TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº_311

Causa Nº 6718-15.-
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputados: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA.
Defensor Privado: ABOGADO EUSEBIO GIMÉNEZ.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2015, por el Abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 19 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 25 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de septiembre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual la Jueza de Control Nº 3, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“DISPOSITIVA
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara con lugar la solicitud fiscal, en consecuencia se impone a los imputados: ELIS EDUARDO VERA y CRISTINA ELOÍSA TORRES MENDOZA por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose de esta manera con lugar la solicitud fiscal, hasta tanto se verifique la audiencia preliminar. Se califica flagrante la detención. Continúese por la vía ordinaria…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
De los Hechos.
1.- Honorables Jueces de la corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, la honorable Juez de Control 03 de Acarigua acordó el día 19 de septiembre de 2015 en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, acordó la medida de privación de libertad y acogió la calificación Jurídica de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes (droga en menor cuantía 155Grs) efectuada por el Ministerio Publico, por los hechos ocurridos el día 16-09-2015 en la avenida Raúl Leoni entrada principal a Turén A las 5 pm como a 100 o 150 mts de la Comandancia de Policía de Turén, cual fue la conducta de mis representados y su participación en los hechos narrados ocurridos y que dieron lugar a su detención en fecha 16-09-2015 cuando supuestamente la comisión policial los vio en la avenida en una actitud sospechosa y trataron de meterse a su vivienda, dando lugar a que la comisión policial los detuviera y allanara su vivienda sin testigos presénciales de la revisión corporal y de la vivienda, que puedan dar Fe o corroborar el hallazgo de la supuesta droga (marihuana) y con actuación de los 4 funcionarios policiales quienes indican en su acta policial que actúan dentro del operativo OLP, el ciudadano Elis Eduardo Vera al declarar indico que fue detenido dentro de su casa, ya que la comisión policial le toco la puerta y el pregunto que querían y ellos le indicaron que les abriera que era un operativo, cuando estaba abriendo estos lo empujaron y entraron sin permiso, diciéndole que se lo iban a detener, dando como resultado la detención de ambos, sin embargo la comisión policial dice que ambos tenían la supuesta droga entre sus partes, mi representados niegan que se haya encontrado droga entre sus partes o en su casa. Mis representados tienen años residenciados ( el ciudadano Elis Eduardo Vera vive ahí desde que nació) en ese lugar y están siendo sometidos a un proceso de desalojo, que está paralizado y que el tribunal del municipio Turén ha acudido dos veces este año en Abril y Julio 2015 acompañado por una comisión policial a efectuar el desalojo, tal como se acredito en la Audiencia oral de presentación al consignar copia certificadas de las actuaciones del Tribunal del Municipio Turén, Tal actuación sin Testigos presénciales civiles menoscaba el derecho a la defensa y es Contraría a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional que estableció que el dicho de los funcionarios policiales por sí solo no es suficiente para acreditar la participación de una persona en un hecho punible.
De las violaciones Denunciadas.
1.- Del Principio de Legalidad.
"Artículo 13 C.O.P.P. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.
La Doctrina del Tribunal Supremo debe ser considerado por el Tribunal de Control 03 al tomar su decisión, como lo es la Sentencia vinculante del 18-12-2014 de la Sala Constitucional donde se establece cuales cantidades son de mayor y menor cuantía en materia de Drogas previstas en el artículo 149 de la Ley de Drogas, así como la procedencia de medidas cautelares y de medios alternativos a la prosecución del proceso.
Así mismo la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en cuanto a que el dicho de los Funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona o para acreditar su participación en un hecho punible, ya que el mismo debe acompañarse de otros medios probatorios,

"Articulo 18 C. O. P. P. El proceso penal tendrá carácter contradictorio. "Artículo 22. C. O. P. P. Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
Para determinar la participación o responsabilidad de una persona en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en la Ley y el Ministerio Publico en este caso no trajo elementos de convicción, medios probatorios idóneos, Ni tiene testigos presénciales de la actuación policial, solamente lo dicho en el acta policial y la experticia de orientación, sin más elementos que hagan presumir al tribunal la participación o responsabilidad de mi representado en los hechos imputados, tomando en consideración que los hechos ocurrieron en fecha 16-09-2015 y la presentación se hizo el 19-09-2015. De modo pues, que no resulta ajustado a derecho la privación de libertad impuesta a mis representado por el Tribunal de Control 3 por el delito imputado, por no ser proporcional a tos hechos ocurridos, pudiendo estos quedar sometidos al proceso de prosecución penal con una medida cautelar de presentación o ¡a de arresto domiciliario, tomando en consideración que • ambos procesados mantienen una unión estable de hecho, tienen niños en edad escolar, habitan en la Av. Principal de Turén a casi 100 metros de ¡a comandancia de policía, no tienen antecedentes penales y están siendo objeto de un procedimiento de desalojo civil de su vivienda, todo lo cual fue acreditado por los documentos idóneos en la audiencia oral de presentación; por lo tanto el Juez a! desestimar la solicitud de la defensa, está violentando el derecho a la vida, la salud y la educación de los hijos de mis representados al dejarlos prácticamente en estado de orfandad, lo menos que debió acordar la juez es la medida de arresto domiciliario con apostamiento policial, tomando en cuenta que se encuentran a 100 metros de la comandancia de policía.
2- Del Principio de proporcionalidad.
Tal como !o prevé el artículo 230 del C. O. P. P. Cito parcialmente: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable".
Tal como ocurrieron los hechos en fecha 16-09-2015 narrados por el Ministerio Público y que rielan en e! folio 14, en la cual los cuatro (4) funcionarios actuantes no se hicieron acompañar por ningún testigo civil independiente que pudiese corroborar la actuación policial, además se genera la duda si dicho procedimiento está enmarcado dentro del programa de
actuantes y la declaración del coimputado Elis Eduardo Vera, razón por la cual la juez de control debió valorar los argumentos de la defensa técnica en cuanto a que no se cumplen los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del C.O.P.P, ya que solamente analizo la pena a imponer por el supuesto delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes (Droga denominada marihuana) y no valoró los demás elementos que existen en dicha normativa legal como lo es lo alegado por la defensa de que no existe el peligro de fuga por cuanto mis representados llevan años viviendo en el municipio Turén, tienen arraigo, son conocidos, tienen a cinco hijos en edad escolar, no tienen los medios para darse a la fuga y además de eso no existe el peligro de obstaculización de la investigación por cuanto la víctima es el estado venezolano y mis representados no tienen acceso a ningún órgano público ni desempeñan funciones en ellos. Por lo que con una medida cautelar menos gravosa como lo es la presentación ante el tribunal o ¡a de arresto domiciliario con apostamiento policial es suficiente para quedar sometidos al proceso de persecución penal sin dejar a sus hijos en estado de indefensión u orfandad, tal como ha establecido en su jurisprudencia la Sala penal y constitucional de T.S.J en cuanto a las medidas cautelares menos gravosas
3.- Del debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
Previsto en e! artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional y la Ley Pena!-
Los hechos ocurridos el día 16-09-2015 en Turén existe contradicción entre lo declarado por mi representado y lo plasmado en el acta policial de cómo ocurrieron los hechos y narrados por Fiscal en la audiencia oral de presentación, acompañado solo e¡ acta policial y la experticia de orientación y desestimando la juez lo solicitado por la defensa y no tomando en consideración ¡a declaración de mi representado, dándole valor solamente a lo expuesto por el Fiscal, debiendo valorar la circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los supuestos hechos, el Juez de Control debió valorar todos los pruebas traídas al el expediente, no limitarse a ratificar la solicitud de privativa de libertad, sin valorar los demás elementos y medios probatorios que cursan en el expediente, ya esto constituye una violación al debido proceso y el derecho a la defensa al no ser considerado en la audiencia Oral para decidir sobre la solicitud Fiscal, la cual si el Fiscal no garantizo este derecho a mí representado el Tribunal debió acordarle la medida cautelar solicitada, salvaguardando así la libertad y los derechos de mi representado, así el Fiscal ejerciera luego la apelación en efecto suspensivo.
4.- De la tutela Judicial efectiva.
La Sala Constitucional ha sostenido cito:
Asimismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, esta Sala Constitucional ha sostenido:

…Omissis…
De la Solución que se Pretende.
Honorables Magistrados con el presente recurso se pretende que esta Honorable Corte de Apelaciones revoque la Decisión de fecha 19-09-2015 decretada por el Tribunal de Control 03 de Acarigua, que acordó la medida privativa de libertad en contra de mis representados y acogió la precalificación Jurídica solicitada por el Ministerio Publico, y en su lugar solicito se le Decrete una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ordinal 3o o ia prevista en el ordinal 1° de arresto domiciliario ejusden, así como se revoque la precalificación jurídica de los hechos como distribución ilícita de sustancias estupefacientes (drogas menor cuantía), ya que debe indicar con claridad et Ministerio Publico cual es el delito imputado So cual en el presente caso no existen elementos serios que acrediten su participación en los hechos ocurridos, para así garantizar a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y la Tutela Judicial efectiva prevista en Nuestra Constitución Nacional.
De la Solicitud.
Solicitamos respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admita el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor a los fines de Garantizar a su representado el Derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque totalmente el auto de fecha 19/09/2015 y la resolución dictado por el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua que decreto la medida de privación de Libertad a mi representado de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 por ser desproporcional y violentar el principio de proporcionalidad y legalidad y en su lugar se le imponga una medida menos gravosa de las prevista en el artículo 242 del G.O.P.P, como es la medida -cautelar de presentación cada 15 días o la medida de arresto domiciliario. Cuarto; Se modifique fa precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 03 adecuándola al principio de legalidad según fa Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional referida a la tutela Judicial efectiva…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas en toda la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“…Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de los ciudadanos: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOÍSA TORRES MENDOZA, se desprende que basa en su
inconformidad con la decisión que declara la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de
Libertad en contra de sus defendidos, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendido en los hechos investigados, así como también que el auto mediante el cual se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad adolece de fundamentos legales
Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA TORRES, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal. siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
"...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...". '
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera pre-calificado en su oportunidad como: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE ACULTAMIENTO, previsto y sancionado en el SEGUNDO SUPUESTO del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados, son autores responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud del Ministerio Público, correspondiéndole al Despacho
Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE
…omissis…
CAPITULO II
En relación a lo explanado por la honorable defensa cuando señala "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..."...omísis...
Una vez mas este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción "luris Tantum" de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la pre-calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es Ocho a Doce años de prisión, es decir, superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos
En primer lugar el peligro de que la imputada se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
…omissis…
CAPITULO III
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente... omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...".
En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...".
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
En cuanto a los alegatos esgrimidos por la honorable defensora donde señala "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..." ...omisis... "...es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservo que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas..." ...omisis... "...Así mismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre este particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal..."(Resaltado nuestro).
Al respecto, este Representante Fiscal, considerar importante hacer una breve trascripción de los fundamentos que motivan la decisión del a quo, donde señala: "...todo lo cual permite determinar la existencia de un hecho punible antes identificado, que no se encuentra prescrito, pues ocurrió en fecha 16/09/2015, y que merece pena privativa de libertad, en virtud de que establece una penalidad entre ocho a doce años de prisión..." ...omisis... "...Al respecto, observa esta Primera Instancia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido..."...omisis... "...Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del
caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..." (Resaltado nuestro). De la simple transcripción del auto dictado por el a quo se evidencia, que el Juez de Control realizo una correcta y ajustada valoración de los elementos de convicción para apoyar su decisión, concluyendo que de las actas que conforman el expediente se evidencia claramente 1). La comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2). Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3). Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Se concluye entonces que el A Quo si analizo en forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, y baso su decisión al considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele, todo ello precisa lo atinente al "fumus bonis iuris" que se traduce en la presunción del buen derecho, que en el caso particular del artículo 236 ejusdem se deriva del contenido de los numerales 1o y 2o de la norma citada, a través de la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el "periculum in mora", que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible e inminente, el cual esta determinado por la posibilidad de que los imputados impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para los imputados, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en el intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos de la imputada al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la Salud Pública y el colectivo.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de los ciudadanos: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA TORRES. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
CAPITULO V SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica de los ciudadanos: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOÍSA TORRES MENDOZA, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 19/09/2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en contra de los ciudadanos: ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOÍSA TORRES MENDOZA y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2015, por el Abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 19 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, el recurrente fundamenta su escrito de apelación en la ausencia de acreditación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerles a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por último, solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta de Imposición de Derechos levantada en fecha 16 de septiembre de 2015 a los ciudadanos ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA. (Folios 05 y 06).
2.-) Acta Policial de fecha 16 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 03 de Turén, donde dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 04:00 de la mañana se encontraban en labores de patrullaje en la unidad asignada con el N° 811, por las diferentes avenidas del Municipio Turén, en el marco del Operativo “Organización Liberación del Pueblo”, donde específicamente en la entrada de la Avenida Raúl Leoni del Municipio Turén, avistan a dos sujetos (fémina y masculino) que al ver la presencia policial se tornaron evasivos e intentaron introducirse en una vivienda, le dan la voz de alto para posteriormente realizarle una inspección de personas, logrando incautarle al ciudadano Vera Eduardo, cincuenta y ocho (58) envoltorios de presunta droga y a la ciudadana Torres Cristina, un (01) envoltorio de presunta droga de la denominada marihuana y mil (1.000,00 Bs.) Bolívares Fuertes, ambos ocultaban dicha sustancia ilícita en sus ropas intimas.
3.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fechas 16/09/2015, donde se detalla la incautación de mil bolívares (1.000,00 Bs.). (Folio 15).
4.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fechas 16/09/2015, donde se detallan los objetos incautados, a saber: la sumatoria de cincuenta y nueve (59) envoltorios de presunta droga de la denominada marihuana. (Folio 17).
5.-) Acta de Prueba de Orientación de fecha 17/09/2015, practicada a: 1.- cincuenta y ocho (58) envoltorios, elaborados en material sintético de color negro atado con nudos, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso neto de ciento siete (107) gramos de MARIHUANA; y 2.-) un (1) envoltorio, elaborado en material sintético transparente, material sintético de color amarillo con negro atado con nudos, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso neto de cincuenta y un (51) gramos de MARIHUANA (Folio 29).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de los ciudadanos ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendidos por funcionarios policiales, cuando al practicarles la inspección corporal pudieron observar que el ciudadano ELIS EDUARDO VERA, ocultaba cincuenta y ocho (58) envoltorios de presunta droga y la ciudadana CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA, un (01) envoltorio de presunta droga de la denominada marihuana y mil (1.000,00 Bs.) Bolívares Fuertes, los cuales al ser sometidos a la respectiva prueba de orientación, arrojó para el caso de los cincuenta y ocho (58) envoltorios, un peso neto de ciento siete (107) gramos de MARIHUANA; y en lo que respecta al otro envoltorio (incautado a la ciudadana Cristina Torres), un peso neto de cincuenta y un (51) gramos de MARIHUANA, de lo que se infiere que en ambos casos, el peso de la sustancia ilícita sobrepasó la cantidad establecida para presumir un posible consumo o posesión, encontrándose dentro de los parámetros de cantidades menores.
Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, contrario a lo señalado por el recurrente en su medio de impugnación, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.
Además, es de destacar, que el presente procedimiento se inició por la aprehensión de los ciudadanos ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA, en situación de flagrancia, destacándose que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.
Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que los imputados hayan sido aprehendidos en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por estos, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.
De allí, que el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra en esta fase inicial del proceso, ajustado a derecho.
En cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que la Jueza de Control al imponerle a los ciudadanos ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo. Además del peligro de obstaculización de la investigación.
Con base en lo anterior, observa esta Corte, que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA se encuentra ajustada a derecho.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ELIS EDUARDO VERA Y CRISTINA ELOISA TORRES MENDOZA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 6718-15
SRGS/.-