TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000877

En fecha 3 de septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0917-2015 de fecha 3 de agosto de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ DE JESÚS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nro. 13.559.737, debidamente asistido por el Abogado Marcos Goitia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 75.239, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 3 de agosto de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2015, por el Abogado Marcos Goitia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 22 de septiembre de 2015, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, previo vencimiento de cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.
En fecha 28 de octubre de 2015, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dejó constancia que “…desde el día veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de septiembre de dos mil quince (2015) y a los días primero (1º), 13, 14, 15, 20, 21, 22 y 27 de octubre de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 23, 24, 25, 26 y 27 de septiembre de dos mil quince (2015)…”.

En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 7 de marzo de 2014, el ciudadano José de Jesús Bolívar, debidamente asistido por el Abogado Marcos Goitia, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Pedro Camejo del estado Apure, con base en las consideraciones siguientes:

Expuso, que “Desde el día 15/08/2005 (sic) inicié mis labores como Concejal, adscrito al Municipio Pedro Camejo del estado Apure, durante el tiempo que duró la relación laboral, la misma fue muy cordial entre la institución y las personas que la integran (…) El caso es que me despidieron de mi cargo el 12/12/2013 (sic) y hasta los momentos actuales no me han cancelado el pago de mis PRESTACIONES SOCIALES, muy a pesar de haber solicitado dicho pago en varias oportunidades, se han negado a pagármelas…” (Mayúsculas del original).

Que, “La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores expresa en su artículo 92 en caso de terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en caso de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifiesten su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales…”.

Finalmente, solicitó la antigüedad correspondiente a los años 2005 al 2013, beneficio de alimentación correspondiente a los años 2005 al 2013, diferencia de bonificación de fin de año 2013, salarios retenidos del mes de diciembre 2013, bono vacacional de los años 2008, 2010, bonificación de fin de año 2008, 2010, y por prestaciones sociales “…la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 391.760,73), más los intereses de mora hasta la fecha de culminación del presente juicio así como la respectiva indexación…” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de mayo de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“En el caso bajo análisis, el ciudadano Bolívar José de Jesús, plenamente identificado, fue electo para ocupar el cargo de Concejal del Municipio Pedro Camejo del Estado (sic) Apure, electo en las elecciones Municipales y Parroquiales del 2005 hasta 2013, tal y como se desprende del acta de juramentación del ciudadano antes mencionado.
Por su parte el querellante de autos, señala como fecha de finalización de la relación laboral el 12 de diciembre de 2013, fecha en la cual, a su decir, fue despedido.
Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del organismo querellado no dio contestación a la querella. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…)
En este sentido, constatada como ha sido la ausencia del Municipio Pedro Camejo del Estado (sic) Apure, al acto de contestación a la querella, será preciso considerar la prerrogativa que otorga al Fisco Nacional el artículo 6 de la Ley Orgánica De Hacienda Pública Nacional, de la cual gozan igualmente la Administración Pública Municipal.
(…)
Por su parte la Ley Orgánica de La Procuraduría General de La República, establece:
Artículo 63:
(…)
Por consiguiente, la inasistencia de la Administración en el presente proceso no implica la aceptación tácita de lo alegado por la demandante, antes bien, deberá entenderse como contradicha la demanda incoada contra el ente municipal.
De seguida esta sentenciadora pasa a conocer sobre el fondo debatido en la presente causa, y al respecto observa, que la presente causa versa sobre el Cobro de Prestaciones Sociales derivados de la relación laboral que sostuvo el ciudadano José de Jesús Bolívar, para con el Municipio Pedro Camejo del Estado (sic) Apure, en virtud del desempeño en el cargo de Concejal adscrito a dicho ente municipal, por lo cual reclama los conceptos de Antigüedad e Intereses según el antiguo y nuevo régimen, donde se evidencia el salario diario, años de servicio, meses trabajados, tasa de interés anual, días de antigüedad, anticipo, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldo, intereses de la deuda desde la fecha de egreso y cesta ticket, para un monto total de prestaciones de trescientos noventa y un mil setecientos sesenta Bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 391.760, 73).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, a los efectos de determinar la procedencia o no de lo solicitado, considera oportuno señalar lo siguiente:
A tenor de lo establecido en los artículos 35, 36 y 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución Nacional, el cargo de miembro de Junta Parroquial, es de elección popular y, su remuneración, la cual consiste en una ´dieta´, cuya percepción está sujeta, principalmente, a la asistencia del funcionario a las correspondientes sesiones, es fijada por el Concejo Municipal, cuyos límites están establecidos en el artículo 8 de la Ley de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.
De allí que, estos funcionarios de elección popular, se encuentren excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato presten sus servicios a la Administración.
Así, atendiendo al principio de legalidad, no podría generarse en favor de estos funcionarios, el pago de una remuneración distinta a la que deben percibir por concepto de ´dieta´.
Esta conclusión, ha sido criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (Caso: Carlos Andrés Pellicer Granado contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara), señaló lo siguiente:
(…)
Asimismo, esta sentenciadora se permite de igual forma traer a colación sentencia Nº 2008-1321, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16 de julio de 2008, en el caso Juan Reinaldo Saavedra, en la cual estableció lo que a continuación parcialmente se transcribe:
(…)
Conforme a los criterios señalados supra, este Tribunal determina que, al percibir el querellante ´dietas´, en razón de su asistencia a las correspondientes sesiones de la Junta para el cual fue elegido y, no existiendo en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios previsión expresa que le otorgue a estos funcionarios el derecho a recibir cualquier otra remuneración adicional a las ´dietas´, resulta forzoso declarar improcedente la Querella Funcionarial por Cobro de Prestaciones Sociales. Así se declara.
Finalmente, en atención de la anterior declaratoria quien aquí decide declara Sin Lugar la presente Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano José de Jesús Bolívar. Y así se declara…” (Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de junio de 2015, por el Abogado Marcos Goitia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 22 de septiembre de 2015, exclusive, hasta el día 27 de octubre de 2015, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días de despacho fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 29, 30 de septiembre, 1º, 13, 14, 15, 20, 21, 22 y 27 de octubre de 2015. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 23, 24, 25, 26 y 27 de septiembre de 2015, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte recurrente no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. (Resaltado de esta Corte).

De la norma constitucional citada, dimana de manera precisa que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera el derecho al pago de intereses moratorios, de manera que, una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de que se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio.

Ello así, en virtud que el pago de las prestaciones sociales constituye una obligación de carácter constitucional, y en virtud que en fecha 12 de enero de 2011, entró en vigencia la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.592), que prevé el derecho de los funcionarios electos por voluntad popular a recibir prestaciones sociales, esta Corte REVOCA el fallo apelado, por cuanto el Juzgado Aquo no tomó en consideración que al recurrente lo amparaban desde el año 2011 la nueva normativa sobre emolumentos de los altos funcionarios y funcionarias. Así se decide.

Ello así, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al respecto se tiene que:

La parte actora solicitó la antigüedad correspondiente a los años 2005 al 2013, beneficio de alimentación correspondiente a los años 2005 al 2013, diferencia de bonificación de fin de año 2013, salarios retenidos del mes de diciembre 2013, bono vacacional de los años 2008, 2010, bonificación de fin de año 2008, 2010, y por prestaciones sociales “…la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 391.760,73), más los intereses de mora hasta la fecha de culminación del presente juicio así como la respectiva indexación…”

En atención a lo anteriormente señalado, considera esta Corte necesario establecer una diferencia con respecto a la procedencia de lo requerido por el accionante, por lo que dichos conceptos serán estudiados primero desde el año de ingreso del recurrente hasta la fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, esto es el 11 de enero de 2011, y segundo desde el 12 de enero de 2011 hasta diciembre del 2013, a tal efecto se observa lo siguiente:

Respecto a lo solicitado por la parte actora por el período 2005-2011:

Es menester para esta Corte señalar que la Ley vigente para el momento en que el querellante inició el ejercicio del referido cargo, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual establecía en su artículo 92, que la elección de los Concejales se hacía por votación universal y directa, según lo pautado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior, significa que, a tenor de la mencionada disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los Concejales Municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración. Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, resulta conveniente destacar lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica in comento, el cual establece:

“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…Omissis…)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales, por el desempeño de la función edilicia consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta a la asistencia a las sesiones y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 de fecha 26 de marzo de 2002), cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales.

En tal sentido, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia, queda igualmente sujeta a la presentación de la memoria y cuenta por parte del Concejal y puede perderse dicho concepto si éste no cumple con tal deber, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

Ello así, la asistencia a las sesiones y la presentación de la memoria y cuenta relativas a su desempeño en el cargo, son actividades propias de los Concejales, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal -dieta- y conforme a las modalidades y límites previstos en la Ley Orgánica que rige la materia.

En virtud de lo expuesto, se desprende la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los concejales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, ni vinculados al Municipio laboralmente.

Aunado a lo anterior, esta Corte considera necesario efectuar la distinción entre los conceptos “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar al de autos- se pronunció esta Corte Primera de Contencioso Administrativo, en decisión Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006 (caso: Jesús Amado Piñero Fernández) y, asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007 (caso: Pedro José Perdomo), en los términos siguientes:

“En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…Omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que la dieta supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

De esta forma, verificada como ha sido la distinción entre salario y dieta y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 de fecha 26 de marzo de 2002), cuyo objeto contemplado en su artículo 1º prevé:

“…fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En definitiva, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el régimen municipal, que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas dietas y, por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos supra indicada, refieren a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional.

Corresponde acotar, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad administrativa” previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, las atribuciones de todos los órganos del Poder Público deben estar expresamente asignadas por la Ley.

Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Alzada, en razón al indicado principio, que al no prever éstas normas acerca del derecho al pago de los beneficios solicitados por el recurrente en su escrito recursivo, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo (1997), ni otra normativa legal, por cuanto del análisis antes expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados, tal y como fue solicitado por la parte recurrente, ello con respecto a las fechas de reclamo efectuadas entre el 15 de agosto de 2005 (fecha de ingreso del recurrente) hasta el 11 de enero de 2011. En consecuencia, es IMPROCEDENTE la solicitud efectuada por el recurrente con respecto a los conceptos solicitados en el período antes indicado. Así se decide.

Respecto a lo solicitado por la parte actora por el período 2011-2013:

En fecha 12 de enero de 2011, entró en vigencia la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.592), la cual en sus artículos 14, 15 y 19 “…estatuye el derecho que tienen, entre otros, los funcionarios electos por voluntad popular, a percibir bono vacacional, bonificación de fin de año y prestaciones sociales, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico vigente…” (Vid. Sentencia de fecha 20 de enero de 2015, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada y registrada bajo el Nº 00009 en fecha 21 del mismo mes y año), en tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido en los referidos artículos, los cuales establecen lo siguiente:
“Bono vacacional

Artículo 14. Los altos funcionarios, altas funcionarías, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular tendrán derecho a recibir una bonificación por cada año de servicio calendario activo o fracción correspondiente hasta un máximo de cuarenta días de salario o sueldo normal mensual. El monto percibido por este concepto no será incluido para el límite máximo de emolumentos mensuales establecidos en esta Ley.
Bonificación de fin de año

Artículo 15. Los altos funcionarios, altas funcionarías, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular tendrán derecho a recibir una bonificación por cada año de servicio calendario activo o fracción correspondiente, que no superará los noventa días de salario o sueldo integral. El monto percibido por este concepto no será incluido para el cálculo del límite máximo de emolumentos mensuales establecidos en esta Ley.

Prohibición de ingresos adicionales

Artículo 19. Los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y dirección del Poder Público y de elección popular no podrán percibir remuneraciones o asignaciones, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, tengan o no carácter salarial o remunerativo, distintos a los establecidos expresamente en esta Ley.
Se exceptúa de esta prohibición la cancelación de las prestaciones de antigüedad establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los derechos de autor o autora sobre su obra y demás excepciones establecidas en la Constitución de la República y en la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En atención a la normativa legal vigente, anteriormente transcrita, considera esta Corte que a partir del 12 de enero de 2011, los Concejales en su condición de funcionarios públicos de elección popular, tendrán derecho solamente a que se les pague los conceptos de bono vacacional, bonificación de fin de año y pago de prestaciones de antigüedad.

Siendo ello así, esta Corte percibe como demandables los conceptos de bono vacacional, bonificación de fin de año y pago de prestaciones de antigüedad, solo en lo que corresponde a los años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.592 del 12 de enero de 2011), ello conforme al análisis anteriormente señalado en el extenso de la presente sentencia, por cuanto es a partir de la fecha de vigencia de la presente ley cuando se reconoce a los concejales los referidos beneficios.

Habiéndose determinado lo anteriormente expuesto y en virtud de la solicitud efectuada por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional, a fin de estimar la procedencia de la referida pretensión, estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es, el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo contenido es el siguiente:

“Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:
(...Omissis…)
3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance” (Negrillas de esta Corte).

De acuerdo a la norma antes señalada, las pretensiones pecuniarias deberían especificarse con la mayor claridad posible y de tratarse de una diferencia de beneficios sociales, se debería indicar dónde radica el error incurrido por la Administración al efectuar el cálculo de las mismas, a los fines que esta Corte pueda crearse la convicción respecto a los alegatos de la parte querellante (Vid. entre otras, sentencia dictada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2011, expediente AP42-R-2009-000265, caso: Yanira Velázquez).

En ese sentido, se observa que el querellante en la presente causa no especificó los montos que por conceptos de diferencia de bonificación de fin de año 2013, beneficio de alimentación desde el año 2011 al 12 de diciembre de 2013, salarios retenidos del mes de diciembre 2013, y la antigüedad; razón por la cual debe esta Corte declarar Improcedente el pago de tales conceptos por contravención del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, revisado el escrito recursivo, así como las restantes actas del expediente; se constató la insuficiencia de pruebas que demostraran la asistencia al desempeño de la función edilicia por parte del recurrente durante el período comprendido desde el 12 de enero de 2011 al 12 de diciembre de 2013; y que permitieran a esta Corte verificar que le cabe derecho en el reclamo de las prestaciones sociales; ya que, como quiera que la remuneración de los Concejales sigue siendo una dieta; es preciso para el reclamo de las prestaciones sociales que se demuestre la asistencia a las funciones edilicias, ya que de lo contrario se podría afectar el erario público del municipio al acordarse el pago de prestaciones sociales a un Concejal que no laboró. En atención a lo expuesto, debe esta Corte desechar el reclamo de la parte recurrente sobre el pago de prestaciones sociales por “…la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 391.760,73)”. Así se decide.

Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriores y en cuanto a la solicitud de pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales e indexación o corrección monetaria sobre el monto demandado, en virtud de haberse desechado el pago de las prestaciones sociales de la parte actora, la diferencia de bonificación de fin de año 2013, y el beneficio de alimentación, esta Corte declara Improcedentes tales pedimentos. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2015, por el Abogado Marcos Goitia, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ DE JESÚS BOLÍVAR, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO PEDRO CAMEJO DEL ESTADO APURE.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000877
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,