TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de noviembre de 2015
205º y 156º
Asunto Principal WP02-P-2015-008013
Recurso WP02-R-2015-000547

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LOURDES CORRO, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano DARWIN WLADIMIR PÉREZ FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-13.373.096, en contra de la decisión emitida en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas, en perjuicio del ciudadano SANTOS CAMERO YONHY O MAR. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima en Fase de Proceso del estado Vargas, abogado LOURDES CORRO alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“...Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado, sin estar satisfecho los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en el caso que nos ocupa, no existe ninguna prueba técnica que comprometa la responsabilidad de mi asistido, y que justifique su detención judicial, los funcionarios policiales no hicieron (sic) acompañar de testigos presenciales que corroboraran el dicho de los funcionarios aprehensores y de la víctima…solo consta el dicho de estos (sic)…en el delito frustrado la persona tiene la intención de cometer el delito y ha realizado todo lo que es necesario para que el mismo se consuma, pero no se ha logrado la consumación del mismo por circunstancias que son independientes a su voluntad. En tal sentido debo forzosamente mencionar, que al momento de precalificar un hecho, el Ministerio Público debe ser muy acucioso, para determinar si la conducta de quien se imputa, efectivamente encuadra en los elementos del tipo penal precalificado, no basta con señalar de que existen fundados elementos de convicción, sino que el imputado tiene derecho a que se le informe, se le explique, el porque (sic) se estima su participación, en el presente caso la intencionalidad en el hecho ilícito imputado; de igual manera el Juez de Control no puede ser un simple receptor de la solicitud fiscal sino que por el contrario debe verificar en cada caso que efectivamente existan suficientes elementos de convicción para determinar la autoría o participación de quien se imputa por los hechos precalificados, haciendo concurrentes los extremos de los artículos 236 y 237 de la ley adjetiva penal, para decretar las medidas privativas de libertad, sin que se cumpla con los extremos de ley. Considera la defensa que el Juez de Control no realizó un verdadero análisis de las actas presentadas por la Representación Fiscal…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 de la norma adjetiva penal., lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber:1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de la comisión de un hecho punible.3-Un presunción razonable por la apreciación de las circunstancia del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia apara oír al imputado (sic) En virtud de lo anteriormente expuesto, Ciudadanos magistrados se podrá evidenciar que mi defendido no ha cometido hecho delictivo alguno, por lo que no se encuentran llenos los extremos legales contenido en el ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y la necesidad de concurrir entre sí dichos numerales para su procedencia y así lograr acordar la libertad de mi defendido, lo cual solicito; pidiendo igualmente declaren con lugar el presente recurso y en consecuencia ordenen la Libertad del ciudadano DARWIN WLADIMIR PEREZ (sic) FLORES…” Cursante a los folios 03 al 08 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el fecha 06 agosto de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la aprehensión se realizó en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: Se acuerda ventilar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 262 en relación con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, y en este sentido se admite la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto al Decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el numeral (sic) 1, 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos antes un hecho punible como lo es: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y y (sic) USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos dada la fecha de comisión de los mismos, además de los plurales y concordantes indicios para considerar que el mismo es autor o partícipe en el hecho atribuido por el Ministerio Público, encontrándose así satisfecho los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando así que estamos ante la presencia del peligro de fuga dada la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, es por lo que se procede a DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad al contenido de los artículos 236, 237 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano DARWIN WLADIMIR PEREZ FLORES, identificado con la cédula de identidad N° V-13.373.096. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en la presente causa, en la cual solicita sea impuesta de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo II. Quedan las partes notificadas. Se acuerdan las copias solicitadas. Se declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:10 p.m. LA JUEZ TERCERA DE CONTROL…” Cursante a los folios 13 al 17 del expediente original…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su patrocinado haya sido autor o participe del hecho que se le imputa, además alega que no existe ninguna prueba técnica que comprometa la participación de su asistido y que justifique su detención judicial, tal como se desprende en el acta policial, quienes no se hicieron acompañar de testigos en ningún momento en el procedimiento y por último considera que el hecho ilícito imputado es frustrado, en razón de haberse recuperado los objetos supuestamente robados, razones por las cuales solicita la LIBERTAD del ciudadano DARWIN BLADIMIR PÉREZ FLORES.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, en este sentido observa esta Alzada:

1.-.ACTA POLICIAL de fecha 06 de Agosto del 2015, suscrita por funcionarios de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia:

“…Encontrándome de servicio correctamente uniformado, en la estación policial de los cocos (sic), parroquia Caraballeda, Estado Vargas…siendo aproximadamente las 11:20 horas de la noche del día de ayer 05-08-2015, nos encontrábamos realizando dispositivos de presencia policial en el lugar antes mencionado, momentos en los cuales se apersono un ciudadano formulando una denuncia de un supuesto robo identificándose el mismo como: 1.- SANTOS CAMERO YONHY OMAR, de 35 años de edad…donde el mismo me índico que fue víctima de un robo, por parte de un ciudadano quien bajo amenaza de muerte y portando un objeto similar a un arma de fuego de color negro, lo despojo de su reloj y que luego de despojarlo de su pertenencia se retiró del lugar hacia el este, así este ciudadano nos indicó las características que presenta presunto agresor; estatura media, contextura delgada, de tez clara y vestía una franela de color gris y un pantalón tipo momo de color negro con raya blanca a los laterales, en vista de lo indicado por este ciudadano agraviado, procedimos a realizar un recorrido motorizado por las zonas aledañas al lugar, una vez cuando nos desplazábamos por una transversal adyacente a la residencia la joya (sic), logramos observar a un ciudadano el cual presentaba características similares a las antes dadas por el ciudadano denunciante, por lo que procedimos con las precauciones del caso, acercarnos al mismo, dándole la voz de alto, identificándonos como oficiales de policía del Estado Vargas…logrando retenerlo preventivamente, luego le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, el cual manifestó no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal…en tal sentido comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-134 DIAZ (sic) JOSE (sic), que procediera en consecuencia con dicha inspección corporal, mientras mi persona, resguardaba tal ejercicio, logrando así indicarme el oficial en cuestión incautarle en la pretina del pantalón que posee, lo siguiente: UN (01) FASCIMIL TIPO PISTOLA, ELABORADO EN METAL DE COLOR NEGRO, CON UNAS INSCRIPCIONES VISIBLES QUE SE LEEN ROWNING, CON LAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRON, de igual manera se le logro incautar en uno de los bolsillo del pantalón que posee lo siguiente; Un (01) reloj elaborado en material metal de color plateado, con la correa elaborada en metal…marca TECHNOMARINE. Quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: 1.- PEREZ FLOREZ DARWIN WLADIMIR, de 39 años de edad, V-13.373.096…Describiendo lo incautado de interés criminalística. Acto seguido nos trasladamos con el ciudadano retenido, hasta la estación policial los cocos (sic), lugar donde aún permanecía el ciudadano agraviado, una vez ahí, el denunciante reconoció al ciudadano retenido como el que minutos antes lo despojo de sus pertenencias, reconociendo igualmente este ciudadano el reloj incautado, como de su propiedad…Cabe destacar que los ciudadanos testigos de nombres: 1.-ADRIANA GERALDINE MARIN SILVA, de 34 años de edad…logre observar desde el pasillo de la residencia donde reside (sic) que el ciudadano agresor estaba apuntando con un arma de fuego a su esposo y emprendió la huida hasta el edificio la joya (sic) donde minutos después los policías…captura y 2.- GONZALO NAZCO JAIME, de 52 años de edad…pude visualizar desde el pasillo del 5o piso de la residencia donde resido (sic) que un ciudadano de tez clara y vestía una camisa de color gris apunto con algo similar a un arma de fuego de color negro a mi vecino de nombre yhony (sic), este ciudadano es el mismo que en reiteradas ocasiones aparece en los videos de seguridad de la residencia cometiendo fechorías. En vista de los acontecimientos antes narrados y de la acusación de este ciudadano denunciante y de todo lo incautado, se hace presumir que el ciudadano retenido es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, motivo por el cual procedí a aplicarle la aprehensión al ciudadano en cuestión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Seguidamente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole de todo el procedimiento y de la aprehensión realizada no pudiendo efectuar la respectiva verificación por el sistema de integral información policial (SIIPOL), ya que el sistema no se encontraba operativo. Consecutivamente solicite el apoyo respectivo vía radiofónica para el traslado de todo el procedimiento, presentándose a los pocos minutos la unidad patrullera N° 056, al mando el OFICIAL JEFE (PEV) AGORREA OMAR, quien presto la respectiva colaboración en el traslado de todo, trasladándonos así hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas (sic), ubicada en la parroquia macuto (sic), una vez ahí, el ciudadano aprehendido procede a firmar los derechos antes expuesto, se les realizo las entrevista respectiva al ciudadano agraviado y a los testigos. Finalmente se le efectuó llamada telefónica a la Dra. HUANIRE AYCHEL, Fiscal auxiliar Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas…Cabe destacar que se le efectuó las cadenas de custodia de todo lo incautado la cual quedara en custodia en el depósito de evidencias de este despacho...” Cursante al folio 04 de la causa original.

2.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de agosto de 2015, rendida por la ciudadana ADRIANA GERALDINE MARIN SILVA ante la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso:

“…Yo me encontraba en mi residencia en el pasillo esperando a mi esposo cuando me percate que se encontraba un sujeto apuntando a mi esposo con un arma de fuego en la entrada del edificio donde vivimos, posteriormente vi que el delincuente salió corriendo hacia el edificio LA JOYA y mi esposo en dirección al módulo policial que se encuentra adyacente, los policías salieron corriendo y lograron agarrar al ladrón en dicho edificio fue cuando baje a planta donde me percate que dicho sujeto le había robado el reloj a mi esposo, nos trasladamos al módulo y luego a formular la denuncia…” Cursante al Folio 05 de la causa Original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano SANTOS Y0NHY ante la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso:

“…Yo venía llegando a la Residencia donde vivo que se llama YATE MAR, cuando en la entrada fui sorprendido por un sujeto que me apuntó y amenazó que iba a matarme sino le entregaba todo lo que tenía con un arma de fuego para robarme, era blanco como estatura media y de contextura delga orejas pronunciadas, estaba nervioso y me arrebató el reloj que yo tenía y arrancó a correr en eso yo también salgo corriendo en busca de ayuda y voy al modulo a buscar a los policías y les explico que me robaron, los mismos salieron rápidamente en motos en búsqueda del sujeto yo les di las características del tipo a escasos minutos es cuando logran encontrarlo por otra residencia del mismo sector que se llama LA JOYA, allí en el modulo policial los policías me mostraron el señor al revisarlo le encontraron mi reloj y el arma de fuego reconociéndolo como la persona que momentos antes bajo amenaza con un arma de fuego me robó...” Cursante al folio 06 de la causa original.

4.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06 de Agosto de 2015 rendida por el ciudadano GONZALO JAIME ante la Policía del Estado Vargas, en la cual expuso:

"…Yo me encontraba en el pasillo del piso 05 de la Residencia YATEMAR asomado viendo hacia la entrada de la residencia cuando me percato de que mi vecino Yohny que vive en el piso 04 se encontraba en la entrada forcejeando con un señor que lo amenazaba con un objeto color negro similar a un arma de fuego en eso el tipo salió corriendo y mi vecino Yohny también corrió hacia el modulo de la policía que está ubicado en Los Cocos en eso bajo hacia le modulo al cabo de un rato y lo tenían ya al sujeto en el modulo cuando lo veo me percato que es el mismo sujeto que aparece en los videos de seguridad que tenemos en las Residencias ya que no es primera vez que se mete a robar en la misma este sujeto…” Cursante al folio 07 de la causa original.

5.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06 de agosto de 2015, suscrita por Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia:

“…UN (01) FASCIMIL TIPO PISTOLA, ELABORADO EN METAL DE COLOR NEGRO…CON TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRON…Un (01) reloj elaborado en material metal de color plateado, con la correa elaborada en metal de color plateado, marca TECHNOMARINE…” Cursante al folio 08 de la causa original.

Asimismo, a los folios 13 al 17 de la causa original, cursa acta levantada en fecha 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, el ciudadano DARWIN WLADIMIR PÉREZ FLORES, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa expuso lo siguiente:

“…Fui al Edificio de la entrada de Playa los (sic) Cocos, a la reparación de la moto del Sr. Lenin lo cual un señor que es vigilante llama a la policía por que (sic) me desconoce, la policía me llevo al comando y me detuvieron, es todo". Seguidamente la Fiscal del Ministerio Publico procede a realizar preguntas: 1.) Diga al tribunal a que se dedica usted? No trabajo, 2.) Diga al Tribunal si ha sido presentado por estos Tribunales anteriormente? si por Hurto Simple, 3.) Diga al Tribunal donde reside actualmente? Subida San Julián, Frente (sic) a la escuela Bolivariana Hilda Sánchez, es todo. Acto seguido la Defensa Pública procede a realizar preguntas: 1.) Indique que iba hacer usted en ese edificio? A Reparar una Moto, 2.) Indique el nombre de la Persona que lo llama? Daniel y el propietario de la moto se llama Lenin, 3.) Indique nombre y apellido del Sr. Lenin? No se su apellido…”

De todo lo antes trascrito, se advierte que en el acta policial que dio inicio a la presente investigación, se deja constancia que en fecha 05 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 11:20 horas de la noche, funcionarios de la Policía del estado Vargas, encontrándose en sus labores en la Estación Policial de la Parroquia Caraballeda momento en el cual se apersono el ciudadano SANTOS CAMERO YONHY O MAR, manifestando que fue víctima de un robo por parte de un sujeto que bajo de amenaza de muerte y portando un objeto similar a un arma de fuego lo despojo de un reloj; visto lo indicado por el denunciante, los funcionarios policiales procedieron a realizar un recorrido por el lugar, observaron a un sujeto con similares características a las aportadas por la víctima, procediendo acercarse al mismo, logrando retenerlo preventivamente, posteriormente se le hizo la revisión corporal y se le incautó un facsímil de arma de fuego y un reloj, quedando identificado como DARWIN WLADIMIR PÉREZ FLORES; asimismo consta, que la víctima reconoció tanto al sujeto como el reloj recuperado como de su propiedad del cual había sido despojado bajo amenaza de arma, hechos estos corroborados con las deposiciones de los ciudadanos ADRIANA GERALDINE MARIN SILVA y GONZALO JAIME, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, consideran quienes aquí deciden que uno de los hechos debe calificarse provisionalmente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal e igualmente la presunta comisión del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO; surgiendo fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado es autor o partícipe del hecho ilícito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demuestran la participación en el hecho de su defendido.

Igualmente resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 07-04-2000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas….El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas…”
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, establece una pena de Dos (02) A Cuatro (04) AÑOS DE PRISION por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ibidem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso esta Alzada considera que el hecho que aquí se investiga debe calificarse provisionalmente en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, el cual en su límite máximo prevé una pena de Diez (10) a diecisiete (17) años y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, establece una pena de Dos (02) A Cuatro (04) AÑOS DE PRISION lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A quo en la que le decretó al ciudadano DARWIN WLADIMIR PEREZ FLORES la Medida de Privación de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión publicada en fecha 06/08/2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO al imputado DARWIN WLADIMIR PEREZ FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-13.373.096, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas, en perjuicio del ciudadano SANTOS CAMERO YONHY O MAR, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal

EL JUEZ PRESIDENTE,
PONENTE

JAIME VELASQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL SECRETARIO,

ABG. GUILLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000547

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 06/08/2015, en la que decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DARWIN WLADIMIR PEREZ FLORES, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas, en perjuicio del ciudadano SANTOS CAMERO YONHY O MAR.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intensión de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intensión era apoderarse de los objetos de las víctimas a través de la amenaza; además de ello, el imputado es detenido a poco de haberse cometido, en las adyacencias del lugar de comisión del hecho punible y los objetos robados fueron totalmente recuperados.

En el caso de marras el ciudadano DARWIN WLADIMIR PEREZ FLORES, fue detenido antes de que pudiera disponer de los bienes robados, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Auna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado con la pertenencia de la víctima, momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados.

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificando la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000547
RMG/