TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2015-000026

En fecha 30 de julio de 2015, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera Contencioso Administrativo, el presente cuaderno separado, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, anexo al cual remitió la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los ciudadanos JOSEFINA TUGUES DE TRÉMOLS, ANA ELVIRA GARRIDO PÉREZ, MARIO MARIÑO Y MANUEL ARMANDO MONTESINOS YÉPEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.746.795, 4.263.513, 3.235.560 y 3.784.398, respectivamente, actuando en su propio nombre y en su condición de miembros del personal académico, de la Junta Directiva y representantes de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA), debidamente asistidos por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.422, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA, publicado en la Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional abierta Nº 181 Extraordinario de fecha 16 de junio de 2015, a través de la cual fue dictado el “Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta”.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de julio de 2015, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente cuaderno separado.

En fecha 4 de agosto de 2015, esta Corte dictó auto mediante el cual designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

En fecha 4 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Josefina Tugues, mediante la cual consignó poder Apud Acta que acredita su representación.

En fecha 4 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana Josefina Tugues, debidamente asistida por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, mediante la cual consignó copias simples del acta 21 de la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APUNA).

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 8 de julio de 2015, los ciudadanos Josefina Tugues de Trémols, Ana Elvira Garrido Pérez, Mario Mariño y Manuel Armando Montesinos Yépez, debidamente asistidos por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, en los siguientes términos:

En primer lugar, señalaron que “…en fecha 20 de julio de 2011, la Junta Directiva de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA), a través de su Presidente y Tesoro mediante comunicación Nº JD-151/2011, (…) solicitaron al ciudadano Rector de la Universidad Nacional Abierta, la aplicación de la cláusula Nº 26 del Acta Convenio Una-APAUNA, la cual señala: ‘La UNA Y APAUNA conviene en realizar, en un plazo de noventa días una vez aprobada la presente Acta Convenio, una evaluación de las disposiciones vigentes para el ingreso del Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, sobre la base de la experiencia obtenida desde su última modificación hasta el presente y evaluar otras experiencias’ y la clausula Nº 30 de la referida Acta Convenio, la cual dispone ‘La UNA y APAUNA conviene en revisar, en un plazo de NOVENTA (90) días continuos una vez aprobada la presente Acta Convenio, el Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario’…” (Mayúsculas del original).

En este sentido, indicaron que “…como consecuencia de la referida comunicación Nº JD-151/2011 el ciudadano Rector hace la respectiva solicitud ante el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta, mediante comunicación Nº REC- Nº 305-2011, de fecha 20 de julio de 2011, (…) y conforme a la atribución que le confiere el artículo 12 del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta en el literal o) (…) el Consejo Directivo dictó en esa misma fecha 20 de julio de 2011, la Resolución Nº C.D.-1197, en la que Resolvió designar una comisión paritaria que se encargaría de revisar y elaborar una propuesta de modificación del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, señalaron que “…en fecha 11 de noviembre de 2011, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12, literal o) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, el Consejo Directivo, mediante comunicación Nº o-644, remitió para su consideración y aprobación al Consejo Suprior un CD, o Disco Compacto, contentivo del Anteproyecto del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, así como la versión impresa elaborado por la comisión paritaria nombrada mediante la Resolución Nº C.D. – 1197, dictada por el Consejo Directivo de fecha 20 de julio de 2011…” (Mayúsculas del original).

En este orden de ideas adujeron que, “…la solicitud efectuada por el Consejo Superior en fecha 22 de julio de 2011, fue tempestiva con relación a la propuesta de modificación del Reglamento aludido, toda vez que antes de esa fecha, el 20 de julio de 2011, el Consejo Directivo mediante Resolución de esta última fecha, ya había nombrado una comisión paritaria que se encargaría de modificar el Reglamento de Ingreso al Personal Académico, de Ubicación y Ascenso en el escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, de acuerdo a la solicitud efectuada en fecha 20 de julio de 2011, por la Junta Directiva de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA)…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, señalaron que “…el Consejo Directivo en fecha 11 de noviembre de 2011, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12, literal o) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, remitió para su consideración y aprobación al Consejo Superior un CD contentivo del Anteproyecto del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el escalafón universitario de la Universidad Nacional Abierta, así como su versión impresa, al Consejo Superior, razón por la que no se comprende el hecho de que en fecha 17 de noviembre de 2011, tal y como se evidencia del Resuelve de la Resolución Nº C.S.-55, de esa misma fecha, emanada del mismo Consejo Superior, cuya copia ya se anexó marcada ‘I’ este Órgano designa una comisión de entre sus miembros, para elaborar un nuevo Reglamento de Ingreso al Personal Académico, de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta…”.

Alegaron, que “…tanto la designación del Consejo Directivo, en fecha 20 de julio de 2011, de la comisión paritaria para la modificación del aludido reglamento, así como el posterior anteproyecto de modificación del referido reglamento prestado por el Consejo Directivo, en uso de las atribuciones que le confiere el Reglamento General de la Universidad Nacional Abierta, en los artículos 8 literal f) y 12 literal c), se inicia con la solicitud de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA) y no por la solicitud efectuada por el Consejo Superior, en fecha posterior, esto es, el 22 de julio de 2011, tal y como ya se hizo referencia anteriormente…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Arguyeron, que “…el acto administrativo de efectos generales, cuya nulidad se denuncia, contenido en la Resolución Nº C.S.-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta a través de la cual fue dictado ‘el Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta’, (…) se colige que el Consejo Superior tiene solo la competencia de aprobar los reglamentos internos que proponga el Consejo Directivo, más no elaborarlos (…) de conformidad con el mencionado artículo 8 eiusdem, en su literal K), el Consejo Superior tiene solamente la atribución de ‘Reglamentar las elecciones universitarias de conformidad con este Reglamento y nombrar la Comisión Electoral’, con lo cual queda claro que el Consejo Superior no puede sino legislar únicamente en materia electoral, así como también en los casos en los que habiéndole solicitado al Consejo Directivo que efectué la propuesta de Reglamento de una materia especifica, éste no lo hiciere en treinta (30) días hábiles siguientes a su solicitud, que no fue el caso que nos ocupa…”.

En tal sentido, señalaron que “…como consecuencia de la comunicación Nro. REC-Nº 305-2011 de fecha 20 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano Rector del Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta, conforme a la atribución que le confiere el artículo 12 del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta en el literal o) que señala: ‘Artículo 12: Son atribuciones del Consejo Directivo (…) o) Elaborar los proyectos de reglamentos internos y elevarlos al Consejo Superior para su consideración y aprobación’ dictó la Resolución Nº C.D.-1197 de fecha 20 de julio de 2011, en la que Resolvió designar una comisión paritaria que se encargaría de revisar y elaborar una propuesta de modificación del Reglamento de Ingreso al Personal Académico, (…) al respecto, el Consejo Directivo mediante comunicación Nº O-644 de fecha 11 de noviembre de 2011, remitió para su consideración y aprobación, al Consejo Superior (…) de lo cual el Consejo Directivo no obtuvo respuesta alguna, por lo que no existió por parte del Consejo Superior ninguna observación o consideración del mencionado Reglamento incumpliendo con ello lo establecido en el artículo 8 literal f) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta…”.

Que, “…la atribución de elaborar reglamentos le corresponde al Consejo Directivo de conformidad con lo establecido en el artículo 12, literal o) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, que señala (…) el Consejo Superior solo puede legislar en materia Electoral, tal y como se señaló anteriormente, lo cual está previsto en el artículo 8, literal k) del precitado Reglamento de la Universidad Nacional Abierta…”.

Que “…el procedimiento que debe seguirse para la elaboración de los Reglamentos internos de la Universidad, de conformidad con dicho instrumento legal es el establecido en el artículo 8, literal f) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta, (…) lo que conlleva entonces a que, necesariamente el Consejo Superior debe entonces solicitar al Consejo Directivo que legisle sobre una materia determinada, contando con un lapso de treinta (30) días hábiles y en caso de no hacerlo, es cuando el Consejo Superior puede ejercer su facultad reglamentaria…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “…debe entonces señalarse que los lineamientos del artículo transcrito ut supra, fueron trasgredidos pues en el presente caso, tal y como se explico en líneas anteriores, el Consejo Directivo entregó al Consejo Superior, una propuesta de modificación al Reglamento de Ingreso al Personal Académico, de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, en fecha 11 de noviembre de 2011, de acuerdo a la solicitud que hiciere en fecha 20 de julio de 2011, la Junta Directiva de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA) a través de su Presidenta y Tesorero y tal como lo exige el Reglamento de esta Universidad, el Consejo Directivo en fecha 11 de noviembre de 2011, le entrego al Consejo Superior dicha propuesta, siendo lo correcto que el Consejo Superior emitiera una opinión respecto a la propuesta presentada, sin embargo no lo hizo, razón por la que se aplicó erróneamente el procedimiento legalmente establecido, toda vez que en esta caso lo que debió hacer el Consejo Superior era efectuar las observaciones o consideraciones correspondientes, para luego así aprobar el reglamento propuesto por el Consejo Directivo y no efectuar un nuevo Reglamento, como lo hizo al dictar el Reglamento de Ingreso (…) mediante Resolución Nº C.S.-23 de fecha 11 de junio de 2015, ignorando con ello el contenido del artículo 8 literal f) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta…” (Mayúsculas del original).

Que, “…la decisión del Consejo Superior al dictar el Reglamento impugnado, configura el vicio de incompetencia legal, al ejercer atribuciones propias del Consejo Directivo y al reglamentar sobre una materia sin tener atribuida la competencia para hacerlo, por lo que estamos en presencia de una extralimitación de atribuciones, lo cual configura a su vez un vicio de ilegalidad del acto administrativo…”.

Asimismo, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, “…se encuentra presente la existencia de uno de los extremos legales exigidos para la admisión de las medidas innominadas el cual es el periculum in mora, en la aplicación Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta, dictado en fecha 11/06/2015 (sic), en los concursos oposición ya iniciados, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta…”.

Que, “…la ley procesal nueva si bien es de inmediata aplicación, no puede tener efecto retroactivo, lo que significa que tiene que respetar los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior y también los efectos procesales no verificados todavía del acto ya cumplido, porque si estos efectos resultasen afectados por la nueva ley, éste tendrá efecto retroactivo. Con esto mismo se reconoce que ‘los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados, se regularán por la ley anterior’ con lo cual estamos en presencia de un ultra actividad necesaria de la ley derogada…” (Negrillas el original).

Que, “…todos los concursos de Oposición que se encuentran actualmente en curso y que fueron ya iniciados, deben seguirse rigiendo por lo establecido en el anterior Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y de Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta y así debe seguirse aplicando, hasta tanto no se dé inició a un nuevo Concurso de Oposición y mientras se decide la pretensión primigenia en el presente caso, es decir, la nulidad del Reglamento impugnado dictado por el Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta…”.

Manifestaron que, “…existe una desigualdad de condiciones para quienes presentaron la prueba bajo la vigencia del Reglamento anterior y para quienes la presentaran en el mismo concurso de oposición con las aplicaciones de este ilegal Reglamento que además de atentar contra la Academia, supone la inexistencia del conocimiento del Profesor en la materia que asesora en las áreas especificas, toda vez que la prueba es tomada en la Universidad y en cualquier otro lugar de preferencia de quien este optando al concurso tal y como enuncia el artículo 17, es decir, el aspirante conoce el tema de la prueba y luego de 24 horas es que responde sobre lo planteado…”.

Que, “…demostrándose con tal normativa la incapacidad para dominar la materia que pudiese tener el aspirante, lo cual no es cierto dentro del prestigioso profesorado de esta Universidad quienes bajo el dominio completo de las materias y temáticas que imparten la Universidad, siempre han mantenido la línea que las evaluaciones de los concursos de oposición deben hacerse dentro de la Universidad o cualquiera de sus instalaciones autorizados para ello y de manera inmediata, de allí que se ocasione un daño y un perjuicio grave no solo a los profesores que no presentaron con estas facilidades que invoca el acto que hoy se impugna sino también a la academia y a la enseñanza…”.

Que, “...la presunción de buen derecho deriva de la manifiesta violación de las normas aludidas con anterioridad, toda vez que el acto fue dictado en manifiesta violación a la competencia que tiene legalmente atribuida. El Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, lo cual afecta de forma absoluta la validez del acto, cuya nulidad se solicita en el presente recurso…”.

Por último, solicitaron “…la declaratoria de nulidad absoluta de la precitada Resolución Nº C.S.-23 de fecha 11/06/2015 (sic), de conformidad con lo previsto en numeral 4 del precitado artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y conforme a lo establecido en los artículos 8 literal f) y 12 literal o) del Reglamento de la Universidad Nacional Abierta y así solicito sea declarado (…) se suspendan los efectos del acto administrativo general de efectos normativos, contenido en la Resolución Nº C.S.-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, a través de la cual fue dictado ‘El Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente:

La presente demanda de nulidad fue interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, publicado en la Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional abierta Nº 181 Extraordinario de fecha 16 de junio de 2015, a través de la cual fue dictado el “Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta”.

Así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.

Ello así, se observa que aún cuando la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis respecto a la nueva estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, siendo que en la presente causa la parte actora interpuso demanda de nulidad contra un acto administrativo dictado por la Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, constituye una autoridad administrativa independiente, cuyos actos son recurribles en la jurisdicción contencioso administrativa y al no configurar ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra los actos emanados de dicha Universidad Nacional no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 16 de julio de 2015, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. A tal efecto, se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ello así, se observa que el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama; iii) y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora, ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, publicado en la Gaceta Universitaria de la Universidad Nacional abierta Nº 181 Extraordinario de fecha 16 de junio de 2015, a través de la cual fue dictado el “Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta”.

Ello así, los ciudadanos Josefina Tugues de Trémols, Ana Elvira Garrido Pérez, Mario Mariño y Manuel Armando Montesinos Yépez, debidamente asistidos por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, indicaron en su escrito contentivo de la presente demanda de nulidad, como fundamento a la medida cautelar solicitada, que “…se encuentra presente la existencia de uno de los extremos legales exigidos para la admisión de las medidas innominadas el cual es el periculum in mora, en la aplicación Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta, dictado en fecha 11/06/2015 (sic) (…) existe una desigualdad de condiciones para quienes presentaron la prueba bajo la vigencia del Reglamento anterior y para quienes la presentaran en el mismo concurso de oposición con las aplicaciones de este ilegal Reglamento que además de atentar contra la Academia, supone la inexistencia del conocimiento del Profesor en la materia que asesora en las áreas especificas…”.

Que, “…de allí que se ocasione un daño y un perjuicio grave no solo a los profesores que no presentaron con estas facilidades que invoca el acto que hoy se impugna sino también a la academia y a la enseñanza…”.

En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”.

En ese mismo sentido, la referida Sala ha establecido la necesidad de demostrar tanto con sus alegatos como con -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, es decir, debe surgir no una mera presunción, sino incluso la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste sea irreversible o de difícil reparación.

Ello así, esta Corte considera necesario revisar si en el presente caso se encuentran cumplido los extremos, respecto del presunto daño y perjuicio grave alegado por la parte actora, sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del Consejo Superior de la Universidad Nacional Abierta, a través de la cual fue dictado el “Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta”.

Así, en el presente caso, la parte accionante argumentó sobre el periculum in mora, que la aplicación Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta, dictado en fecha 11 de junio de 2015, específicamente en su artículo 17, existe una desigualdad de condiciones, lo cual a su decir, ocasiona un daño y un perjuicio grave, con respecto a lo establecido en el reglamento de anterior vigencia, siento este, el artículo 5 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta.

A los efectos de analizar la denuncia expuesta esta Corte observa, que tanto artículo 17 del Reglamento impugnado, como el artículo artículo 5 del Reglamento de Ingreso al Personal Académico y de Ubicación y Ascenso en el Escalafón Universitario de la Universidad Nacional Abierta, se refieren en distintos términos, de la evaluación del Concurso Público de Oposición, en los cuales se establece:

“Artículo 17: La o el concursante presentará inicialmente una evaluación escrita, la cual versará sobre el mismo tema elegido al azar por uno de los concursantes escogido entre ellos. El tema elegido será igual para todos los concursantes por cargo, dándose un lapso de 24 horas para la presentación de la evaluación escrita, disponiendo de hasta cinco (05) horas para desarrollar el tema en lugar fijado para la presentación.
(…)
Finalizada la evaluación escrita y en la oportunidad que fije el Jurado Evaluador, las o los concursantes procederán a dar lectura pública a sus respectivos escritos y el Jurado Evaluador podrá solicitar aclaratorias y discutir su contenido con ellos. Concluida la discusión, elegirá el concursante un tema al azar para la evaluación oral, y dispondrá de 24 horas para preparar la exposición, pudiendo utilizar el material previamente elaborado que considere apropiado para su exposición. La evaluación oral consistirá en desarrollar en un máximo de cuarenta y cinco (45) minutos el tema. Y en caso de existir más de un concursante por cargo se determinará al azar el orden d presentación…”.

Artículo 5: Los concursos a los que se refiere el presente Capítulo, comprenderán dos (2) evaluaciones que consistirán en una (1) prueba oral y una (1) prueba escrita.
La prueba oral será teórica y consistirá en desarrollar durante cuarenta y cinco (45) minutos, como mínimo, un tema del programa respectivo, escogido al azar por cada aspirante. El concursante podrá disponer de treinta (30) minutos para preparar la exposición, pero sin que pueda utilizar material previamente elaborado, ni comunicarse con otras personas.
(…)
Para la prueba escrita el concursante podrá disponer de tres (3) horas por lo menos y versará sobre el mismo tema elegido al azar para todos los concursantes. Para su desarrollo podrá utilizarse material previamente elaborado, pero éste en ningún momento se deberá convertir en una fiel transcripción que forme parte integrante de la prueba…”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 104 y 146, establece lo siguiente:

Artículo 104: “La educación estará a cargo de personas de reconocida moralidad y de comprobada idoneidad académica”.

Artículo 146“...El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia...”.

De lo ut supra transcrito, se desprenden los principios constitucionales inherentes al ingreso de los funcionarios de carrera por concurso de oposición consagrados en los referidos artículos, todos los miembros del personal ordinario deben ingresar por concurso y así mismo, optar por su ascenso en el escalafón ya que la dedicación como Profesor no va en detrimento de la calidad de los servicios o excelencia de sus méritos académicos.

En tal sentido, según la norma general, los concursos de oposición, están destinados a determinar mediante un procedimiento de apreciación sometido a reglas y parámetros previamente establecidos, por una parte, si los concursantes en el mismo poseen o no esa idoneidad académica necesaria para ejercer de manera adecuada la función docente; y por otra parte, quiénes de entre todos los concursantes poseen la mayor idoneidad académica y son por ello merecedores de las cátedras sometidas a concurso.

Esta determinación deberá realizar de manera pública por un Jurado Calificador, el cual debe emitir su veredicto con arreglo a parámetros reglados, si bien el criterio de evaluación se fundamente igualmente en apreciaciones de tipo subjetivo; lo cual en modo alguno significa que la decisión no deba estar en un todo ajustada al supuesto de hecho y al principio de racionalidad.

En el presente caso, se aprecia prima facie, que los referidos parámetros reglados se encuentran actualmente enunciados en los artículos 17 y siguientes del Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta. Debiendo el Jurado Calificador atenerse a dichos parámetros en su evaluación, no observándose preliminarmente que dicho reglamento desvirtué la esencia de los concursos de oposición.

Por otra parte, observa esta Corte que cursa al folio cincuenta (50) del presente expediente “CONSTANCIA”, suscrita por la Directora de Administración de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Abierta, de la cual se hace constar que: “…la ciudadana Josefina Turgues, es personal Académico Ordinario con Categoría de Asociado y Dedicación Exclusiva, y presta sus servicios desde (…) 15-09-1976 (sic) y se encuentra jubilada a partir del día 14-01-2002 (sic)…”.

Que, cursa al folio cincuenta y uno (51) del presente expediente “CONSTANCIA”, suscrita por la Directora de Administración de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Abierta, de la cual se hace constar que: “…la ciudadana Ana Elvira Garrido Pérez, es personal Académico Ordinario con Categoría de Agregado y Dedicación a tiempo Completo, y presta sus servicios desde (…) 16-09-1995 (sic)…”.

Igualmente, cursa al folio cincuenta y dos (52) del presente expediente “CONSTANCIA”, suscrita por la Directora de Administración de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Abierta, de la cual se hace constar que: “…el ciudadano Mario Mariño, es personal Académico Ordinario con Categoría de Asociado y Dedicación Exclusiva, y presta sus servicios desde (…) 05-11-1985 (sic) y se encuentra jubilada a partir del día 01-02-2012 (sic)…”.

Asimismo, cursa al folio cincuenta y dos (52) del presente expediente “CONSTANCIA”, suscrita por la Directora de Administración de Recursos Humanos de la Universidad Nacional Abierta, de la cual se hace constar que: “…el ciudadano Manuel Armando Montesinos, es personal Académico Contratado con Categoría de Asistente y Dedicación a tiempo Completo, y presta sus servicios desde (…) 16-09-1980 (sic)…”.

Ello así, de lo ut supra mencionado, se evidencia prima facie que los ciudadanos Josefina Tugues de Trémols, Ana Elvira Garrido Pérez, Mario Mariño y Manuel Armando Montesinos Yépez, actores de la presente demanda de nulidad, actúan en su condición de miembros del personal académico, así como pertenecen actualmente a la Junta Directiva y representantes de la Asociación del Personal Académico de la Universidad Nacional Abierta (APAUNA). En consecuencia, siendo estos titulares de cargos académicos, no encontrándose los mismos participando en algún concurso de oposición, no demostrándose en esta fase del proceso en que perjudica su esfera jurídica el Reglamento hoy impugnado.

De lo anterior, evidencia prima facie este Órgano Jurisdiccional que no se violó en ningún momento el derecho a la igualdad por cuanto para que ello sea posible debe existir trato desigual frente a situaciones idénticas, lo cual no fue fundamentado en el presente caso, por cuanto los actores ya son personal académico titular y jubilado de la Universidad Nacional Abierta, aunado al hecho que no se señala con claridad, a los efectos de realizar la correspondiente comparación, el caso o la situación que genera la desigualdad, aunado al hecho que no se evidencia de las actas cursantes en autos la diferencia alegada, siendo esto algo subjetivo.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma la aplicación del Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta, traería consecuencias irreparables a la esfera jurídica de los ciudadanos demandantes.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte demandante y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie la demanda de nulidad, que en el presente caso no se configura el periculum in mora. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el fumus boni iuris; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al periculum in mora, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitado por los ciudadanos Josefina Tugues de Trémols, Ana Elvira Garrido Pérez, Mario Mariño y Manuel Armando Montesinos Yépez, parte actora de la presente demanda. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000212.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos JOSEFINA TUGUES DE TRÉMOLS, ANA ELVIRA GARRIDO PÉREZ, MARIO MARIÑO Y MANUEL ARMANDO MONTESINOS YÉPEZ, debidamente asistidos por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CS-23 de fecha 11 de junio de 2015, emanada del CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA, a través de la cual fue dictado el “Reglamento de Ingreso al Personal Académico Ordinario de la Universidad Nacional Abierta”.

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

2. SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000212 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AW41-X-2015-000026
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,