas denunciado. Así se decide. No obstante, en cuanto a lo expuesto por el a quo, en su sentencia sobre el análisis del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.666, de fecha 4 de mayo de 2011. No comparte este Órgano Jurisdiccional el criterio expuesto por el Tribunal de la causa en el fallo recurrido, donde señaló que “(…) el hecho que motivó a la suspensión del otorgamiento del beneficio es imputable al patrono (…)” y al efecto consideró “(…) procedente el pago del bono de alimentación (…)”. Ello en virtud de que, en este caso en particular, la actuación administrativa que conllevó a la remoción y retiro del funcionario en referencia, a juicio de esta Corte, no se compagina con un supuesto de voluntad impuesto por el patrono, aunado a que ha sido criterio reiterado de este Órgano Colegiado, en casos como el de autos que el pago por concepto de cesta tickets se deriva de la prestación efectiva del servicio del funcionario. (Vid. Sentencias números 2011-0675 y 2012-1157, de fechas 2 de mayo de 2011 y 13 de junio de 2012, casos: “Irma Salazar Vs. Gobernación del estado Apure” y “Ivana Rivas Vs. Gobernación del estado Bolivariano de Miranda), conforme así lo dispone a su vez el artículo 2 de dicho Decreto Ley, razón por la cual se debe revocar parcialmente el fallo apelado, únicamente en lo que a este punto se refiere. Así se decide. Con base a lo precedentemente señalado, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de junio de 2014, por la abogada Ana Fernanda Osío Bracamonte, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2014. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el día 16 de junio de 2014, por la abogada Ana Fernanda Osío Bracamonte, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2014, mediante el cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada únicamente respecto del pago ordenado por concepto de cesta tickets. 4.- CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2014, en cuanto a “La reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…)” con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, lo cual debe calcularse a través de la experticia complementaria del fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Exp. N° AP42-R-2014-000666 AJCD/54 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.