TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 20 de Mayo de 2015
Años: 204º y 156º
ASUNTO: KP01-R-2015-000105
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2015-002212

PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN

De las partes:
Recurrente: Abg. Andrea Oropeza Ojeda, en su carácter de Defensora Pública Primero Auxiliar Ordinario, en representación de la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia de Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRANSPORTE ILICITO AGRADAVO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al artículo 163 numeral 11 ejusdem.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 17/03/2015 y Fundamentada el 23/03/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia de Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez.

CAPÍTULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. Andrea Oropeza Ojeda, en su carácter de Defensora Pública Primero Auxiliar Ordinario, en representación de la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez, en contra la decisión dictada en fecha 17/03/2015 y Fundamentada el 23/03/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia de Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de Mayo de 2015, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Dra. Yanina Beatriz Karabin Marin.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 19 de Mayo de 2015, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento.
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.
En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2015-002212, interviene la Abg. Andrea Oropeza Ojeda, en su carácter de Defensora Pública Primero Auxiliar Ordinario, en representación de la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa: que a partir del día: 24/03/2015, día hábil siguiente a la decisión impugnada hasta el día 31/03/2015, transcurrieron cinco (5) días hábiles, y que el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal venció el día: 31/03/2015. Se deja constancia que la Defensa Pública presentó el Recurso de Apelación en fecha 20/03/2015. Asimismo, se deja constancia que a partir del día 20/04/2015, día hábil siguiente al emplazamiento realizado a la Fiscalía del Ministerio Publico, hasta el día 22/04/2015, trascurrieron tres (3) días hábiles, venciendo dicho lapso el día: 22/04/2015 sin que las partes hicieran uso de la facultad que les confiere el referido artículo. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 156 ejusdem. SE DEJA CONSTANCIA QUE ESTE TRIBUNAL NO DIO DESPACHO EN FECHA 27/03/2015, POR CUANTO LA JUEZ SUPLENTE ABG. ELENA GARCIA SE ENCONTRABA DE PERMISO.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Capitulo II
Motivación del Recurso.
En fecha 18 de Marzo de 2015, en Audiencia de Presentación, a mi defendida, en ese acto la Juez de Control declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por la vía del Procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
…Omisis…
En el caso que nos ocupa, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantísta de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el de LA PRESUNCION DE INOCENCIA y ESTADO DE LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS establecidos en los artículo 8, 9 y 229 del COPP concatenado con el artículo 49 ordinal 2 de la CRBV, a saber:
…Omisis…
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 236 ejusdem y del cual el tribunal considero que estaban llenos sus extremos, ESTA DEFE1VSA PUBLICA RECHAZA TAL CRITERIO, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de la lii3ertad y la acción penal no está prescrita, como se establece en el numeral uno (01), ATO ES MENOS CIERTO que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como el delito de TRANSPORTE ILIITO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 149 y en concordancia 163, ordinal n° 1.7 de la ley orgánica de droga.
Si bien es cierto que mi defendida no declaro, el cual no la hace responsable por el delito que el Ministerio Publico, preclasifico en. la audiencia de flagrancia, llama poderosamente la atención a esta defensa que en el acta de procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GATBV,, los mismos manifiestan haber encontrado un morral en una unidad de transporte público, el cual dicho morral pudo haber sido de cualquier otro pasajero que utilizaba dicho medio de transporte, es de destacar el porque el ciudadano conductor o colector de la unidad, no es detenido para ser objeto de investigación e igualmente la unidad de transporte publico no fue dejada en calidad de deposito para realizarle las experticias necesarios y pertinentes con respecto a la droga ya incautada.
En relación a lo antes señalado, y visto que mi defendida no posee recursos económicos, para poder salir de la ciudad o país y así materializar una posible fuga, es que solicito una medida cautelar menos gravosa mientras se efectúa la investigación, a tal efecto mi defendida está amparado por la presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad.
Capítulo III
Petitorio
Por todo anteriormente expuesto, Apelo de la decisión de fecha 18/03/2015, dictada por el tribunal de Control N° 9 y Solicito que el presente Recurso sea Admitido, sustanciado y Declarado con lugar y en consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDA Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, COMO ES LO LA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 242, NUMERAL 30 DEL COPP.
Igualmente promuevo como prueba para acreditar el fundamento del Recurso las copias certificadas del presente asunto, las cuales solicito sean remitidas por este tribunal a la corte de Apelaciones…”

CAPITULO IV
DEL AUTO APELADO

En la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en fecha 17 de Marzo de 2015 y fundamentada el 23 de Marzo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal, impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez, en los siguientes términos:

4.-DECISIÓN DEL TRIBUNAL OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE CONTROL Nº 9, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PRIMERO: De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal de JACKELLINE ZULAHI GALLARDO JUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18546416, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE DROGA, previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al art. 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Tal como consta en el Acta de Investigación Policial, de fecha 14 de Marzo del año 2015, suscrita por funcionarios adscritos GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA – COMANDO ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 12 – DESTACAMENTO NRO. 122- SEGUNDA COMPAÑÍA – PUNTO DE CONTROL HISPOPAL DEL estado Lara, en la que dejan constancia que siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, los oficiales SM/2da JOHAN PEÑA TOVAR, S/1ero REZO DURAN RUIZ, S/1ero ALBI MUJICA MUJICA, S/2do WILMARY PIRES ALVARES, encontrándose realizando investigaciones sobre siendo las 6:20 am encontrándose en labores de servicio en este punto de control Hispopal, ubicado en la carretera centro occidental sector Hispopal, Municipio Jiménez del Estado Lara, visualiza un vehículo de transporte público color blanco multicolor, placa 506AA1K, perteneciente a la línea Pedro León Torres que cubre la ruta Carora -Barquisimeto y viceversa, el mismo se desplazaba en sentido Carora – Barquisimeto, le indicaron al conductor que se estacionara a la derecha, a fin de hacer el trabajo de rutina, identificaron al chofer y se les pregunto sobre la propiedad de los bolsos que se encontraban arriba de la unidad de transporte público al mismo tiempo indicándole que se bajarán de la unidad al notar la el nerviosismo y aptitud de una ciudadana pasajera se le pregunto si ese bolso pertenecía a ella contestando que si, el S/1ero Albi Mujica, en compañía de la ciudadana suben a la unidad a buscar el bolso y posteriormente el S72do Wilmary Pires, por indicación de su superior efectúa la revisión, encontrando cinco envoltorios rectangulares en forma de panelas, envueltos en material sintético de color azul uno de los envoltorios fue abierto y se pudo visualizar que eran restos de vegetales de olor fuerte y penetrante, por lo que se presume sea marihuana, identificando a la ciudadana JACKELLINE ZULAHI GALLARDO JUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18546416, Se le notifico y le explicaron el motivo de su detención.

SEGUNDO: Asimismo, a solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la defensa, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE DROGA, previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al art. 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Consta en acta Policial, los motivos de su detención así como las evidencias incautadas, lo cual coincide con las actas de entrevistas que rielan a los folios 7, 8 y 9, así como el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se detalla lo incautado tratándose DE CINCO (05) PAQUETES DE FORMA RECTANGULAR FORRADO CON UN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, UN TELEFONO CELULAR MARCA NOKIA, COLOR NEGRO Y AZUL,….UN BOLSO DE COLOR AZUL MARINO, DE MATERIAL SINTETICO CON LETRAS DE COLOR BLANCO,

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación, la cual arrojó que la sustancia incautada en cuatro kilogramos con setecientos treinta gramos (4,730 Kgr) de MARHUANA, con un peso neto que sobrepasa la dosis para el consumo personal establecida en la Ley Orgánica de Drogas.

Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, Exp. 11-0548, en los siguientes términos:

“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”

Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el proceso penal seguido a la imputada de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a JACKELLINE ZULAHI GALLARDO JUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18546416, la cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL. DAVID VILORIA.

CUARTO: Se acuerda la incautación preventiva del teléfono celular y se oficie a SUDEBIN a los fines de tome posesión del bien.

QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. Se ordena la publicación del presente auto. Cúmplase.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES
Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada fecha 17/03/2015 y Fundamentada el 23/03/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia de Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez.

Señala el apelante como motivo de apelación, entre otras cosas lo siguiente:

“…Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 236 ejusdem y del cual el tribunal considero que estaban llenos sus extremos, ESTA DEFE1VSA PUBLICA RECHAZA TAL CRITERIO, motivado a que, si bien es cierto que se presume un hecho punible que merece pena privativa de la lii3ertad y la acción penal no está prescrita, como se establece en el numeral uno (01), ATO ES MENOS CIERTO que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico como el delito de TRANSPORTE ILIITO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 149 y en concordancia 163, ordinal n° 1.7 de la ley orgánica de droga.
Si bien es cierto que mi defendida no declaro, el cual no la hace responsable por el delito que el Ministerio Publico, preclasifico en. la audiencia de flagrancia, llama poderosamente la atención a esta defensa que en el acta de procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GATBV,, los mismos manifiestan haber encontrado un morral en una unidad de transporte público, el cual dicho morral pudo haber sido de cualquier otro pasajero que utilizaba dicho medio de transporte, es de destacar el porque el ciudadano conductor o colector de la unidad, no es detenido para ser objeto de investigación e igualmente la unidad de transporte publico no fue dejada en calidad de deposito para realizarle las experticias necesarios y pertinentes con respecto a la droga ya incautada.
En relación a lo antes señalado, y visto que mi defendida no posee recursos económicos, para poder salir de la ciudad o país y así materializar una posible fuga, es que solicito una medida cautelar menos gravosa mientras se efectúa la investigación, a tal efecto mi defendida está amparado por la presunción de inocencia y el Principio Constitucional de Afirmación de Libertad…”

Verificado como ha sido por esta instancia superior, la denuncia invocada por la Defensora Pública hoy recurrente, es preciso indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:

“…TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE DROGA, previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al art. 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Consta en acta Policial, los motivos de su detención así como las evidencias incautadas, lo cual coincide con las actas de entrevistas que rielan a los folios 7, 8 y 9, así como el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se detalla lo incautado tratándose DE CINCO (05) PAQUETES DE FORMA RECTANGULAR FORRADO CON UN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, UN TELEFONO CELULAR MARCA NOKIA, COLOR NEGRO Y AZUL,….UN BOLSO DE COLOR AZUL MARINO, DE MATERIAL SINTETICO CON LETRAS DE COLOR BLANCO,

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el imputado de autos ha sido autor en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia, en la prueba de orientación, la cual arrojó que la sustancia incautada en cuatro kilogramos con setecientos treinta gramos (4,730 Kgr) de MARHUANA, con un peso neto que sobrepasa la dosis para el consumo personal establecida en la Ley Orgánica de Drogas.

Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, Exp. 11-0548, en los siguientes términos:

“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”

Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el proceso penal seguido a la imputada de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a JACKELLINE ZULAHI GALLARDO JUAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18546416, la cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL. DAVID VILORIA…”

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la precalificación del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRADAVO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al artículo 163 numeral 11 ejusdem, igualmente consideró la Juzgadora del Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de la imputada de autos en su perpetración y de lo cual deja constancia en su decisión.

En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado está referido al TRANSPORTE ILICITO AGRADAVO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga en relación al artículo 163 numeral 11 ejusdem; por ende, siendo este, un delito considerado como de lesa humanidad, es decir, que ante la presencia de este tipo de delito que son considerado un delito grave, y la posible sustracción de la procesada de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la cuantía de la pena; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la defensa hoy recurrente, es por lo que esta alzada declara Sin Lugar el presente motivo de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en los artículos 157, 236, 237, y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la por la Abg. Andrea Oropeza Ojeda, en su carácter de Defensora Pública Primero Auxiliar Ordinario, en representación de la ciudadana Jackeline Zulahi Gallardo Juarez, en contra la decisión dictada en fecha 17/03/2015 y Fundamentada el 23/03/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia de Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida ciudadana.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal y Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo de la causa principal signada con el Nº KP01-P-2015-002212.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 20 días del mes de Mayo de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin de Díaz
(Ponente)
El Juez Profesional, La Juez Profesional (S),
Arnaldo José Osorio Petit Suleima Angulo Gómez

La Secretaria,

Maribel Sira Montero

ASUNTO: KP01-R-2015-0000105
YBKM/*Emili*