JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000101

En fecha 28 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2010-0066 20 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Edith Hernández y Teresa Herrera, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 616 y 1.668, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano HUGO HUMBERTO TORREALBA VERA, titular de la cédula de identidad Nº 13.226.526, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de enero de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de diciembre de 2009, por la Abogada María Morín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.926, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 8 de diciembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 2 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 25 de febrero de 2010, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, solicitó la devolución del poder original que consta en autos.

En fecha 3 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la devolución del poder original cursante en autos.

En fecha 4 de marzo de 2010, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 17 de marzo de 2010.

En fecha 18 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 25 de marzo de 2010.

En fechas 5 de abril, 5 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes en la presente causa.

En fecha 14 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 21 de octubre de 2010 y 24 de marzo de 2011, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 18 de junio de 2014, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 8 de abril de 2015, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 15 de octubre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:



I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 8 de junio de 2009, las Abogadas Edith Hernández y Teresa Herrera, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano Hugo Humberto Torrealba Vera, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con fundamento en los términos siguientes:

Expusieron que, “En fecha 2 de junio de 2004, mediante la Resolución Nº 2215, (…) la Junta Administradora del IPASME (sic) designó al ciudadano Hugo Torrealba como Coordinador Administrativo en el IPASME (sic) Acarigua, a partir del 1º del mencionado mes y año con una remuneración mensual de novecientos mil bolívares antiguos (Bs. 900.000,00), ahora novecientos bolívares, (Bs. 900,00)…” (Mayúsculas del original).

Que, “En virtud de esta designación nuestro representado ejerció todas las funciones que le correspondían al cargo de Administrador IV, tales como: planificar, coordinar y supervisar todos los servicios administrativos que presta la unidad; controlar las adquisiciones requeridas por la unidad; ejecutar los programas en materia de recursos humanos, financieros, presupuestarios, crediticios, culturales, recreativos, materiales y de servicios generales, que hayan sido propuestos por la unidad; diseñar y elaborar formularios y crear mecanismos que conlleven a la eficiencia y transparencia de su gestión; coordinar y evaluar la adquisición, almacenamiento, suministro, registro y control de los bienes y servicios de la unidad para una efectiva administración; verificar y controlar mensualmente (Conciliación Bancaria) la disponibilidad bancaria…”.

Indicaron que, “No obstante tal designación, a través del referido acto administrativo; se le hizo suscribir un contrato, el 10 de junio de 2004, para ejercer el cargo para el cual fue designado, con una vigencia hasta el 31-12-2004 (sic)…”.

Que, “…el 4 de julio de 2005 se suscribió otro contrato con vencimiento el 31-12-05 (sic). En ambos contratos se señala como objeto el cargo para el cual fue designado…”.

Alegaron que, “Es evidente que el IPASME (sic) trató de enervar con la suscripción de contratos la estabilidad del ciudadano Hugo Torrealba en el ejercicio del cargo que ejerciendo funciones de carrera desempeñaba mediante una designación; sin que en ningún momento procediera a la realización del concurso correspondiente a pesar de las solicitudes tanto de manera personal como a través del Sindicato de Empleados SUNEP-IPASME que éste interpuso…” (Mayúsculas del original).

Que, “Nuestro poderdante así como otros funcionarios en igual situación fueron incorporados a la nómina con cargos de libre nombramiento y remoción (grado 99), atendiendo a la designación que se les había hecho, a pesar de estar ejerciendo, repetimos, funciones estrictamente de carrera…”.


Señalaron que, “…se le ha querido dar a nuestro poderdante el carácter de contratado desde el 16 de abril de 2004 cuando en realidad éste ingresó el 2-6-2004 (sic) mediante ´Designación´ al cargo de Coordinador Administrativo (…) donde se encarga a la Oficina de Recursos Humanos a dar ´estricto cumplimiento´ a la Resolución que la contiene, Oficina que por el contrario procedió a que se firmara un contrato en violación a lo ordenado pero que, en todo caso, desde diciembre de 2005, no se suscribió ningún otro…”.

Finalmente, solicitaron “…la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 09-0365 del 3 de marzo de 2009, emanado de la Junta Administradora del IPASME (sic) mediante el cual se le egresó y notificado por su Presidente mediante Oficio Cd. 110300 del 9 de marzo de 2009. En consecuencia, solicitamos su reincorporación en un cargo de igual o superior categoría pagándosele los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 8 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre lo alegado por la representación judicial del órgano querellado en cuanto a la caducidad y la incompetencia por la materia de este Tribunal, siendo ambos presupuestos de admisibilidad de la pretensión de eminente orden público que debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso.
Sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en tal sentido se observa: el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…)
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 de Octubre de 2006, caso HÉCTOR RAMÓN CAMACHO AULAR, estableció al respecto:
(…)
Visto lo anterior, y considerando lo sostenido por la jurisprudencia en forma reiterada, que el lapso para interponer el recurso es de naturaleza procesal y que, por tanto, debe computarse según los días transcurridos desde la notificación al interesado hasta la fecha de interposición ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial, observa esta Juzgadora que el acto recurrido fue notificado el 09 (sic) de marzo de 2009, mientras que el presente recurso fue interpuesto el 08 (sic) de junio de 2009, transcurriendo 2 meses y 28 días, es decir, que el recurso fue interpuesto tempestivamente, toda vez que contrario a lo sostenido por la representación judicial de la parte accionada, el lapso se computa hasta la fecha de interposición ante el órgano jurisdiccional, y no a la fecha del auto de admisión dictado por el Tribunal. Así se decide.
De la competencia alegada, cabe señalar lo establecido en el Artículo 93 eiusdem:
(…)
En este orden de ideas, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de octubre de 2004, caso Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio ´El Hatillo´ del Estado Miranda:
(…)
Indicó la parte accionante: ´…es obvio que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no es el competente para conocer de los hechos involucrados en la presente causa, habida cuenta que nos encontramos en presencia de una incompetencia en razón de la materia prevista en el artículo 346 ordinal 1ro del CPC…´.
Expuesto lo anterior, observa este Tribunal Resolución Nº 2215 del 02 (sic) de junio de 2004, la cual riela en los folios 18 al 22 del expediente principal, mediante la cual el ente querellado resolvió designar como Coordinador Administrativo en el IPASME Acarigua, a partir del 01 (sic) de junio de 2004 al hoy querellante, así como sendos contratos de asesores y/o profesionales.
En contraposición a lo alegado por la representación judicial, cabe señalar lo establecido en el artículo 37 de la ya mencionada Ley del Estatuto:
(…)
Siendo así las cosas, de la concatenación de lo establecido en las normas supra transcrita con lo probado en los autos, se deduce que aun cuando la Administración suscribió contratos de servicios con el querellante, los mismos no se ajustan a las condiciones establecidas en la Ley, para la procedencia de la contratación de personal, es decir, no estamos en presencia de un personal altamente calificado, contratado para realizar tareas especificas, y menos aún contratado por un tiempo determinado, de lo que se deduce que la Administración pretendió solapar la relación funcionarial con el querellante, en evidente detrimento de los derechos de éste. En consecuencia, desestima este Juzgado que la relación existente es de carácter laboral y no funcionarial. Así se decide.
Decidido lo precedente, pasa esta Juzgadora a decidir sobre el fondo del asunto, en los términos siguientes:
Arguyó la parte accionante, que la Providencia Administrativa Nº 09-0365 de fecha tres (03) (sic) de marzo de dos mil nueve (2009) mediante la cual se le retiró del cargo que venía desempeñando, adolece del vicio de falso supuesto, al calificarlo como personal contratado, con cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), atendiendo a la designación que se le había hecho, aun cuando se encontraba ejerciendo funciones estrictamente de carrera; situación ésta que por violatoria del derecho a la estabilidad.
Asimismo, alegó que el acto recurrido vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, limitando la discrecionalidad administrativa y con ello obliga a someterse a la Ley, no sólo en lo relativo al motivo para egresar a un funcionario, que debe adecuarse a lo establecido taxativamente en ésta, si no también a ceñirse a los procedimientos creados a tales efectos, ya que el principio de la legalidad se aplica al aspecto formal, estando supeditada la Administración al cumplimiento del trámite regulado en una norma preexistente, y a eliminar la arbitrariedad contemplándose las causales de retiro de la Administración Pública en el artículo 78 de dicha Ley.
Para decidir pasa este Tribunal hacer las siguientes consideraciones: De lo alegado por la parte actora concluye esta Juzgadora, que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, siendo así, ha venido sosteniendo la jurisprudencia con relación al mismo, que este ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.
Por otra parte, constituye la legalidad uno de los principios fundamentales que informan el Derecho Administrativo. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a lo previsto en la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla. En esa perspectiva, encontramos que el sometimiento de la autoridad administrativa a la ley hoy trasciende de ser sólo un principio, constatándose su consagración en texto expreso. De allí que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordene la sujeción de todos los actos administrativos a las formalidades y requisitos establecidos en la ley.
Dentro de este contexto, riela en los folios 14 al 22 y los folios 55 al 57 del expediente principal, Providencia Administrativa Nº 09 365 del 03 (sic) de marzo de 2009, Resolución Nº 2215 del 02 de junio de 2004, Contratos de Asesores y/o Profesionales de fechas 04 (sic) de julio de 2005 y 20 de mayo de 2004, copia del Manual Descriptivo de Cargo, correspondiente al cargo Administrador IV Grado 23 y comunicación suscrita por la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos, referida a las Atribuciones de los Coordinadores Administrativos Unidades IPASME.
Como ya se dejara establecido ut supra, aún cuando la Administración suscribió contratos de servicios con el querellante, los mismos no se ajustan a las condiciones establecidas en la Ley, para la procedencia de la contratación de personal, es decir, no estamos en presencia de un personal altamente calificado, contratado para realizar tareas especificas, y menos aún contratado por un tiempo determinado, de lo que se deduce que la Administración pretendió solapar la relación funcionarial con el querellante.
Tal situación se constata en lo siguiente: Las atribuciones asignadas a los Coordinadores Administrativos, señaladas en comunicación suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos, encuadran con las ´Tareas Típicas´ señaladas en el Manual Descriptivo de Cargo, correspondiente al cargo Administrador IV Grado 23, funciones estas por demás necesarias y rutinarias para el normal desenvolvimiento del sistema administrativo de cualquier organismo o ente.
Así mismo, resulta incuestionable la intención de la Administración de mantener una relación funcionarial en el tiempo, aún cuando fueron suscritos contratos de servicios, toda vez que finalizados los términos de los mismos, el querellante permaneció prestando sus servicios personales, bajo relación de dependencia y cumpliendo un horario de tiempo completo, acumulando un tiempo de servicio de 4 años, 9 meses y 8 días.
Igualmente en este orden de ideas, resulta imperativo traer a colación lo establecido en el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo de la Constitución Nacional.
(…)
De la interpretación armónica de las normas supra transcritas se colige, que en términos generales los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando entre otros a los contratados, siendo la única vía de ingreso para los cargos de carrera es el concurso público. Siendo así, no debía la Administración proceder a la contratación de personal, salvo la excepción establecida en la norma, sin embargo, resulta conocido que dentro de la Administración Pública, la realidad es otra, trayendo como consecuencia el ingreso de personal de manera irregular, pero no por ello se puede pretender desvirtuar la verdadera naturaleza de su condición.
En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de agosto del 2008, caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas:
(…)
En atención a la jurisprudencia anteriormente citada y considerando entre otros aspectos, que el querellante tenía asignadas funciones de un cargo de carrera, estaba bajo una relación de dependencia y subordinación, goza de estabilidad relativa hasta tanto la Administración realizara el correspondiente concurso, así se decide.
Visto que la Administración dictó el acto administrativo recurrido, con fundamento en la premisa que el hoy querellante, era personal contratado por ende sujeto a la legislación laboral, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), así se decide
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, las abogadas Edith Hernández Sarabia y Teresa Herrera Risquez, (…) en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano HUGO HUMBERTO TORREALBA VERA, contra de la Providencia Administrativa Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Nulo el acto administrativo dictado en fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME.
Ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador Financiero, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido ente, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes.
Ordena el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación.
Niega el pago de todos los demás beneficios dejados de percibir y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, por ser tal solicitud genérica e indeterminada…” (Mayúsculas del original).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de marzo de 2010, la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Sostuvo que, “…la existencia de una relación contractual entre el accionante y el Instituto demandado implica la incompetencia del Tribunal Funcionarial para conocer de la materia que nos ocupa, ya que cualquier controversia que surja entre las partes contratantes debe ser dilucidada en la jurisdicción laboral, pero no obstante estar planteada esta situación, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, entró a conocer dicha acción, declarando con lugar la demanda de nulidad del acto administrativo que dio por terminado el contrato…”.

Que, “…una cosa es la facultad que tiene el Juez para calificar las situaciones jurídicas que se le presentan en el proceso, lo cual está obligado a hacer de conformidad con la normativa jurídica que se le denuncia, y otra muy distinta, es cuando el juez invade la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público para ejercer sus funciones (…) En consecuencia, el órgano jurisdiccional no puede -en modo alguno- invadir la esfera de atribuciones que es propia del órgano de la Administración Pública para contratar conforme al artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Alegó que, “…la sentencia de la recurrida resulta -sin lugar a dudas- una verdadera contradicción entre las disposiciones señaladas por el sentenciador, en la cual se establece en forma clara y terminante que el ingreso a la carrera pública será EXCLUSIVAMENTE por concurso y que en ningún caso el contrato podrá constituirse como medio de ingreso a la Administración Pública, y lo decidido por el tribunal, ya que la sentencia concluye violando -a todas luces- estas disposiciones al permitir que un contratado como es el caso del ciudadano Hugo Humberto Torrealba Vera, ingrese mediante la sentencia impugnada a la Administración Pública, habida cuenta que tal y como se ha venido sosteniendo y demostrando a lo largo del iter procesal, es una persona contratada y amén de no haber cumplido con el requisito del concurso público, vale decir que ésta no está ajustada a derecho, incurriendo por demás en falso supuesto…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el ciudadano Hugo Torrealba entró al Ipasme (sic) como persona contratada, quedando excluido como funcionario público al servicio de la administración pública como lo ha establecido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Finalmente, solicitó que, “…anule y revoque en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado por ser contrario a derecho y declare sin lugar la demanda intentada…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, y en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…En atención a la jurisprudencia anteriormente citada y considerando entre otros aspectos, que el querellante tenía asignadas funciones de un cargo de carrera, estaba bajo una relación de dependencia y subordinación, goza de estabilidad relativa hasta tanto la Administración realizara el correspondiente concurso, así se decide.
Visto que la Administración dictó el acto administrativo recurrido, con fundamento en la premisa que el hoy querellante, era personal contratado por ende sujeto a la legislación laboral, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 09-0365 de fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009) emanada de la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), así se decide…” (Mayúsculas del original).

La parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que, “…la existencia de una relación contractual entre el accionante y el Instituto demandado implica la incompetencia del Tribunal Funcionarial para conocer de la materia que nos ocupa, ya que cualquier controversia que surja entre las partes contratantes debe ser dilucidada en la jurisdicción laboral, pero no obstante estar planteada esta situación, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, entró a conocer dicha acción, declarando con lugar la demanda de nulidad del acto administrativo que dio por terminado el contrato…”.

Sostuvo que, “…el ciudadano Hugo Torrealba entró al Ipasme (sic) como persona contratada, quedando excluido como funcionario público al servicio de la administración pública como lo ha establecido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Ahora bien, riela al folio dieciocho (18) del expediente judicial, Resolución Nº 2215 de fecha 2 de junio de 2004, emanada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual el ciudadano Hugo Torrealba fue designado como Coordinador Administrativo, notificado en fecha 10 de junio de 2004.

Riela a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del expediente judicial, Contrato de fecha 20 de mayo de 2004, suscrito entre el ciudadano Hugo Torrealba y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con vigencia desde el 1º de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2004, siendo recibido por la parte actora en fecha 10 de junio de 2004, para que el prenombrado ciudadano prestara sus servicios como Coordinador Administrativo.

Riela a los folios diecinueve (19) al veinte (20) del expediente judicial, Contrato de fecha 4 de julio de 2005, suscrito entre el ciudadano Hugo Torrealba y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), con vigencia desde el 3 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, siendo recibido por la parte actora en fecha 7 de septiembre de 2005, para que el prenombrado ciudadano prestara sus servicios como Coordinador Administrativo.

Ello así, observa esta Corte que en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…” (Destacado de esta Corte).

De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.
Al respecto, observa esta Corte en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentran los cargos de confianza, en tal sentido, considera esta Corte oportuno citar lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, el referido artículo constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Ahora bien, consta a los folios cincuenta y seis (56) y cincuenta y siete (57) del expediente judicial, las “ATRIBUCIONES DE LOS COORDINADORES ADMINISTRATIVOS UNIDADES IPASME”, tales como: “Planifica, coordina y supervisa todos los servicios administrativos que presta la unidad. Coordina conjuntamente con el Director de la Unidad el desarrollo de las actividades financieras, administrativas e inversiones que se produzcan en la unidad. Controla conjuntamente con el Director las adquisiciones requeridas por la unidad. Ejecuta los programas en materia de recursos humanos, financieros, presupuestarios, crediticios, culturales, recreativos, materiales, y de servicios generales, que hayan sido propuestos por la unidad. (…) Ordena y controla las relaciones del dozavo acatando el Manual de Procedimientos Administrativos. Controla la disponibilidad y ejecución presupuestaria de la unidad. (…) Actúa conjuntamente con el Director como cuentadante ante la entidad bancaria, para movilizar la cuenta del dozavo. Prepara conjuntamente con el Director de la Unidad y el Coordinador Médico el anteproyecto del presupuesto…”.

En tal sentido, de lo anterior se desprende que el ciudadano Hugo Torrealba, ejercía funciones de planificación, supervisión, coordinación y control de una serie de programas, actividades y servicios, entre otros, pertenecientes al órgano recurrido, así como lo relativo al presupuesto del mismo.

Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir que dicho ciudadano ejercía funciones de confianza en el Instituto recurrido, y por lo tanto, el cargo de Coordinador Administrativo que desempeñaba, es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En virtud de lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Hugo Torrealba, aún cuando prestaba servicios a la administración mediante la figura de un contrato, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el Instituto recurrido debía remover al prenombrado ciudadano, desestimándose la incompetencia alegada. Así se decide.

Posteriormente, la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que, “…la sentencia de la recurrida resulta -sin lugar a dudas- una verdadera contradicción entre las disposiciones señaladas por el sentenciador, en la cual se establece en forma clara y terminante que el ingreso a la carrera pública será EXCLUSIVAMENTE por concurso y que en ningún caso el contrato podrá constituirse como medio de ingreso a la Administración Pública, y lo decidido por el tribunal, ya que la sentencia concluye violando -a todas luces- estas disposiciones al permitir que un contratado como es el caso del ciudadano Hugo Humberto Torrealba Vera, ingrese mediante la sentencia impugnada a la Administración Pública, habida cuenta que tal y como se ha venido sosteniendo y demostrando a lo largo del iter procesal, es una persona contratada y amén de no haber cumplido con el requisito del concurso público, vale decir que ésta no está ajustada a derecho, incurriendo por demás en falso supuesto…” (Mayúsculas del original).

En este orden de ideas, es necesario traer a colación los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establecen lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

“…el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)…”.

En este sentido, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se constató que la Administración Pública no realizó el procedimiento previo del concurso público que establece la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos revoquen el nombramiento de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso cuya carga no es del particular, sino de la Administración, éstos desempeñan, por ende, el cargo de manera irregular.

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“...esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso
(…)
el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)....” (Resaltado de esta Corte).

En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en el caso de autos, el ciudadano Hugo Torrealba en virtud que ejercía funciones de un cargo de confianza, no goza de la estabilidad provisional o transitoria anteriormente expuesta, contrario a lo señalado por el Juzgado A quo.

Ahora bien, siendo que, como se expuso anteriormente, el ciudadano Hugo Torrealba ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando prestaba servicios a la Administración mediante la figura de un contrato, el Instituto recurrido erró al rescindir el contrato suscrito con la parte actora, cuando debía proceder a su remoción, por lo cual, se confirma la orden del Juzgado A quo de reincorporar al ciudadano Hugo Torrealba al cargo de Coordinador Administrativo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue separado de su cargo hasta su reincorporación. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de diciembre de 2009, por la Abogada María Morín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de diciembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Edith Hernández y Teresa Herrera, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano HUGO HUMBERTO TORREALBA VERA, contra el referido Instituto.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,



MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,



MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,



RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2010-000101
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,