JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000165
En fecha 13 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TSSCA-0138-2012 de fecha 8 de febrero de 2012 emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Juan García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.398, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR IVÁN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 12.231.892, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de febrero de 2012, la apelación interpuesta el 22 de noviembre de 2011, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de marzo de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y que se pasara el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de dos mil doce (2012) y los días 1° y 5 de marzo de dos mil doce (2012)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 6 de marzo de 2012, la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de mayo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 9 de julio de 2012.
En fechas 18 de julio, 18 de septiembre, 24 de septiembre y 17 de octubre de 2012; 5 y 26 de febrero, 16 de mayo, 9 de julio, 15 de octubre, 31 de octubre y 3 de diciembre de 2013; 19 de febrero de 2014, mediante diligencias suscritas por la Representación Judicial del ciudadano Edgar Iván García, se solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fechas 3 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 2014, mediante diligencias suscritas por la Representación Judicial del ciudadano Edgar Iván García, se solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de junio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 25 de junio, 10 de diciembre de 2014; 5 de febrero, 5 de marzo de 2015, mediante diligencias suscritas por la Representación Judicial del ciudadano Edgar Iván García, se solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 11 de mayo de 2015, mediante diligencia suscrita por la Representación Judicial del ciudadano Edgar Iván García, se solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 27 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 27 de mayo del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 29 de junio y 4 de agosto de 2015, mediante diligencias suscritas por el Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Iván García, se solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de mayo de 2011, el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Iván García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representado ingresó a la Administración Pública en el año 1994; y que en fecha 30 de agosto de 1997 le fue otorgado por el Despacho de la Secretaría de la Presidencia de la República, Oficina Central de Personal, un certificado de funcionario de carrera Nº 366355, por lo que a su entender es un funcionario de carrera, siendo su último cargo el de Profesional I.
Expresó, que la Administración cuando removió al querellante trasgredió el principio de legalidad del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la misma está sometida a las reglas de la Ley y su orden jerárquico, por lo que sus decisiones y actuaciones deben ceñirse al contenido de las normas jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico.
Sostuvo, que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores es inconstitucional, ya que a su juicio, vulnera el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto una declaración de funcionarios de libre nombramiento y remoción no puede hacerse en forma simplista y sin fundamento que justifique que su representado ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que al leerse el acto administrativo se evidencia la inmotivación que generaliza que su patrocinado es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que su representado comenzó en el ente querellado desde el año 1992, y obtuvo diferentes cargos, que todos esos cargos no fueron de libre nombramiento y remoción, razón por la cual insistió que se vulneró el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el principio general es que todos los cargos en la Administración son de carrera, y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción.
Alegó, que en el acto de remoción no se señaló las funciones que ejercía su representado, adicionalmente fundamentó la impugnación del referido acto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción N° DSNNV/0301/2010 de fecha 11 de febrero de 2011, notificado el 11 de febrero de 2011, y del acto administrativo de retiro N° DSNV-ORRHH-0612 de fecha 11 de marzo de 2011, se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Profesional I, y el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, bonos contractuales establecidos en el contrato marco para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, cesta tickets, bonificaciones y otros beneficios laborales que le correspondieran conforme a la Ley.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial del ciudadano Edgar Iván García, contra la Superintendencia Nacional de Valores, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Se observa que el objeto principal de la querella radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción Nº DSNNV/0301/2010, de fecha 11 de febrero de 2010, notificado en fecha 11 de febrero de 2011, y de retiro Nº DSNV-ORRHH-0612, notificado en fecha 11 de marzo de 2011, emanados de la Superintendencia Nacional de Valores, a través del cual le notifican al hoy querellante la remoción y el retiro del cargo que venía ejerciendo como Profesional I.
Ahora bien, se denunció el vicio de inmotivación, configurado por la presunta generalización de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante sin indicar los motivos o las funciones; siendo así, y en aras de salvaguardar el principio a la tutela judicial efectiva, resolverá el argumento explanado en su escrito libelar.
Con respecto a la motivación de los actos, se destaca que la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para remover o retirar a un funcionario que preste sus servicios a la administración debe ser correctamente motivado, es decir, deben expresar las razones de hechos y los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario causa indefensión.
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción estos son (alto nivel o de confianza), lo que significa que, necesariamente, un determinado cargo debe ser enmarcado en alguna de estas categorías, pues existe una diferencia sustancial entre los cargos de alto nivel, y los cargos de confianza.
Los cargos de alto nivel, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, sean calificados como tal.
En cuanto a los elementos necesarios para calificar a un determinado cargo como de confianza, a diferencia de los cargos de Alto Nivel, vasta ha sido la jurisprudencia en señalar que la Administración Pública, en el uso de sus atribuciones de Ley, debe establecer (Previo el análisis respectivo) las funciones o actividades que califican dicho cargo, las cuales deben corresponder con los instrumentos idóneos para tal fin, y comprobar o demostrar el cumplimiento efectivo de las mismas siendo la prueba por excelencia el Registro de Información del Cargo.
Ahora bien, considera necesario este Tribunal transcribir parte del acto administrativo de remoción, el cual expresó lo siguiente:
(…omissis…)
Al revisar el acto administrativo impugnado se observa, que si bien es cierto que el fundamento de derecho en el cual soporta la Administración la remoción del querellante fue la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial Nº 39.546 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, mediante la cual se estableció ‘la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores para la cual debe adecuarse la estructura y organización’ en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley eiusdem el cual establece que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores, tendrán las atribuciones que les fije dicha ley, su reglamento interno y su estatuto funcionarial interno; y serán de libre nombramiento y remoción, no menos cierto es, que obvio (sic) señalar los elementos para categorizar el cargo como libre nombramiento y remoción, circunstancia que pretendió subsanar al momento de la contestación cuando expuso que ‘para el momento del retiro del ciudadano EDGAR IVAN GARCIA (sic) ocupaba en la Superintendencia Nacional de Valores, el cargo de Supervisor de Servicios Generales’ ‘…cargo que está contemplado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…’ que el ciudadano Edgar Iván García ‘…tenía bajo su responsabilidad la coordinación y evaluación presupuestaria, la compra de materiales, bienes y servicios, programar y ejecutar los planes de mantenimiento de los activos de forma mensual, la entrega de bienes materiales y servicios solicitados y supervisión de los contratos establecidos para servicios básicos, teniendo bajo su cargo el manejo de personal, autorización de pagos, cuya información es de vital importancia para la institución, por lo que el desempeño del cargo requiere de alto grado de confidencialidad, y a tales efectos el funcionario, que le corresponda ocupar el cargo, suscribe un convenio de confidencialidad pues la divulgación de información, sin previa autorización, o mal manejo de la misma, acarrea la activación de procesos administrativos y judiciales por incumplimiento…’argumento este (sic) que se considera como sobrevenido.
Visto el contenido del acto administrativo de remoción debe dictaminarse que el mismo carece de la motivación suficiente para calificar el cargo de ‘Profesional I’ como de Libre Nombramiento y Remoción, deficiencia que se pretendió subsanar en la contestación, y es en esa oportunidad que el querellante conoció los fundamentos facticos del acto, circunstancia que vulnera su derecho a la defensa y además evidencia el irrespeto a los principios básicos del Derecho Administrativo, especialmente de la constitución del acto administrativo, pues la oportunidad para motivar el acto es al momento de su suscripción en atención al cumplimiento de los requisitos de formación de los mismos contenidos en los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Tal deficiencia además vulnera el Derecho a la Defensa del querellante pues desconocía hasta el momento de la contestación los motivos que fundamentó la decisión de calificar su cargo como de Libre Nombramiento y Remoción (Alto nivel o de Confianza) y los supuestos para alcanzar esa decisión. En razón de ello debe considerarse inmotivado el acto administrativo que aplica la medida de remoción. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, se declara nulo el acto administrativo Nº DSNV-0301-2010, dictado por el Superintendente Nacional de Valores, en fecha 11 de febrero de 2011, notificado en esa misma fecha mediante el cual se removió al hoy querellante, del cargo de Profesional I; Asimismo, al ser el acto administrativo de retiro Nº DSNV-ORRHH 0612, de fecha 11 de marzo de 2011, un acto consecuencial derivado del acto de remoción, y estar dictado en aplicación directa de este último, debe ser declarado igualmente nulo. Todo de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del ente querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con respecto al pago de ‘…bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso…’ y el pago de ‘…cesta tickets dejados de percibir; así como el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley y los respectivos incrementos que experimente el cargo de Profesional I en el tiempo que dure la presente querella’, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALEMENTE (sic) CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el Abogado Juan García Gago inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Iván García venezolano mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.231.892, contra la Superintendencia Nacional de Valores. En consecuencia:
1.- se desestima la denuncia de ilegalidad de acuerdo a la motivación que antecede
2.- se declara nulo el acto administrativo Nº DSNV-0301-2010, dictado por el Superintendente Nacional de Valores, en fecha 11 de febrero de 2011 a través del cual le notifican al querellante su remoción del cargo.
3.- Se declara nulo el acto administrativo de retiro Nº DSNV-ORRHH 0612, de fecha 11 de marzo de 2011 mediante el cual le notifican al querellante su retiro de la Administración.
4.- Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesional I o uno de similar o superior jerarquía.
5.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
5.-Improcedente la solicitud de ‘…bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso…’ y el pago de ‘…cesta tickets dejados de percibir; así como el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan conforme a la Ley y los respectivos incrementos que experimente el cargo de Profesional I en el tiempo que dure la presente querella…’, conforme a la motivación precedente.
6.-a los efectos de calcular los conceptos adeudados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2011, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la falta de presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior se observa que en fecha 6 de marzo de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de dos mil doce (2012) y los días 1° y 5 de marzo de dos mil doce (2012)”.
Asimismo, cursa al folio ciento diecinueve (119) del expediente judicial escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Karina Querales Rodríguez ya identificada en autos, que según comprobante de recepción de documento emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo fue presentado en fecha 6 de marzo 2012, visto que la presentación de dicho escrito se hizo de forma extemporánea, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2011, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionaria interpuesto.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Ello así, en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Aunado a lo anterior, más recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al respecto ha señalado:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo necesario acotar que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, haya violentado normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ni quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 21 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto la Abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFREN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2012-000165
MECG/RA
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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