TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de noviembre de 2015
205º y 156º
Asunto Principal WP02-P-2015-015963
Recurso WP02-R-2015-000662

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA, identificado con la cédula N° V-17.711.602, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/09/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del adolescente O.J.D.R. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Octava Penal Ordinario del estado Vargas, Abogada OLIMAR CALDERÓN, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados, de esta digna y honorable Corte de Apelaciones de este Circuito judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido tenga culpabilidad (sic) o participación en el hecho imputado, violentándose así el contenido del artículo 8 del código orgánico procesal penal (sic) y se viola igualmente el contenido del artículo 49.2 (sic) de nuestra carta magna (sic). Toda vez, que primero no existe (sic) suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mi defendido, ni culpabilidad alguna, ya que de acuerdo a las declaraciones de la madre y la hermana no son conteste (sic), son totalmente ambiguas, ya que la madre dice que su hija le indico (sic) que observo (sic) a Anastacio parado en la ventana, la hermana indica que escucho (sic) fue solo salte salte, no que allá (sic) visto al ciudadano Anastacio presuntamente abusar de su hermano, no lo observo (sic) llorando tampoco, viola la lógica, que un niño que acaben de abusar sexualmente de el (sic), ni siquiera suelte un llanto, luego a preguntas realizada (sic) por los funcionarios policiales a la hermana del adolescente la misma declara que Anastacio estaba durmiendo, ósea (sic) que ella presume que estaba despierto, mas no tiene la certeza, hasta la presente fecha ciudadanos Magistrados, no existe alguna experticia practicada a la ropa, y que arroje como resultado que se le Incauto (sic) espermatozoide en los interiores del adolescente y Anastacio, y el bermuda para haberle practicado prueba de ADN comparativa a los espermatozoides del interior y bermuda de la presunta víctima y de mi defendido, así como era de suma importancia que se le allá incautado algún apéndice piloso en el interior del adolescente presuntamente abusado para haberlo comparado con la de mi defendido, que dieran la certeza de que hubo abuso sexual o no Ciudadanos Magistrados, hasta la presente fecha tenemos Ciudadanos Magistrados, un resultado de una experticia médico legal Ano Rectal, la cual arrojo (sic) como resultado politraumatismo reciente, esto no quiere decir que allá (sic) sido mí defendido, Ciudadanos Magistrados, la presunta víctima no vive allí, se pregunta la defensa, será que siempre el adolescente se encuentra en la calle o en otras viviendas a altas horas de la noche sin la supervisión de un familiar aun mas (sic) cuando tiene retardo mental, ya que de ser así, pudiese ser cualquier otra persona, hasta la presente fecha tenemos el dicho de una persona que dice a ver (sic) observado al hermano presuntamente con el bermuda abajo, no vio que abusaran sexualmente de el (sic), Ciudadanos Magistrados esta prueba de experticia ANO RETAL (sic), es la prueba pertinente y necesaria, para saber si a (sic) sido objeto de abuso sexual, mas no individualiza culpabilidad (sic), que indique mediante de (sic) una prueba de ADN comparativa algún espermatozoide incautado en el interior o bermuda de la presunta víctima en comparación con el espermatozoide de mí defendido, en caso de que fuese incautada, que arrojara que fue abusado sexualmente por mi defendido, pero es el caso que no existe esta prueba, no logrando desvirtuar la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a mi defendido, violentándose así el contenido de los artículos 49 numeral (sic) 1 y 2, 26 de nuestra Carta Magna, Ciudadanos Magistrados, ante la insuficiencia probatoria, invoco el contenido del artículo 24 de nuestra Carta Magna, como lo es el INDUBIO PROREO, en caso de duda debe favorecerse al acusado, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, es la razón por la cual muy respetuosamente solicito ante su digna y honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto, anule la decisión del juez A QUO, donde decreto (sic) la medida judicial privativa de libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se decrete libertad sin restricciones o una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como (sic) demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mi defendido sea autor de dicho hecho punible, cuando de las actas procesales no existen (sic) elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido, existiendo solamente el dicho de los funcionarios y de la presunta victima (sic)…solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 21 de Septiembre de 2015 por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido, solicito se desestime el delito de robo de vehículo automotor, por los motivos antes expuestos, visto la insuficiencia probatoria que existe en la presente causa, y en su defecto, solicito a favor de mi defendido ordene libertad sin restricciones o una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del texto adjetivo penal a favor de mi defendido…” Cursante a los folios 01 al 08 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación los representantes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Vargas, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado JOSE ANASTASIO SIFONTES OJEDA, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por el honorable Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos siendo lo procedente y ajustado a Derecho como en efecto se hizo, decretar la medida privativa de libertad respondiendo la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL de un adolescente vulnerable de quince (15) años de edad con necesidades especiales, aquí consideramos importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado JOSE ANASTASIO SIFONTES OJEDA, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PEDIMOS SE RATIFIQUE…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 21-09-15, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la Causa número WP02-P-2015-0015963, seguida al imputado JOSE ANASTASIO SIFONTES OJEDA manteniendo vigente la medida privativa de libertad decretada en su contra...” Cursante a los folios 13 al 15 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 21 de septiembre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado JOSE ANASTASIO SIFONTES OJEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 17.711.602, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan algunas diligencias procesales por practicarse. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ANASTASIO SIFONTES OJEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 17.711.602, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 374 numeral 4 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, parágrafo primero, numerales 2 y 3, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Fiscal del Misterio Público y estos elementos de convicción son: el acta policial de aprehensión, el acta de entrevista de la víctima, el (sic) entrevista de la ciudadana Indira Rivas, el acta de entrevista de la ciudadana Maglaseth Rivas, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos, la experticia médico legal practicada a la víctima, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, aunado al hecho que el imputado pudiera obstaculizar la búsqueda de la verdad, con todo esos medios probatorios se presume la participación del imputado en el delito que le atribuye el Ministerio Público, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa de que fuera otorgada a su defendido la libertad sin restricciones o una medida cautelar menos gravosa. Se designa como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II, ESTADO MIRANDA y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal…” Cursante a los folios 15 al 19 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que no existen suficientes elementos de convicción que permitan corroborar la participación de su patrocinado en el hecho imputado, en consecuencia solicita sea anulada la decisión recurrida y sea decretada la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano José Anastacio Sifontes Ojeda.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que en el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el autor del delito que se le atribuye, por lo que solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos, en consecuencia se confirme la decisión del Tribunal de la recurrida, de fecha 21-09-2015.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en fecha 19 de septiembre de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche de hoy 19-09-15, en momentos que nos encontrábamos realizando el recorrido motorizado por el sector el rincón (sic) de la parroquia Maiquetía Estado Vargas, específicamente cuando nos encontrábamos en las adyacencia (sic) de la vecindad San Nicolás del Sector, fuimos abordados por una ciudadana quien se identifico (sic) como; RIVAS INDIRA MARIA de 39 años de edad...la cual nos indico (sic) que un ciudadano había violado a su adolecente (sic) hijo quien sufre de retardo mental, que para el momento no se encontraba en el interior de un recinto que funge como vivienda, señalada por la misma con las siguientes características; casa de dos plantas, fachada de cerámica color marrón, procediendo a ingresar a la misma en compañía de la ciudadana denunciante, una vez dentro la denunciante nos indica y señala quien es su hijo, quien al ver a la comisión y a su progenitura, la cual se identificó como: O.J.D.R, de 15 años de edad...de manera rápida y con lágrimas en sus ojos, nos indica y señala a un ciudadano, como el que minutos antes avía (sic) abusado sexualmente, presentando este ciudadano señalado las siguientes características; de tez morena, estatura baja, contextura delgada, quien vestía para el momento con una franelilla color negro y short playero multi color (sic), siendo abordados por una ciudadana se identificó como: RIVAS TORREZ MAGLASETH DEL VALLE de 19 años de edad...quien manifestó ser la hermana adolecente (sic) y testigo del hecho, motivo por el cual procedimos acercarnos a este ciudadano con las precauciones del caso, identificándonos como funcionarios policiales del Estado Vargas, indicándose el motivo de nuestra presencia en el lugar, aplicándole la retención preventiva…Seguidamente procedimos, le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que a pudiera tener ocultos entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no ocultar nada…inspección corporal, en presencia de las ciudadanas denunciante y víctima…así mismo quedando identificado como: 1.- JOSE ANASTACIO SIFONTE, de 30 años de edad, V-17.711.602 (no la posee). En vista de todo lo narrado, lose (sic) señalamientos, en contra de este ciudadano, se hace presumir que el mismo se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, por lo que procedí a practicarle la aprehensión…Colectando como evidencia por parte del adolescente lo siguiente: UNA (01) BERMUDA JEAN COLOR AZUL, CON INSCRIPCIÓN “TAG SWISS”, UNA (01) ROPA INTERIOR PARA CABALLERO (INTERIOR) COLOR AZUL, CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “LEO” y se colecto (sic) del ciudadano aprehendido, UNA (01) ROPA INTERIOR DE CABALLERO (BOXER) COLOR AZUL CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “CHILAX”…” Cursante al folio 03 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de septiembre de 2015, rendida por el adolescente O.J.D.R., acompañado de su representante legal de nombre Indira Rivas, ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…eran como a las 09:00 horas de la noche, Anastasio me jalo (sic) de un brazo medio (sic) una cachetada me bajo (sic) el bermuda y metió el pipi por detrás y me dolió. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA (sic) FUE INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, fecha, hora y lugar en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: no sé qué hora pero fue hoy en la casa de Anastasio". PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿Conoce de vista y trato al ciudadano? CONTESTO: "si". PREGUNTA 03: DIGA USTED, ¿Es primera vez que Anastasio te toca? CONTESTO: "si". PREGUNTA 04: DIGA USTED, ¿Si para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CONTESTO: "yo y el (sic)". PREGUNTA 05: DIGA USTED, ¿Qué te hizo Anastasio? CONTESTO: "Anastasio me jalo (sic) de un brazo medio (sic) una cachetada me bajo (sic) el bermuda y metió el pipi por detrás…” Cursante al folio 05 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana Indira Rivas, ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“...Yo me encontraba en mi casa, llega mi hija MACLASETH y me dice que José había abusado de su hermano Omar, que encontró a Omar con la bermuda abajo y muy nerviosa, José estaba en el salón y se hizo el dormido, yo Salí de mi casa a buscar a Jase (sic), a la casa donde vive mi hermana, subo corriendo y encuentro a José durmiendo y lo agredí y le caí a golpe, preguntándole por qué abuso de Omar si él es un niño con problemas de RETRASO PSICOMOTOR, José corrió pero mi hija lo acorralo (sic) y yo vi que estaba pasando unos (sic) la policía en moto y los llame (sic) y le conté lo que sucedió, los funcionarios detuvieron a José, y luego le preguntaron al niño que había pasado y mi hijo le contó lo que le sapo (sic). Los funcionarios nos llevaron para CICPC (sic). Para ver si estaba el medico (sic) pero los mismo (sic) le dijeron que no estaba él médico de guardia, luego nos trajeron para esta oficina a formular la denuncia. SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, fecha, hora y lugar en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTO: "hoy (19-09-15), como a las 09:00 y pico de noche, en la casa de José". PREGUNTA 02: DIGA USTED, ¿Conoce de vista y trato al ciudadano? CONTESTO: "si es conocido del barrio yo lo conozco desde pequeño". PREGUNTA 03 DIGA USTED, ¿Qué fue lo que le dijo su hijo Omar? CONTESTO: que (sic) José le había bajado el short y le había metido el pipi por detrás". PREGUNTA 04: DIGA USTED, ¿Si para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CONTESTO: "De verdad no se (sic) porque fue mi hija la que me conto (sic) lo que sucedió con Omar, pero estaba mi hermana Silvia, mi Sobrina Bárbara, pero ellas no quisieron venir..." Cursante al folio 06 de la causa original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de septiembre de 2015, rendida por la ciudadana Maglaseth Rivas, ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

"...yo estaba en casa de mi prima Bárbara, en eso agarramos y nos fuimos para casa de mi abuela duramos un ratico y luego nos regresamos para la casa de mi prima, cuando ella iba a abrir la puerta no tenía la llaves, luego ella fue para la casa de mi abuela a buscar las llaves, luego con mi tía que era que tenía las llaves, en eso mi tía abre la puerta y entra y sube al primer piso, y luego al minutos escucho que dice "salte, salte" en eso mi prima subió y luego lo hice yo, vi al niño Omar con la bermuda abajo, y Anastasio estaba parado en la ventana, él nos vio y se acostó a dormir yo agarres (sic) a Ornar y lo lleve (sic) para casa de mi mama (sic) en el camino le pregunte (sic) que estaba pasando y él me dijo que Anastasio le había dado una cachetada le bajo el chort (sic) y le metió el pipi por detrás, al llegar a casa de mi mama (sic) le conté lo sucedido y regresamos hasta la casa de Anastasio mi mama (sic) salió a buscar a la policía, yo me quede (sic) con mi hermano y con Anastasio en la casa, mi mama llego (sic) con unos policía (sic) hasta la casa, yo le dije lo que había visto a los policías y de ahí nos trajeron hasta aquí". SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, fecha, hora y lugar en que (sic) ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: "hoy (19-09-15), como a las 09:00 de la noche, en la casa donde se encontraba viviendo Anastasio a unas cuadra (sic) de la casa de mi mama (sic)”. PREGUNTA 02; DIGA USTED, ¿Conoce de vista y trato al ciudadano? CONTESTO: "si (sic) es conocido desde hace años". PREGUNTA 03: DIGA USTED, ¿Qué fue lo que vio cuando llego (sic) al lugar donde estaba su hermano? CONTESTO: "lo (sic) vi con la bermuda abajo, y asustado y se subió la bermuda, y el Anastasio se hizo el dormido". PREGUNTA 04: DIGA USTED, ¿Si para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CON TESTO: "En el salón cuando yo llegue (sic) estaba Omar y Anastasio, pero ya estaba mi tía Silvia y mi Prima Bárbara” PREGUNTA 05: DIGA USTED, ¿Cómo fue la reacción del ciudadano que se encontraba con tu hermano en el salón? CONTESTO: "Él se hizo el dormido ni se paró ni nada”. 6- DIGA USTED, ¿DESEA AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE ENTREVISTA: CONTESTO: "sí (sic) que nos ayuden con mi hermano es un niño especial tiene retraso psicomotor…” Cursante al folio 07 de la causa original.

5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 19 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

“...(01) BERMUDA JEAN COLOR AZUL, CON INSCRIPCIÓN “TAG SWISS”, UNA (01) ROPA INTERIOR PARA CABALLERO (INTERIOR) COLOR AZUL, CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “LEO” y UNA (01) ROPA INTERIOR DE CABALLERO (BOXER) COLOR AZUL CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “CHILAX...” Cursante al folio 08 de la causa original.

6.- EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 20 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Medicatura Forense del estado Vargas, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“...Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al ciudadano O.J.D.R…apreciamos Ex. Genital. Genitales externos de aspecto y configuración anal. Región Anal: Esfinter hipotónico con esquimosis parianal postraumatico. Conclusiones: Traumatismo anal reciente con esquimosis perianal. Para y extra genital: sin lesiones que describir...” Cursante al folio 11 de la causa original.

Asimismo, a los folios 15 al 19 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 21 de septiembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde el ciudadano JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, se acogió al precepto constitucional y no declaró.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, se deja constancia de que en fecha 19 de septiembre de 2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, fueron abordados por la ciudadana Indira Rivas, quien manifestó que una persona había abusado sexualmente por penetración anal de su hijo adolescente O.J.D.R., quien además tenía problemas de retardo mental leve, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a acceder a la vivienda donde se encontraba la víctima, quien al ver a la comisión policial señaló a un ciudadano como el que minutos antes había abusado sexualmente de él, quedando identificado tal sujeto como JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA; asimismo, los funcionarios policiales fueron abordados por una ciudadana de nombre Maglaseth Rivas, quien manifestó que al llegar a la casa de su prima vio al hoy imputado parado en la ventana, quien al verla se fue a acostar y vio a su hermano con el pantalón abajo, quien le dijo que Anastacio abusó de él; hechos estos que están debidamente corroborados con las actas de entrevista rendidas en la investigación que cursan en la causa, aunado a ello, existe Experticia de Reconocimiento Medico Legal practicada al adolescente víctima, donde se aprecia “…Región Anal: Esfinter hipotónico con esquimosis parianal postraumatico. Conclusiones: Traumatismo anal reciente con esquimosis perianal…”; elementos estos que permiten acreditar para este momento la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 374 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA, en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 374 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 374 del Código Penal. Y así se decide.

La defensa igualmente alegó que no existía experticia de ADN o experticia relacionada con espermatozoides. En relación a este alegato, advierte esta Alzada que estamos en la etapa de investigación y en este caso se decretó el procedimiento ordinario por faltar diligencias por practicar, entre las cuales pudieran estar las mencionadas por la recurrente, ya sea que estén ordenadas por el Ministerio Fiscal o que las solicite la defensa y sean consideradas útiles y necesarios, siendo lo procedente en este momento desechar el presente alegato.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ ANASTACIO SIFONTES OJEDA, identificado con la cédula N° V-17.711.602, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del adolescente O.J.D.R., ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

WP02R-2015-000659
RMG/